De verenigbaarheid van de noodverordeningen ter bestrijding van het coronavirus met de Grondwet en het EVRM

(1)

De verenigbaarheid van de noodverordeningen ter

bestrijding van het coronavirus met de Grondwet en het

EVRM

Rosalie van Langen – 12397318

vl.rosalie@gmail.com

Universiteit van Amsterdam

Staats- en Bestuursrecht

Begeleider:

Aernout Nieuwenhuis

25 november 2020

(2)

Abstract

In deze scriptie wordt onderzocht in hoeverre artikel 2.1 en 2.2 van de Modelnoodverordeningen van 26 maart en 28 april, die zijn ingezet ter bescherming tegen het coronavirus, een gerechtvaardigde beperking vormen van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op betoging zoals vastgelegd in artikel 10 en 9 Gw en artikel 8 en 11 EVRM. Door middel van het Grondwettelijke beperkingssysteem en het EVRM-beperkingssysteem is gekeken of de mogelijke beperkingen die artikel 2.1 en 2.2 van de Modelnoodverordening opleveren geoorloofd zijn. Hierbij is onderscheid gemaakt tussen de gelding van deze artikelen in de publieke sfeer en de privésfeer.

Aan de hand van deze analyse is gebleken dat op grond van het Grondwettelijke beperkingssysteem zowel artikel 2.1 als 2.2 Modelnoodverordening een ongeoorloofde beperking vormen op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer indien deze artikelen gelden in de privésfeer. Daarnaast vormt artikel 2.1 Modelnoodverordening op grond van het EVRM-beperkingssysteem een ongerechtvaardigde beperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zowel bij gelding in de publieke- als de privésfeer. Ten aanzien van het recht op betoging is uit dit onderzoek gebleken dat artikel 2.1 van de Modelnoodverordening van 28 april een ongerechtvaardigde beperking van dit recht oplevert op grond van zowel het Grondwettelijke beperkingssysteem als het EVRM-beperkingssysteem.

De conclusie is daarom dat artikel 2.1 en 2.2 van de Modelnoodverordeningen in bepaalde gevallen een ongerechtvaardigde beperking op grondrechten veroorzaken. Deze situatie dient dan ook zo snel mogelijk rechtgezet te worden, zodat de fundamentele principes van de rechtsstaat beschermd worden. De toekomstige Tijdelijke wet maatregelen Covid-19 zal veel verbetering in deze situatie brengen. Een aantal aanbevelingen kunnen echter worden gedaan om de grondrechten van burgers in crisissituaties optimaal te waarborgen. Ten eerste is aan te bevelen dat de Tijdelijke wet maatregelen Covid-19 als afzonderlijke wet vormgegeven wordt in plaats van als een wijziging op de Wet publieke gezondheid.

Ten tweede is het aan te bevelen om een permanente oplossing te zoeken voor het gebrek aan formele wetgeving die in crisissituaties een grondslag kan bieden voor de beperking van grondrechten. Hiervoor dient een evaluatie plaats te vinden van de mogelijkheden tot verbetering van de huidige nood- en crisiswetgeving. Het moderniseren van het staatsnoodrecht of het creëren van een permanente grondslag in de Wet publieke gezondheid zijn mogelijkheden voor deze verbetering.

(3)

Inhoudsopgave

Inleiding ... 5

Hoofdstuk 1 – Rol van de overheid in de democratische rechtsstaat ... 7

1.1 Rechtsstaat en democratie ... 7

1.1.1 De rechtsstaat ... 7

1.1.2 Legaliteitsbeginsel ... 7

1.1.3 Machtenscheiding ... 8

1.2 Grondrechten ... 9

1.2.1 Klassieke - en sociale grondrechten ... 9

1.2.2 Het EVRM ... 10

1.3 Beperking van grondrechten ... 10

1.3.1 Grondwettelijk beperkingssysteem ... 10

1.3.2 Beperkingssysteem EVRM ... 12

Hoofdstuk 2 – Recht in buitengewone omstandigheden ... 14

2.1 Klassieke staatsnoodrecht ... 14

2.1.1 gecodificeerd staatsnoodrecht ... 14

2.1.2 subjectief staatsnoodrecht ... 14

2.2 Crisisbeheersing op het gebied van de gezondheid ... 15

2.2.1 Wet veiligheidsregio’s ... 15

2.2.2 Wet publieke gezondheid ... 15

2.3 Rechtsgang tijdens de coronacrisis ... 16

2.3.1 Grondslag ... 16

2.4 Relevante maatregelen ... 17

Hoofdstuk 3 – De Bescherming van de persoonlijke levenssfeer ... 19

3.1 Grondwettelijk beperkingssysteem ... 19

3.1.1 Reikwijdte ... 19

3.1.2 Beperkingsbevoegdheid ... 20

3.1.3 De eis van een formeel wettelijke grondslag ... 21

3.1.4 Relativering ... 22

3.2 Analyse EVRM-beperkingssysteem ... 23

3.2.2 Voorzien bij wet ... 23

3.2.3 Legitiem doel en noodzakelijk in een democratische samenleving ... 25

3.3 Tussenconclusie ... 26

Hoofdstuk 4 – Het recht op vergadering en betoging ... 27

4.1 Grondwettelijk beperkingssysteem ... 27

4.1.2 Beperkingsbevoegdheid ... 29

4.1.3 Formeel wettelijke grondslag ... 30

(4)

4.2 EVRM-beperkingssysteem ... 31

4.2.2 Bij wet voorzien ... 32

4.2.3 Legitiem doel en noodzakelijk in een democratische samenleving ... 32

4.3 Tussenconclusie ... 33

Hoofdstuk 5 - Noodzaak van de Coronawet ... 34

5.1 Gevolgen voor de samenleving ... 34

5.2 Tijdelijke wet maatregelen Covid-19 ... 34

(5)

Inleiding

De komst van het coronavirus brengt veel angst en onzekerheid met zich mee. Een pandemie van deze omvang heeft nog nooit plaatsgevonden in Nederland en dit leidt tot zowel juridische als ethische vragen. Grondrechten zijn van essentieel belang wil een rechtsstaat goed kunnen functioneren. Burgers moeten ervan uit kunnen gaan dat hun grondrechten door de overheid worden gerespecteerd en zelfs beschermd. Maar wat als verschillende grondrechten tegenover elkaar gaan staan? In de huidige situatie probeert de overheid de bevolking te beschermen tegen het coronavirus. Met een beroep op deze uitzonderlijke situatie en op de plicht van de overheid om de volksgezondheid te verzekeren, worden echter vele grondrechten op een vergaande manier beperkt.

Wanneer verschillende grondrechten tegenover elkaar komen te staan, is een zorgvuldige belangenafweging vereist. Een pandemie zoals het coronavirus vraagt echter om een snelle reactie waardoor zodanige belangenafweging niet altijd mogelijk is. Toch is het mijns inziens van belang het beperkingssysteem voor grondrechten, welke is vastgelegd in zowel de Grondwet als het EVRM, te respecteren, ook als sprake is van een noodsituatie zoals een pandemie. Het is op zijn zachts gezegd onwenselijk dat de principes van de rechtsstaat zomaar opzijgezet zouden kunnen worden in uitzonderlijke situaties. In deze scriptie wordt dan ook onderzocht of de noodmaatregelen die ingezet zijn om de bevolking tegen het coronavirus te beschermen een beperking van grondrechten opleveren en zo ja, of deze beperkingen gerechtvaardigd kunnen worden.

Ter uniformering van de maatregelen in Nederland heeft het kabinet enkele Modelnoodverordeningen opgesteld die vervolgens per regio kunnen worden ingezet. Deze scriptie focust zich op de Modelnoodverordeningen van 26 maart en 28 april. De reden hiervoor is ten eerste het verschil in definities die zijn opgenomen in deze verordeningen, wat leidt tot significante verschillen in de praktijk. Tevens heeft de Raad van State een voorlichting geschreven over de grondwettelijke aspecten van de noodverordeningen waarbij de Modelnoodverordening van 28 april als uitgangspunt is genomen.1_{Hierdoor is het interessant}

om deze Modelnoodverordening te vergelijken met de als eerst opgestelde Modelnoodverordening van 26 maart. Om het onderwerp verder af te bakenen, wordt daarnaast in deze bijdrage gefocust op twee specifieke grondrechten. Ten eerste het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, dat is gecodificeerd in artikel 10 Gw en artikel 8 EVRM. Ten tweede het recht op vergadering en betoging, zoals vastgelegd in artikel 9 Gw en artikel 11 EVRM. De onderzoeksvraag luidt als volgt: “In hoeverre vormen artikel 2.1 en 2.2 van de

Modelnoodverordeningen van 26 maart en 28 april, die zijn ingezet ter bescherming tegen het coronavirus, een gerechtvaardigde beperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op betoging zoals vastgelegd in artikel 10 en 9 Gw en artikel 8 en 11 EVRM?”

