Onzekerheid als fundament voor democratie
Over de regulering van politieke financiering in de conceptie van democratie van het EHRM.
Student: J. van Erp
Begeleider: J.H. Reestman Inleverdatum: 01-08-2016 Aantal woorden