In hoofdstuk 1 wordt eerst een korte beschrijving van de Nederlandse rechtsstaat gegeven, zodat de lezer een begrip krijgt van de geldende principes in een rechtsstaat en de rol die grondrechten en de overheid daarin spelen. In hoofdstuk 2 wordt vervolgens een korte

1_{Voorlichting over de grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, Raad van State, 25 mei}

(6)

uiteenzetting gegeven van hoe het recht geregeld is in het geval van buitengewone omstandigheden. Zo krijgt de lezer een compleet beeld van de mogelijkheden die de overheid heeft tijdens het ontstaan van uitzonderlijke situaties die om snel handelen vragen. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op het eerste grondrecht, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Onderzocht wordt of de noodverordeningen een gerechtvaardigde beperking van dit grondrecht opleveren door zowel het Grondwettelijke beperkingssysteem als het EVRM-beperkingssysteem toe te passen. In hoofdstuk 4 vindt eenzelfde analyse plaats met betrekking tot het tweede grondrecht, het recht op vergadering en betoging. In hoofdstuk 5 wordt vervolgens ingegaan op de gevolgen van deze al dan niet gerechtvaardigde beperkingen voor de bevolking. Daarnaast zal in dit hoofdstuk aandacht worden besteed aan de door het kabinet aangekondigde komst van een nieuwe wet die een vervanging zal zijn voor het systeem van noodverordeningen dat nu is ingezet. Deze scriptie eindigt met een conclusie en aanbevelingen.

(7)

Hoofdstuk 1 – Rol van de overheid in de democratische rechtsstaat

Voordat in deze scriptie wordt ingegaan op de beoordeling van de noodverordeningen en de verenigbaarheid daarvan met de Grondwet, is het belangrijk om een goed beeld te schetsen van de wijze waarop de rol van de overheid binnen de samenleving wordt begrensd, met name wanneer het gaat om de bescherming van grondrechten. Waartoe en wanneer is de overheid bevoegd bepaalde regels aan burgers op te leggen die hun vrijheden beperken? Om hier antwoord op te geven wordt eerst een korte schets van onze rechtsstaat gegeven om de lezer een beter begrip van de regels omtrent vrijheidsbeperking van burgers te geven (par. 1). Hierna wordt ingegaan op de geldende grondrechten in onze samenleving en welke rol zij spelen in de verhouding tussen de overheid en de burgers (par. 2). Vervolgens wordt een uiteenzetting van zowel het grondwettelijk beperkingssysteem als het EVRM-beperkingssysteem gegeven (par. 3). Zo krijgt de lezer een duidelijk beeld van de bevoegdheden van de overheid ten aanzien van de beperking van grondrechten van burgers en de randvoorwaarden die daarbij gelden.

1.1 Rechtsstaat en democratie

1.1.1 De rechtsstaat

In Van Dale staat de rechtsstaat beschreven als ‘een staat waar het recht gehandhaafd wordt’.2

In een rechtsstaat worden burgers door grondrechten beschermd tegen willekeurig machtsgebruik van de overheid. De grondslag van statelijk gezag en de uitoefening hiervan ligt dan ook in het recht.3_{In een rechtsstaat dient een aantal elementen aanwezig te zijn. Dit zijn de}

gelding van het legaliteitsbeginsel, een scheiding der machten en het bestaan van grondrechten voor de burgers.4_{Deze elementen zullen in dit hoofdstuk aan de orde komen.}

1.1.2 Legaliteitsbeginsel

Het eerste en centrale beginsel van een democratische rechtsstaat is het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat overheidsgezag te allen tijde moet zijn gebaseerd op een grondslag in de wet en de uitoefening van dat gezag binnen de grenzen van het recht moet blijven.5_{Macht en}

daarmee de verschillende bevoegdheden van de overheid die ingrijpen in het leven, vrijheid en eigendom van burgers moeten altijd herleidbaar zijn tot formele wetgeving en dus berusten op een wettelijke grondslag. Hiermee veranderde de legitimiteitsbasis van macht in de vorm van een meer absolutistische machtsuitoefening door een vorst, naar machtsuitoefening op basis van het recht.6

Dit beginsel bestaat uit zowel een positief als negatief aspect. In positieve zin ziet het beginsel op de vraag welke instantie een bepaalde bevoegdheid heeft, wat die bevoegdheid

2_{Geraadpleegd op 15 september 2020, van www.vandale.nl.}

3_{C.W. van der Pot, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, 16}e_{druk, Deventer: Wolters Kluwer 2014, p.}

661.

4_{M.C. Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat, 7}e_{druk, Deventer: Wolters Kluwer 2012, p.}

16 e.v.

5_{A.D. Belinfante & J.L. Reede, Beginselen van de Nederlandse rechtsstaat, 17}e_{druk, Deventer: Wolters Kluwer}

2012, p. 18 e.v.; S.E. Zijlstra, Wetgeven in een democratische rechtsstaat, in: S.E. Zijlstra e.a., Wetgeven, Deventer: Wolters Kluwer 2012, p.71 e.v.

(8)

inhoudt en hoe die bevoegdheid verkregen is. Hiermee zijn de instelling en taakomschrijving van overheidsorganen zelf in het recht geregeld en berusten dus op de wet.7_{In negatieve zin}

houdt het beginsel in dat overheidsbevoegdheden binnen de grenzen van het recht moeten worden uitgeoefend.8_{Het legaliteitsbeginsel beschermt zo burgers tegen willekeurige}

machtsuitoefening.

De begrenzing en normering van publieke overheidsbevoegdheden kan in drie vormen worden onderscheiden.9_{Ten eerste worden er normen gesteld aan het wettelijk kader dat de}

basis vormt voor overheidsbevoegdheden en aan de toepassing van dit wettelijk kader. Nagegaan moet worden of de bevoegdheid herleidbaar is tot een formeel wettelijke bepaling en of het wettelijk voorschrift waarop de bevoegdheid is gebaseerd niet in strijd is met hogere wetgeving. Voor dit laatste dient gekeken te worden naar de hiërarchie van de verschillende regelingen. Hierna moet nog bepaald worden of de concrete toepassing van de overheidsbevoegdheden in overeenstemming met het wettelijke kader is.10_{Ten tweede gelden}

bepaalde formele normen voor de bevoegdheidsuitoefeningen waaraan voldaan moet worden. Voorbeelden hiervan zijn de zorgvuldige voorbereiding bij besluitvorming, het tijdig besluiten en het op een correcte wijze bekend maken van het besluit.11_{Als laatste gelden materiele}

normen voor de bevoegdheidsuitoefening. Hier gaat het om inhoudelijke eisen, zoals het vereiste van evenredige belangenafweging en draagkrachtige motivering.12

1.1.3 Machtenscheiding

Machtsverdeling is essentieel in een rechtsstaat. De macht zou anders te veel bij één partij komen te liggen, wat een bedreiging voor de democratie zou zijn. Daarom is het leerstuk van Montesquieu over de Trias Politica tot de vaste dogmatiek in ons staatsbestel gaan gelden. Montesquieu ontwikkelde een model waarbij de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht verdeeld zijn over drie instanties die onderling samenwerken en afhankelijk van elkaar zijn, de Trias Politica. De wetgevende macht wordt gevormd door het parlement en de regering gezamenlijk13_{, de uitvoerende macht ligt bij de regering en de rechterlijke macht ligt bij de}

onafhankelijke rechters. Het parlement bestaat vervolgens uit de Eerste Kamer en Tweede Kamer. Een belangrijke taak van de Tweede Kamer is om de besluiten van het kabinet, bestaande uit alle ministers en staatssecretarissen, te beoordelen. Dit wordt ook wel de parlementaire controle genoemd. Deze controle wordt vooral mogelijk gemaakt door de

663.

51.

88.

89-91.

92-94.

95-100.

(9)

ministeriële verantwoordelijkheid.14_{Onderdelen van de ministeriële verantwoordelijkheid zijn}

de inlichtingenplicht15_{, de motie van wantrouwen}16_{en het recht op enquête.}17

1.2 Grondrechten

Grondrechten zijn van fundamenteel belang in een rechtsstaat, aangezien zij de grenzen tussen overheid en burgers vastleggen. Grondrechten beschermen burgers tegen onjuiste machtsuitoefening door de overheid. Ook verzekeren grondrechten dat rechtsschepping door de formele wetgever binnen bepaalde grenzen blijft. De verschillende grondrechten zijn in Nederland in de Grondwet opgenomen en de formele wetgever dient de Grondwet te respecteren bij het opstellen van nieuwe wetgeving. Naast de functie van het beschermen tegen willekeurig overheidshandelen, verzekeren de grondrechten ook de vrijheid van burgers. Burgers zijn vrij te doen en laten wat zij willen, voor zover de overheid niet bevoegd is om in te grijpen.18

Evenals andere regelgeving is het mogelijk de Grondwet te wijzigen. Hier is echter een grondwettelijke wijzigingsprocedure voor vereist als beveiligingsmechanisme (art. 137 e.v. Gw). Een te makkelijke wijziging of schrapping van de Grondwet zou niet verenigbaar zijn met het idee van de rechtsstaat, aangezien dit zou afdoen aan de bescherming tegen de overheid die de grondrechten behoren te bieden.19

1.2.1 Klassieke - en sociale grondrechten

Grondrechten kunnen grofweg in twee categorieën ingedeeld worden, de klassieke grondrechten en de sociale grondrechten. Klassieke grondrechten verplichten tot overheidsonthouding en zijn primair gericht op bescherming en het garanderen van de vrijheid van de burger tegenover de overheid. Klassieke grondrechten worden daarom ook wel gezien als afweerrechten.20

Sociale grondrechten zijn in de Grondwet geformuleerd als instructienormen voor de overheid. Deze grondrechten hebben een andere structuur dan de klassieke grondrechten, aangezien de sociale grondrechten positief geformuleerd staan en prestatieplichten voor de overheid inhouden. Zij vormen geen afweerrechten, maar dragen juist de overheid op om een bepaalde plicht te vervullen. Hierbij wordt ook wel gesproken van ‘positieve verplichtingen’ of

119.

15_{Art. 68 Gw.} 16_{Art. 64 Gw.} 17_{Art. 70 Gw.}

123-128.

194-204; M.C. Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat, 7e_{druk, Deventer: Wolters Kluwer}

2012, p. 123-128.

(10)

instructienormen voor de overheid.21_{Sociale grondrechten zijn in tegenstelling tot klassieke}

grondrechten vaak niet in rechte afdwingbaar.22 1.2.2 Het EVRM

De internationale grondrechten staan onder meer gecodificeerd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), waarbij zowel de nationale rechter als het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) bescherming bieden. Ieder individu kan bij een mogelijke schending door een verdragsstaat van de rechten uit het EVRM bij het EHRM terecht.23_{Deze internationale}

grondrechten zijn van groot belang, aangezien de rechter formele wetten wel aan het EVRM mag toetsen en niet aan de Grondwet op basis van 120 Gw. Hierdoor is de grondrechtenbescherming in Nederland aanzienlijk versterkt.24

1.3 Beperking van grondrechten

1.3.1 Grondwettelijk beperkingssysteem

Grondrechten op zichzelf verzekeren niet direct absolute bescherming aan burgers. Hiervoor is het van belang om de reikwijdte van het grondrecht en de mogelijkheid tot beperking te bepalen. Voor de beperking van de nationale Grondwet en internationale grondrechten neergelegd in het EVRM gelden verschillende beperkingssystemen. In deze paragraaf wordt het Grondwettelijke beperkingssysteem beschreven.

In de Memorie van Toelichting bij de Grondwetsherziening in 1983 wordt benadrukt dat de verschillende grondrechten “in een onderling samenhangende en evenwichtige afweging met andere waarden en belangen moeten functioneren” 25_{en in dat opzicht dus ook in sommige}

gevallen moeten kunnen worden beperkt. Klassieke grondrechten waarborgen de vrijheid van burgers, maar dat betekent niet dat deze grondrechten een absolute werking hebben. De beperking dient echter wel geoorloofd te zijn. Voor de beperking van grondrechten is in de Grondwet zelf het beperkingssysteem gewaarborgd in de vorm van beperkingsclausules. Hierin worden bepaalde bevoegdheden aan de formele wetgever gegeven om beperkingsvoorschriften voor het betreffende artikel op te stellen.

Het belangrijkste element van het grondwettelijke beperkingssysteem is de aanwijzing van het bevoegde orgaan dat tot beperking van de grondwet kan overgaan, ook wel de competentievoorschriften genoemd.26_{Over het algemeen is slechts de formele wetgever}

bevoegd tot beperking van grondrechten. De gedachte hierachter is dat slechts de democratische

216.

142-146.

257; A.W. Heringa, J. Van der Velde & J.G.C. Schokkenbroek, EVRM Rechtspraak en Commentaar, Koninklijke Vermande: Den Haag 1998.

265.

25_{Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 16.}

(11)

gelegitimeerde formele wetgever bevoegd zou moeten zijn om de inhoud van grondrechten te kunnen beperken.27_{Indien het de formele wetgever wel is toegestaan te delegeren dan staat in}

het grondrechtsartikel zelf een vorm van het werkwoord ‘regelen’, de zelfstandige naamwoorden ‘regels’ of ‘regeling’, of de uitdrukking ‘(bij of) krachtens de wet’.28_{De formele}

wetgever mag zelf bepalen of hij delegeert of niet.29_{Daarnaast is het van groot belang dat de}

mogelijkheid om het grondrecht te beperken niet zo ver gaat dat het recht illusoir dreigt te worden.30

Voordat het beoordelen van de rechtmatigheid van een beperking aan de orde komt, dient eerst de vraag beantwoord te worden of de gedraging die wordt beperkt onder de reikwijdte van het grondrecht valt. Is dit niet het geval dan kan het overheidshandelen ook geen beperking van het grondrecht opleveren.31_{Daarnaast moet worden beoordeeld of het bestreden}

overheidshandelen daadwerkelijk een beperking van het grondrecht oplevert. Hierbij is de leer van de ‘redelijke uitleg’ van toepassing. Dit houdt in dat de door de Grondwet gewaarborgde vrijheden niet betekenen dat zij zover gaan dat de betreffende activiteiten te allen tijde, op elke plaats en op iedere wijze kan worden uitgeoefend.32_{Voorschriften die bijvoorbeeld in verband}

met de brandveiligheid een kerkdienst in een bepaald gebouw verbieden, vallen door middel van de redelijke uitleg buiten de reikwijdte van in dit geval het recht op godsdienstvrijheid (art. 6 lid 1 Gw).

Indien het de formele wetgever toegestaan is om te delegeren, dient dit uitdrukkelijk in een wet in formele zin plaats te vinden.33_{Met andere woorden: een wet in formele zin moet de}

grondslag zijn voor een bepaling in lagere wetgeving die gericht is op de beperking van grondwettelijke grondrechten. Bovendien is het vereist dat deze formele wet voldoende specifiek is, dus een in algemeen geformuleerde bevoegdheid is onvoldoende. 34_{Ook hier is}

echter de redelijke uitleg van toepassing. Uitzonderingsgevallen zijn mogelijk waarbij bepaalde belemmeringen bij de uitvoering van grondrecht algemeen aanvaardbaar zijn. Dit is echter slechts het geval in uitzonderlijke situaties waarbij grote terughoudendheid is gediend. Anders zou het risico ontstaan dat de beperkingssystematiek ondermijnd wordt.35

De beperkingsclausule begrenst de mogelijkheid voor de overheid om de vrijheid van de burger te kunnen beperken. Bij sommige artikelen in de Grondwet staan in de beperkingsclausule expliciet de doelen beschreven op grond waarvan de overheid het

138.

29_{Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 22.} 30_{Kamerstukken II 1976/77, 13872, nr. 7, p. 33.}

268.

32_{ABRvS 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR1448, AB 2011/333 m.nt. Brouwer & Schilder, Gst. 2012/4}

m.nt. Efthymiou, JB 2011/192 m.nt. Broeksteeg.

139.

(12)

grondrecht kan beperken, zoals de bescherming van de gezondheid of in het belang van het verkeer. Dit worden ook wel doelcriteria genoemd. Het kan ook voorkomen dat bepaalde procedurevoorschriften staan beschreven - zoals het laten zien van legitimatie of het achteraf opstellen van een schriftelijk verslag - waar de overheid zich aan dient te houden wil een beperking gerechtvaardigd zijn.36

1.3.2 Beperkingssysteem EVRM

Net als bij het grondwettelijke beperkingssysteem moet eerst de vraag beantwoord worden of de gedraging onder de reikwijdte van het grondrecht valt en of het overheidshandelen daadwerkelijk een beperking oplevert.37_{Vervolgens dient te worden bepaald of het}

overheidshandelen een inmenging vormt in een grondrecht. Hiervan is sprake ‘als enige vorm van overheidshandelen negatieve gevolgen heeft voor de uitoefening van het grondrecht’.38

Niet elke inmenging is echter ongeoorloofd. In het tweede lid van de grondrechten uit het EVRM staan de vereisten waaraan moet zijn voldaan wil de beperking gerechtvaardigd zijn. Deze vereisten heeft het EHRM besproken in het Sunday Times arrest uit 1979.39_{Ten eerste}

moet de beperking bij wet voorzien zijn, oftewel een grondslag in het nationale recht hebben.40

Het begrip ‘wet’ krijgt hier een materiële invulling. Het moet gaan om nationale regelgeving, maar dit hoeft geen wet in formele zin te zijn.41_{Wel dient de nationale regel voldoende}

voorzienbaar en toegankelijk voor de burger te zijn, zodat de burger de mogelijkheid krijgt zijn gedrag op deze regel aan te passen.42_{Ten tweede is het vereist dat de beperking een legitiem}

doel dient43_{en als laatste dat de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving}44_,

oftewel of sprake is van een “pressing social need”45_{. Bij de beoordeling of een beperking}

noodzakelijk is in een democratische samenleving wordt getoetst of in het concrete geval de maatregel voldoet aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. De verschillende belangen die tegenover elkaar staan, dienen tegen elkaar afgewogen te worden en de vraag moet beantwoord worden of de beperking in een redelijke verhouding staat met het legitieme doel dat het dient. Dit gaat zowel om de uitvoering van de beperking als de eventuele handhaving.46

Bij deze belangenafweging geldt een zekere beoordelingsruimte voor de lidstaten die afhankelijk is van de aard van het grondrecht en het doel van de beperking.47

137-139.

269.

277.

39_{EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, NJ 1980/146 m.nt. Alkema (Sunday Times); EHRM 7 december 1976, nr.}

5493/72, NJ 1978/236 (Handyside); Zie ook: J.H. Gerards, EVRM - Algemene beginselen, Den Haag: Sdu-uitgevers 2011, p. 97-182.

40_{EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, NJ 1980/146 m.nt. Alkema (Sunday Times), par. 46 e.v.} 41_{EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, NJ 1980/146 m.nt. Alkema (Sunday Times), par. 47.} 42_{EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, NJ 1980/146 m.nt. Alkema (Sunday Times), par. 49.} 43_{EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, NJ 1980/146 m.nt. Alkema (Sunday Times), par. 54 e.v.} 44_{EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, NJ 1980/146 m.nt. Alkema (Sunday Times), par. 58 e.v.} 45_{EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, NJ 1980/146 m.nt. Alkema (Sunday Times), par. 59.} 46_{EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, NJ 1980/146 m.nt. Alkema (Sunday Times), par. 62.} 47_{EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, NJ 1980/146 m.nt. Alkema (Sunday Times), par. 59.}

(13)

(14)

Hoofdstuk 2 – Recht in buitengewone omstandigheden

In het geval van buitengewone omstandigheden, zoals een oorlog of in dit geval een pandemie, bestaan een aantal regelingen op grond waarvan de overheid snel kan handelen. Dit hoofdstuk zet de verschillende regelingen uiteen die van kracht zijn in het geval van het bestaan van buitengewone omstandigheden. Zo krijgt de lezer een beeld van de mogelijkheden die de overheid heeft bij het ontstaan van een crisissituatie. Ten eerste wordt het klassieke staatsnoodrecht besproken (par. 1). Vervolgens wordt ingegaan op de mogelijkheden voor de overheid tot crisisbeheersing (par. 2). Hierna wordt een schets gegeven van de huidige gang van zaken binnen het recht met betrekking tot de coronacrisis (par. 3). Als laatste worden de noodverordeningen die in deze scriptie centraal staan besproken (par. 4).

2.1 Klassieke staatsnoodrecht

2.1.1 gecodificeerd staatsnoodrecht

Het staatsnoodrecht is maar zelden ingezet en de praktische betekenis is dan ook niet groot. Toch is het van belang dit fenomeen te beschrijven om een compleet beeld te krijgen van de mogelijkheden voor de overheid in buitengewone omstandigheden, zoals de huidige corona crisis. Artikel 103 Grondwet vormt de basis van het staatsnoodrecht. Het eerste lid van dit artikel luidt: ‘De wet bepaalt in welke gevallen ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid bij koninklijk besluit een door de wet als zodanig aan te wijzen uitzonderingstoestand kan worden afgekondigd; zij regelt de gevolgen’. Het tweede lid regelt dat in deze situatie van verschillende artikelen uit de Grondwet kan worden afgeweken. De Coördinatiewet uitzonderingstoestanden (hierna: Cwu) regelt in welke gevallen de instelling van noodwetgeving aan de orde is. Deze wet onderscheidt twee soorten noodtoestanden, de beperkte noodtoestand en de algemene noodtoestand. Deze worden afgekondigd en opgeheven bij koninklijk besluit op voordracht van de Minister-President.48_{In het geval van beide soorten}

kunnen op grond van de Cwu enkele specifiek omschreven wettelijke regelingen in gang worden gezet. In het geval van een beperkte noodtoestand kan van de bepalingen in de Grondwet omtrent bevoegdheden van decentrale overheidsorganen worden afgeweken.49_{Slechts in het geval van de algemene noodtoestand kan tevens worden afgeweken}

van enkele in artikel 103 Gw genoemde grondrechten van burgers.50 2.1.2 subjectief staatsnoodrecht

Het subjectief staatsnoodrecht komt alleen in zeer extreme situaties voor.51_{In feite is het}

subjectief staatsnoodrecht in strijd met het legaliteitsbeginsel, aangezien het niet berust op een tot de Grondwet herleidbare wettelijke regeling. Het gecodificeerde staatsnoodrecht geniet dan ook de voorkeur, maar het kan voorkomen dat het niet voldoet. Het subjectieve staatsnoodrecht

48_{Art. 1 Cwu.}

49_{E.R. Muller e.a., Crises, rampen en recht, 144}e_{jaargang 2014-1, p. 42.}

50_{Art. 7 en 8 Cwu; Kamerstukken II 1993/94, 23790, nr. 3, p. 2; E.R. Muller e.a., Crises, rampen en recht, 144}e

jaargang 2014-1, p. 41-45.

51_{Een voorbeeld vormen de Londense wetsbesluiten, zie HR 30 oktober 1946, ECLI:NL:HR:1946:87, NJ 1946,}

(15)

is echter niet onbeperkt. Het kan slechts in het belang van de veiligheid ingezet worden en aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit moet zijn voldaan.52

2.2 Crisisbeheersing op het gebied van de gezondheid

2.2.1 Wet veiligheidsregio’s

De Wet veiligheidsregio’s (hierna: Wvr) regelt de instelling van de verschillende veiligheidsregio’s.53_{De veiligheidsregio’s hebben een belangrijke taak bij het bestaan van een}

crisissituatie. In Nederland zijn 25 veiligheidsregio’s aangewezen die risico’s inventariseren bij crisissituaties. Tevens adviseren zij het bevoegd gezag hierover en organiseren zij de crisisbeheersing.54_{In het geval van een crisis is door de Bestuurlijke Werkgroep}

Bovenregionale Samenwerking een Gecoördineerde Regionale Incidentbestrijdingsprocedure (hierna: GRIP) Rijk ontwikkeld die in de regionale crisisplannen van alle 25 veiligheidsregio’s is opgenomen.55_{De GRIP kent vijf fases waarvan fase 5 de meest ernstige fase is. Elke fase}

omhoog heeft gevolgen voor de bevoegdheidsverdeling ten tijde van het aanwezig zijn van de crisis. Op dit moment is door de coronacrisis een GRIP 4-situatie afgekondigd waardoor de verantwoordelijkheid voor het invoeren van maatregelen en noodverordeningen bij de voorzitters van de veiligheidsregio’s ligt.56

2.2.2 Wet publieke gezondheid

De Wet publieke gezondheid (hierna: Wpg) richt zich onder andere op infectieziekten en epidemieën en is dus van groot belang in de huidige coronacrisis. In deze wet is geregeld dat de verantwoordelijkheid voor de publieke gezondheid vooral bij de burgemeesters en wethouders van de gemeente ligt.57_{In elke gemeente is een gemeentelijke gezondheidsdienst}

(hierna: GGD) aanwezig waarvan het werkgebied grotendeels overeenkomt met de eerdergenoemde veiligheidsregio’s. Daarnaast functioneert het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu op nationaal niveau als coördinatiepunt.

Het draait in het geval van infectieziekten dus om samenwerking tussen lokale verantwoordelijkheden van de gemeentes en veiligheidsregio’s en de nationale verantwoordelijkheden van het Rijk. Om dit te verzekeren zijn de Wvr en de Wpg goed op elkaar afgestemd. Zoals Dute opmerkt: “De Wvr regelt de voorbereiding bij de rampenbestrijding, de crisisbeheersing en de geneeskundige hulpverlening, alsook het optreden bij bovenlokale rampen en crises waar het betreft de openbare orde en de veiligheid. De gedachte achter de afstemming van de Wpg op de Wvr is dat een grootschalige uitbraak van een infectieziekte al gauw zal leiden tot maatschappelijke ontwrichting. Handhaving van de

52_{Kamerstukken II 2019/20, 35300-III, nr. 4, p. 4.}

53_{Art. 9 Wvr draagt het College van Burgemeesters en Wethouders op om middels een gemeenschappelijke}

regeling een openbaar lichaam in te stellen waardoor veiligheidsregio's tot stand komen.

54_{Artikel 10 Wvr.}

55_{Stcrt. 2016, 48258. Zie ook de brief van de Minister van J en V van 15 september 2016: Kamerstukken II}

2015/16, 30821, nr. 32, p. 2-3.

56_{Artikel 39, eerste lid, Wvr; E.T. Brainich & I. Helsloot, Commentaar op art. 39 Wvr, in: E.R. Muller, E.T.}

Brainich en L.J.J. Rogier (red.), T&C Openbare orde en veiligheid, 6e_{druk, november 2019.} 57_{Art. 2 eerste lid Wpg.}

(16)

openbare orde en de bestrijding van de epidemie dienen dan hand in hand te gaan.”58_Verder

geeft Dute aan dat wanneer een zeer besmettelijke infectieziekte zich dreigt aan te dienen, eenzelfde regionale benadering wordt toegepast. Bij een dergelijke epidemie “gaan bepaalde taken en bevoegdheden van de gemeentelijke bestuursorganen (B&W en burgemeester) over op de bestuursorganen van de veiligheidsregio (bestuur en voorzitter). De minister stuurt in dat geval de (voorzitters van de) veiligheidsregio’s aan.”59_{Daarnaast kunnen op basis van de Wpg}

dwingende maatregelen aan burgers opgelegd worden ter bescherming van de volksgezondheid, bijvoorbeeld verplichte isolatie of quarantaine.60_{Vrijwillige medewerking}

van de bevolking staat echter voorop.61

2.3 Rechtsgang tijdens de coronacrisis

2.3.1 Grondslag

De bevoegdheden die tot nu toe de basis vormen voor de genomen maatregelen met betrekking tot het coronavirus zijn gebaseerd op de Wpg, de Gemeentewet (hierna: Gemw) en de Wvr. De middelen en maatregelen die zijn ingezet met betrekking tot de coronacrisis vallen allemaal onder crisisbeheersing, het (subjectieve) staatsnoodrecht is dus niet ingezet. Volgens de Raad van State (hierna: RvS) zou dit mogelijk komen doordat de overheid bij het begin van de coronacrisis niet had verwacht dat de crisis van deze omvang en duur zou zijn. Verder is weinig bekend over de beweegredenen van de regering op dit punt. 62

De Gemw heeft niet specifiek het bestrijden van infectieziekten als doel, maar geeft een algemeen kader voor de bevoegdheden op het gebied van openbare orde en veiligheid. Wel biedt de Gemw een grondslag voor bepaalde bevoegdheden die worden ingezet ter bestrijding van het coronavirus. Indien sprake is van ernstige wanordelijkheden of rampen kan de burgemeester op grond van artikel 175 en 176 Gemw alle bevelen of algemeen verbindende voorschriften (ook wel noodverordeningen genoemd) geven die nodig zijn ter bescherming van de openbare orde. Deze bevelen en verordeningen mogen echter normaal gesproken niet van de Grondwet afwijken. Zoals in de volgende hoofdstukken duidelijk wordt, kan in sommige gevallen toch van de Grondwet afgeweken worden. De keuze voor bevelen of noodverordeningen hangt af van de omstandigheden van het geval.63

Nu het coronavirus de gemeentegrenzen ontstijgt is een meer landelijke aanpak ingezet. De Wvr voorziet in dit geval in een concentratie van bevoegdheden door middel van de 25 veiligheidsregio’s en de eerder beschreven GRIP-structuur. Op 12 maart is de coronacrisis opgeschaald naar een GRIP 4 niveau.64_{Op grond van artikel 39 lid 1 Wvr hebben de voorzitters}

van de 25 veiligheidsregio’s de bevoegdheid van de burgemeester overgenomen om

58_{J. Dute, Wet publieke gezondheid, in: E.R. Muller, E.T. Brainich & L.J.J. Rogier (red.), T&C Openbare Orde} en Veiligheid, 6e_{druk, Deventer: Wolters Kluwer 2014, p. 898.}

59_{J. Dute, Wet publieke gezondheid, in: E.R. Muller, E.T. Brainich en L.J.J. Rogier (red.), T&C Openbare Orde} en Veiligheid, 6e_{druk, Deventer: Wolters Kluwer 2014, p. 898.}

60_{Deze maatregelen staan in hoofdstuk 5 van de Wpg beschreven.} 61_{Kamerstukken II 2007/08, 31316, nr. 3, p. 36.}

2020, W04.20.0139/I/VO, p. 6.

63_{Zie Raad van State in: ABRvS 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4275 (Bezoek Turkse minister).} 64_{Kamerstukken II 2019/2020, 25295, nr. 124; Kamerstukken II 2019/2020, 25295, nr. 125.}

(17)

noodmaatregelen te treffen. Tevens zijn zij op grond van dit artikel exclusief bevoegd tot handhaving van de openbare orde, het houden van toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden, het geven van noodbevelen en het vaststellen van noodverordeningen.

Op 28 januari van dit jaar benoemde de Minister voor Medische Zorg en Sport (hierna: de Minister) het coronavirus tot een virus behorende tot de a-groep infectieziekten.65_{In het}

geval van een a-groep infectieziekte is de Minister bevoegd de leiding van de voorzitters van de veiligheidsregio’s over te nemen met betrekking tot de bestrijding van het virus. Het kabinet ging er in eerste instantie van uit dat de bevolking vrijwillig de noodzakelijke maatregelen zou opvolgen.66_{Toch zijn een groot aantal (dwingende) maatregelen ingezet om de verspreiding}

van het coronavirus tegen te gaan.67_{Op grond van artikel 7 Wpg kan de Minister de voorzitters}

“opdragen hoe de bestrijding ter hand te nemen, waaronder begrepen het opdragen tot het toepassen van de maatregelen, bedoeld in hoofdstuk V van de Wpg”68_{. Dit impliceert dat de}

Minister niet beperkt is tot de maatregelen uit hoofdstuk V van de Wpg, maar ook andere maatregelen kan nemen.69_{De Minister heeft meerdere aanwijzingen gegeven die de voorzitters}

van de veiligheidsregio’s hebben vertaald naar algemeen verbindende voorschriften in noodverordeningen. Hierop zijn vervolgens door de voorzitters in gezamenlijke vergaderingen (Veiligheidsberaad) meerdere Modelnoodverordeningen opgesteld, zodat dezelfde regels in heel Nederland zouden gelden en verwarring zoveel mogelijk voorkomen zou worden.

2.4 Relevante maatregelen

Meerdere Modelnoodverordeningen zijn opgesteld ter voorkoming van verdere verspreiding van het coronavirus. Deze scriptie beperkt zich tot de verenigbaarheid van artikel 2.1 en 2.2 van de Modelnoodverordening van 26 maart 2020 en de modelverordening van 28 april 2020 met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op betoging, neergelegd in artikel 9 en 10 Grondwet en artikel 8 en 11 EVRM. Zoals eerder benoemd is voor deze twee modelverordeningen gekozen, aangezien zij een beeld geven van de ontwikkelingen rondom de beperking van grondrechten tijdens het ontstaan en voortduren van het coronavirus en omdat de RvS de Modelnoodverordening van 28 april als uitgangspunt heeft genomen. Ook bestaat een verschil in definities die zijn opgenomen in deze verordeningen, wat leidt tot significante verschillen in de praktijk. Sindsdien zijn meerdere Modelnoodverordeningen uitgebracht. Indien in deze scriptie gesproken wordt over artikel 2.1 en 2.2 gaat het dus alleen om deze artikelen in de Modelnoodverordeningen van 26 maart en 28 april.

Het eerste artikel waar in deze scriptie op gefocust wordt, is artikel 2.1, het verbod op samenkomsten. Samenkomsten wordt in artikel 1.2 van de Modelnoodverordening van 26 maart gedefinieerd als: “openbare samenkomsten en vermakelijkheden als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, samenkomsten in voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij

65_{Regeling 2019-nCoV, Stcrt. 2020, 6800, die berust op art. 20 Wpg}

66_{B.J.P.G. Roozendaal & S.A.L. van de Sande, COVID-19 in het publiekrecht – een overzicht, NJB 2020/879,}

afl. 14, p. 938-947.

67_{Voor een overzicht van de genomen maatregelen zie: Kamerstukken II 2019/20, 25295, nr. 199, Kamerstukken} II 2019/20, 25295, nr. 179, Kamerstukken II 2019/20, 25295, nr. 175 en Kamerstukken II 2019/20, 25295, nr.

124.

68_{Art. 7 Wpg.}

(18)

behorende erven, alsmede in vaartuigen, en samenkomsten buiten de publieke ruimte.” In de Modelnoodverordening van 28 april staat het begrip ‘samenkomsten’ niet meer gedefinieerd.

Artikel 2.2 omvat het verbod op het niet houden van de veilige afstand van 1,5 meter. Dit artikel luidt in beide Modelnoodverordeningen als volgt: ‘Het is verboden zich in een groep van drie of meer personen op te houden zonder tot de dichtstbijzijnde persoon in die groep en andere personen een afstand te houden van ten minste 1,5 meter.’ In lid 2 wordt een uitzondering op het verbod gemaakt voor personen die een gezamenlijke huishouding vormen (sub a) en voor kinderen tot en met 12 jaar die samenspelen onder toezicht van een of meer van hun ouders of voogden die daarbij onderling een afstand van 1,5 meter in acht nemen (sub b).

(19)

Hoofdstuk 3 – De Bescherming van de persoonlijke levenssfeer

Het eerste grondrecht waar in deze scriptie op gefocust wordt is de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, welke staat gecodificeerd in artikel 10 Gw en artikel 8 EVRM. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer ziet op de vrijheid van de burger ten opzichte van de overheid en geldt als een direct werkend recht.70_{In dit hoofdstuk wordt onderzocht of de}

artikelen 2.1 en 2.2 van de modelnoodverordeningen een inbreuk maken op zowel de Grondwet als het EVRM en - indien dit het geval is - of de inbreuk gerechtvaardigd is. Ten eerste wordt onderzocht of sprake is van een gerechtvaardigde beperking op basis van het grondwettelijke beperkingssysteem71_{(par. 1) waarna een analyse plaatsvindt van de verenigbaarheid van de}

beperking met het beperkingssysteem van het EVRM (par. 2).72_{Bij deze analyses wordt steeds}

een onderscheid gemaakt tussen de gelding van de noodverordeningen in de publieke ruimte en de privésfeer. Het hoofdstuk eindigt vervolgens met een tussenconclusie.

3.1 Grondwettelijk beperkingssysteem

3.1.1 Reikwijdte

Ten eerste wordt gekeken naar de reikwijdte van artikel 2.1 van de Modelnoodverordening als het gaat om de publieke ruimte. Dit artikel ziet op het verbod op samenkomsten en evenementen. In de Modelnoodverordening van 26 maart wordt in dit artikel verwezen naar artikel 1.2 waar het begrip ‘samenkomsten’ staat gedefinieerd als “openbare samenkomsten en vermakelijkheden als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, samenkomsten in voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven, alsmede in vaartuigen, en samenkomsten buiten de publieke ruimte”. Het verbod in artikel 2.1 en de definitie van ‘samenkomsten’ in artikel 1.2 zijn erg breed geformuleerd waardoor de grenzen moeilijk zijn vast te stellen en veel onduidelijk blijft.73_{In de Modelnoodverordening van 28 april wordt}

vervolgens geheel geen definitie van ‘samenkomsten’ meer gegeven. Mijns inziens kan worden gezegd dat een verbod op een samenkomst in de publieke ruimte onder de reikwijdte van artikel 10 Gw valt, aangezien het door dit verbod niet meer mogelijk is om met bijvoorbeeld vrienden en familie bij elkaar te komen. Dit heeft een grote impact op het sociale leven van mensen en vormt daarom een beperking op de persoonlijke levenssfeer.

Ten aanzien van artikel 2.1 Modelnoodverordening in de privésfeer geldt

bovenstaande des te meer. Indien het mensen verboden wordt om met meerdere mensen samen te komen in de eigen woning, wordt daarmee de kern van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer geraakt.74_{Het is echter niet helemaal duidelijk of artikel 2.1}

Modelnoodverordening ook geldt in woningen van mensen. In de definitie van

70_{Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 40; D.E. Bunschoten, Commentaar op art. 10 Gw, in: P.P.T.}

Bovend’Eert e.a. (red.), T&C Grondwet en Statuut, 5e_{druk, november 2018; M.L.C.C. Lückers, Commentaar op}

art. 8 EVRM, in: M.J.C. Koens & mr. A.P.J.M. Vonken (red), T&C Personen- en familierecht, 11e_druk,

september 2020.

71_{De vereisten voor een gerechtvaardigde beperking op basis van het grondwettelijke beperkingssysteem staan}

beschreven in paragraaf 1.3.1.

72_{De vereisten voor een gerechtvaardigde beperking op basis van het EVRM staan beschreven in paragraaf}

1.3.2.

73_{Zie ook: ‘Willekeur bij uitdelen coronaboetes: je spreekt af met twee vrienden in het park, mag dat?’,}

www.volkskrant.nl, 2020.

74_{Dit wordt ook benoemd door de Raad van State: Voorlichting over de grondwettelijke aspecten van}

(20)

‘samenkomsten’ in artikel 1.2 van de Modelnoodverordening van 26 maart staat

‘samenkomsten buiten de publieke ruimtes’ benoemd, wat impliceert dat ook privéruimtes zoals de woning onder dit begrip vallen. In de Modelnoodverordening van 28 april staat geen definitie van ‘samenkomsten’ meer gegeven, maar ook hier wordt ervan uitgegaan dat

‘samenkomsten buiten de publieke ruimtes’ onder het verbod vallen.75

Ten derde wordt gekeken naar de reikwijdte van artikel 2.2 van de Modelnoodverordening als het gaat om de publieke ruimte. Dit artikel luidt: “Het is verboden zich in een groep van drie of meer personen op te houden zonder tot de dichtstbijzijnde persoon in die groep en andere personen een afstand te houden van ten minste 1,5 meter.” De vraag kan opgeroepen worden of dit artikel binnen het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer valt. Dit was wel het geval bij het verplicht dragen van een mondkapje76_{, wat de}

indruk geeft dat ook het verplicht houden van 1,5 meter afstand onder dit recht zou vallen. Net zoals de RvS benoemd bij het recht op betoging, zou echter gezegd kunnen worden dat op grond van de methode van de redelijke uitleg het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zo ver reikt dat het gebod op het houden van 1,5 meter in de publieke ruimte als beperking van dit grondrecht gezien kan worden.77

Dit is anders ten aanzien van artikel 2.2 Modelnoodverordening in de privésfeer. Aangezien het houden van 1,5 meter afstand grote impact kan hebben op het sociale leven van mensen en de woning per uitstek onder de privésfeer van mensen valt, kan mijns inziens gezegd worden dat artikel 2.2 Modelnoodverordening ten aanzien van de privésfeer wel onder de reikwijdte van artikel 10 Gw valt.

3.1.2 Beperkingsbevoegdheid

Daarnaast is het van belang om te kijken of de formele wetgever bevoegd is om de beperkingsbevoegdheid van artikel 10 Gw te delegeren. Zoals eerder benoemd is de reikwijdte van de persoonlijke levenssfeer erg ruim waardoor de eerbiediging hiervan op erg veel gebieden aan bod kan komen. Om deze reden is de beperkingsbevoegdheid ook ruim. De regering merkt hierover in de Memorie van Toelichting bij artikel 10 Gw op: “De zojuist beschreven omstandigheid, dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op zo uiteenlopende gebieden aan de orde kan komen, heeft tot gevolg dat de grondwettelijke beperkingsbevoegdheid zodanig moet zijn geformuleerd, dat op het zo gevarieerde terrein van de privacybescherming adequate beperkingsmogelijkheden beschikbaar zijn. Bovendien is op dit moment niet volledig te voorzien welke regelingen en beperkingen noodzakelijk zullen zijn. In verband hiermee is een vrij ruim opgezette beperkingsbevoegdheid niet te vermijden.” 78_In

artikel 10 eerste lid Gw staat de formulering ‘bij of krachtens de wet’ waaraan is te zien dat de formele wetgever de bevoegdheid heeft om de mogelijkheid tot beperkingen van dit grondrecht te delegeren.79_{Wel blijft gelden dat deze beperkingsmogelijkheid in een wet in formele zin}

2020, W04.20.0139/I/VO, p. 18.

76_{Rb. Amsterdam19 augustus 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4057, Gst. 2020/132 m.nt. J.C. de Wit.}

2020, W04.20.0139/I/VO, p. 24-25.

78_{Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 41.}

(21)

moet zijn vastgelegd in verband met het legaliteitsbeginsel. In het geval van de noodverordeningen zou in artikel 176 Gemw de delegatie plaatsvinden, aangezien dit de grondslag is voor het opstellen van noodverordeningen. Hierna zal onderzocht worden of deze wet een geldige wettelijke grondslag vormt voor een beperking van artikel 10 Gw.

3.1.3 De eis van een formeel wettelijke grondslag

Volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 10 Gw is de beperkingsbevoegdheid ruim, maar “de waarborg, die het voorgestelde artikel biedt, houdt in, dat voor het invoeren van beperkingen een formeel-wettelijke grondslag vereist is”.80_{Deze wet in formele zin dient}

voldoende specifiek te zijn, dus een algemene formulering is niet toegestaan.81_{Het is de vraag}

of de noodverordeningen en de wet in formele zin die daaraan ten grondslag ligt een voldoende wettelijke basis vormen om de beperking van artikel 10 Gw te rechtvaardigen. De noodverordeningen zijn gebaseerd op artikel 176 Gemw, ondanks dat deze bevoegdheid tijdelijk overgenomen is door de voorzitters van de veiligheidsregio’s op grond van de Wvr. Artikel 176 Gemw is echter algemeen geformuleerd en zegt niks over het beperken van specifieke grondrechten en in welke mate deze grondrechten beperkt mogen worden.82_Dit

artikel is daarmee te algemeen van aard om een voldoende specifieke grondslag te bieden voor een eventuele beperking van grondrechten. Ook de Wpg biedt in dit opzicht geen voldoende specifieke grondslag.83

Ten tweede staat in artikel 176 Gemw zelf dat niet van de Grondwet kan worden afgeweken bij het uitbrengen van de noodverordeningen. Crisissituaties vragen om snelle actie, maar dit betekent niet dat de beperkingssystematiek van de Grondwet genegeerd kan worden. Het feit dat noodverordeningen niet kunnen dienen als wettelijke basis voor de beperking van grondrechten heeft te maken met het gebrek aan democratische legitimering die noodverordeningen bevatten. Noodverordeningen worden niet tot stand gebracht door de volksvertegenwoordiging. Normaal gesproken worden noodverordening opgesteld op gemeentelijk niveau door de burgemeester en in de huidige situatie op het niveau van de veiligheidsregio (op grond van art. 39 Wvr). Op het niveau van veiligheidsregio’s is de democratische legitimatie zelfs nog geringer dan op gemeentelijk niveau, aangezien bij deze laatste de democratisch gekozen gemeenteraad de door de burgemeester opgestelde noodverordeningen dient te bekrachtigen. De enige manier van democratische legitimatie die in de huidige situatie van toepassing is, bevindt zich ten eerste in de verantwoording die door de minister-president en de minister van VWS in de Tweede Kamer achteraf afgelegd dient te worden over het door de kabinet gevoerde beleid en de gegeven aanwijzingen aan de veiligheidsregio’s op basis waarvan de noodverordeningen zijn opgesteld en ten tweede in de verantwoording die de voorzitters van de veiligheidsraad aan de betrokken gemeentes dient af te leggen op grond van artikel 40 Wvr. Beide vormen van het afleggen van verantwoordingen

80_{Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 41.} 81_{Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 20-22.}

2020, W04.20.0139/I/VO, p. 14.

2020, W04.20.0139/I/VO, p. 23; A.J. Wierenga, A.E. Schilder en J.G. Brouwer, Aanpak coronacrisis niet houdbaar, NJB 2020, afl. 18, p. 1317.

(22)

vindt dus achteraf - na afloop van de crisis - plaats.84_{De RvS merkt hierover op: “de}

democratische controle is in een acute crisissituatie verklaarbaar en de eerste periode ook verdedigbaar. De regering diende zeker in de eerste, acute fase van de crisis de ruimte te hebben om naar bevind van zaken te handelen. Naarmate echter de situatie langer voortduurt, is een gebrek aan parlementaire betrokkenheid steeds minder aanvaardbaar. Het parlement is immers democratisch gekozen en een situatie waar de parlementaire controle achterwege wordt gelaten of zelfs vermeden, zou ernstig afdoen aan de principes van de democratische rechtsstaat.85_Dit

geldt te meer als het gaat om grondrechten van burgers.”86_{Zoals eerder besproken leggen}

grondrechten de grenzen vast tussen de overheid en burgers en beschermen zij - samen met onder andere het legaliteitsbeginsel - burgers tegen onjuiste machtsuitoefening door de overheid.87_{Noodsituaties verantwoorden niet het afwijken van deze fundamentele principes}

van de rechtsstaat.

3.1.4 Relativering

Afwijking van de Grondwet wordt in artikel 176 dus uitgesloten. Desondanks heeft zowel de Eerste Kamer als de Tweede Kamer bij de totstandkoming van artikel 176 Gemw ingestemd met de uitleg dat in sommige situaties bij uitzondering aangenomen kan worden dat artikel 176 Gemw wel een voldoende grondslag biedt voor afwijking van de Grondwet. Zou dit niet het geval zijn, dan zou het risico ontstaan dat het nut van de bevoegdheid tot het stellen van noodverordeningen in noodsituaties te veel beperkt wordt.88_{In dit opzicht zou het volgens de}

RvS mogelijk zijn dat: “de beperking van grondrechten gedurende een korte periode op een globalere wettelijke grondslag berust dan de Grondwet normaliter vereist. Daarbij speelt een rol dat de overheid in deze situatie onmiskenbaar een, ook uit mensenrechtenverdragen voortvloeiende, verplichting heeft om het recht op leven te beschermen.”89_{Dit geldt echter niet}

voor elk grondrecht. De wetgever noemt slechts de mogelijkheid om de artikelen 6, 7 en 9 Gw te beperken, mits de betreffende noodverordeningen tot doel hebben de orde te handhaven.90

Artikel 10 Gw wordt dus niet in deze context genoemd.91_{Het beperken van dit artikel op grond}

van noodverordeningen zou dan ook niet mogelijk moeten zijn, aangezien de tekst van artikel 176 Gemw te algemeen van aard is om aan de eis van een formeel wettelijke grondslag voor de beperking van grondwettelijke rechten te voldoen en in de parlementaire geschiedenis geen expliciete uitzondering op deze regel terug te vinden is.92_{Zoals tevens benoemd door de RvS}

84_{Kamerstukken I 2019/2020, 3 5300-VI, nr. AK, p. 4.} 85_{Zie paragraaf 1.1.}

2020, W04.20.0139/I/VO, p. 29.

87_{Zie paragraaf 1.1 en 1.2.}

88_{C.A.J.M. Kortmann, Het einde van artikel 219 en 220 Gemw?, De Nederlandse gemeente 1983, p. 343;}

M.A.D.W. de Jong, Orde in beweging (diss. UU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 115-119; Voorlichting over de grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, Raad van State, 25 mei 2020,

W04.20.0139/I/VO, p. 14.

2020, W04.20.0139/I/VO, p. 23-24.

90_{Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 150.} 91_{Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 150-152.}

(23)

schiet artikel 176 Gemw in zoverre dan ook tekort in het bieden van een basis tot beperking van artikel 10 Gw.93

Het feit dat artikel 176 Gemw tekortschiet in het vormen van een voldoende wettelijke basis voor het beperken van grondrechten, kan op grond van de positieve verplichting van de overheid om preventieve maatregelen te nemen ter bescherming van het leven van individuele personen in sommige situaties gerelativeerd worden.94_{Klassieke en sociale grondrechten staan}

in deze situaties tegenover elkaar en een belangenafweging dient plaats te vinden. Dit kan leiden tot de conclusie dat in een uitzonderlijke situatie zoals de coronacrisis, het beperken van grondrechten op basis van een algemenere wettelijke grondslag gerechtvaardigd kan worden. Vooral aangezien het in het geval van het coronavirus gaat om een infectieziekte groep A, wat de meest ernstige infectieziekte is. Ook indien dit een inbreuk op grondrechten met zich mee brengt die in strijd is met de beperkingsclausules.95_{De houdbaarheid van dit argument is echter}

flink afgenomen nu de situatie al maanden voortduurt en niet meer als acuut en direct levensbedreigend gezien kan worden. Mijns inziens weegt de positieve verplichting van de overheid om de gezondheid te beschermen niet meer op tegen de vergaande inbreuk op grondrechten en op het grondrechtelijk beperkingssysteem. Bovendien erkent de regering dat de noodverordeningen slechts een tijdelijke oplossing dienen te zijn en de komst van een wet in formele zin die een grondslag kan bieden voor de beperking van grondrechten vereist is.96

3.2 Analyse EVRM-beperkingssysteem

3.2.1 Reikwijdte

Zoals eerder is vastgesteld valt het verbod op samenkomsten ex artikel 2.1 Modelnoodverordening zowel in de publieke als privésfeer van mensen binnen de reikwijdte van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dit geldt ook voor het gebod op het houden van 1,5 meter afstand ex artikel 2.2 Modelnoodverordening indien het gaat om de privésfeer.97_{Artikel 2.2 Modelnoodverordening in de publieke ruimte zal dan ook hierna buiten}

beschouwing worden gelaten.

3.2.2 Voorzien bij wet

In tegenstelling tot het grondwettelijke beperkingssysteem is geen formeel wettelijke grondslag vereist in het EVRM- beperkingssysteem. De term ‘wet’ krijgt een materiële invulling waardoor ook ongeschreven recht, lagere wetgeving en jurisprudentie hieronder kan vallen, mits de

2020, W04.20.0139/I/VO, p. 15.

94_{Deze positieve verplichting staat gecodificeerd in artikel 2 EVRM.}

95_{Vgl. A.J. Wierenga, C. Post & J. Koornstra, Naar handhaafbare noodbevelen en noodverordeningen: een} analyse van het gemeentelijke noodrecht, Politiekunde 84, Amsterdam: Reed Business 2016, p. 1-59; M.A.D.W.

de Jong, Commentaar op art. 175 Gemw, in: Mr. L.L. van der Laan & mr. J.L.W. Broeksteeg, T&C

Gemeentewet Provinciewet, 10e_{druk, augustus 2019: waarbij hij wijst op o.a. Rb. Gelderland 8 februari 2019,}

ECLI:NL:RBGEL:2019:479; Voorlichting over de grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, Raad van State, 25 mei 2020, W04.20.0139/I/VO, p. 15.

96_{Kamerstukken I 2019/20, 35300-VI, AC.}

(24)

nationale regel voldoende toegankelijk en voorzienbaar is voor de burger.98_{Een nationale regel}

zoals een noodverordening biedt dus voldoende grondslag om aan het vereiste van een wettelijke grondslag te voldoen.

Wel geldt de eis van voldoende toegankelijkheid en voorzienbaarheid voor de burger. Voor de toegankelijkheid moet de regel in ieder geval gepubliceerd en te raadplegen zijn.99_De

noodverordeningen staan op de site van Rijksoverheid waardoor aan dit vereiste wordt voldaan. De eis van voorzienbaarheid houdt in dat de regels voldoende duidelijk voor de burger dienen te zijn, zodat het mogelijk wordt om hierop zijn gedrag aan te passen. Volgens het EHRM houdt dit echter niet in dat elke gedraging precies beschreven hoeft te zijn. 100_{In de wet worden vaak}

open normen gebruikt, aangezien dit mogelijk maakt dat de wet met de tijd mee kan groeien. Ondanks het standpunt van de RvS dat de noodverordeningen voldoende voorzienbaar zijn101_,

wordt hierna onderzocht of dit tevens het geval is bij de artikelen 2.1 en 2.2 Modelnoodverordeningen.

Ten aanzien van artikel 2.1 Modelnoodverordening in publieke ruimtes bestaat veel onduidelijkheid wat precies onder het begrip ‘samenkomsten’ valt. De definitie in artikel 1.2 van de Modelverordening van 26 maart tracht hier wat meer inzicht in te geven, maar zoals in een FAQ van de veiligheidsraad wordt benoemd: “Het is niet helemaal duidelijk waar een samenkomst begint: de aanwijzing van 24 maart 2020 bevat geen getalsmatige grens, zoals in de aanwijzing van 13 maart 2020 nog wel het geval was (meer dan honderd personen)” 102_{. Het}

is de vraag of het op deze manier voor de burger voorzienbaar is wanneer een gedraging verboden is. Het wordt bijvoorbeeld niet duidelijk of ook sprake is van een samenkomst als slechts een aantal mensen bij elkaar komen, zoals een groepje van twee of drie. In de FAQ wordt gesuggereerd van niet: “Gelet op het aanvullende verbod op het niet in acht nemen van een veilige afstand door meer dan twee personen (artikel 2.2) en het advies om het aantal bezoekers tot drie te beperken (zie rijksoverheid.nl) lijkt het niet de bedoeling van het kabinet dat dergelijk kleinschalig samenzijn wordt beschouwd als een verboden samenkomst”103_.

Andere bronnen vermelden echter dat ook kleinschalige samenkomsten worden beboet.104_De

onduidelijkheden rondom het begrip ‘samenkomsten’ en het verschil in handhaving dat hierdoor ontstaat, zorgt ervoor dat artikel 2.1 Modelverordening in publieke ruimtes niet als voldoende voorzienbaar aangemerkt kan worden.

Ten aanzien van artikel 2.1 Modelverordening in privéruimtes geldt mijns inziens hetzelfde. Ten eerste is het onduidelijk of deze noodverordening überhaupt geldt binnen

98_{EHRM 17 februari 2004, nr. 39748/98 (Maestri t. Italië); EHRM 26 april 1979, NJ 1980/146 m.nt. Alkema}

(Sunday Times), par 47-49.

99_{J. Vande Lanotte & Y. Haeck, Handboek EVRM deel 1: Algemene beginselen, Intersentia: Antwerpen 2005, p.}

128; Zie ook J.H. Gerards, EVRM - algemene beginselen, Den Haag: Sdu-uitgevers 2011, p. 119.

100_{EHRM 26 april 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874 (Sunday Times/VK), par. 49.}

2020, W04.20.0139/I/VO, p. 22.

102_{FAQ tweede modelnoodverordening COVID-19, versie 1 april 2020.} 103_{FAQ tweede modelnoodverordening COVID-19, versie 1 april 2020, p. 5.}

104_{‘Willekeur bij uitdelen coronaboetes: je spreekt af met twee vrienden in het park, mag dat?’,}

(25)

privéruimtes. De RvS is van mening dat dit verbod niet binnen de privésfeer geldt.105_De

regering verwoordt het maximaal aantal bezoekers in een woning als een dringend advies, maar in de definitie van ‘samenkomsten’ in 1.2 van de Modelnoodverordening van 26 maart staan samenkomsten buiten de publieke ruimtes ook als verboden samenkomsten benoemd. In de Modelnoodverordening van 28 april staat geen definitie meer gegeven waardoor in principe ook samenkomsten thuis onder het verbod zouden kunnen vallen. In de FAQ worden studentenfeestjes, bruiloften en zogenaamde ‘coronafeestjes’ als voorbeeld gegeven van verboden samenkomsten in de privéruimte. Dit geeft echter geen duidelijkheid over of een samenkomst van een aantal mensen thuis ook onder het verbod valt, wat mijns inziens zorgt voor onvoldoende voorzienbaarheid voor de burger.

Ten aanzien van artikel 2.2 van de Modelnoodverordening in de privésfeer is het verbod duidelijker geformuleerd en daardoor meer voorzienbaar voor de burger. In het eerste lid wordt gezegd dat “het verboden is om zich in een groep van drie of meer personen op te houden zonder tot de dichtstbijzijnde persoon in die groep en andere personen een afstand te houden van ten minste 1,5 meter.” Waarom een groep van drie personen of meer wordt genoemd is echter niet helemaal duidelijk, aangezien in principe van iedereen die niet tot hetzelfde huishouden behoord afstand gehouden zou moeten worden. Desondanks wordt het voor de burger wel duidelijk dat 1,5 meter afstand gehouden dient te worden en is dit verbod daarmee voldoende voorzienbaar.

3.2.3 Legitiem doel en noodzakelijk in een democratische samenleving

De beperking van artikel 8 EVRM die de artikelen 2.1 en 2.2 van de Modelnoodverordeningen opleveren, dienen een legitiem doel, namelijk de bescherming van de volksgezondheid. De noodverordeningen zijn namelijk ingesteld ter bescherming van de bevolking tegen het coronavirus. In artikel 8 tweede lid EVRM staat de bescherming van de gezondheid als doelcriterium benoemd voor een mogelijke beperking van het grondrecht.

Voor de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving is een belangenafweging noodzakelijk, waarbij de lidstaat vaak een grote mate van beoordelingsvrijheid geniet.106_{Dit geldt met name als het gaat om de bescherming van de}

gezondheid zoals in het geval van de bescherming tegen het coronavirus.107_{De belangen die in}

de situatie omtrent het coronavirus en de beperking daarbij van artikel 8 EVRM tegenover elkaar staan, zijn ten eerste de bescherming van de privésfeer van de burger en voor de burger om daarin door de overheid met rust gelaten te worden. Daartegenover staat het belang en de positieve verplichting van de overheid om de volksgezondheid te beschermen tegen het coronavirus en daartoe maatregelen te nemen. Deze positieve verplichting komt terug in het recht op leven ex artikel 2 EVRM. De overheid heeft op basis van dit artikel een plicht om actief het leven van burgers te beschermen in situaties die gevaar opleveren, zoals het

2020, W04.20.0139/I/VO, p. 26.

279.

107_{EHRM 4 januari 2008, nr. 23800/06 (Shelley/VK): "Matters of health care policy, in particular as regards}

general preventive measures, are in principle within the margin of appreciation of domestic authorities who are best placed to assess priorities, use of resources and social needs".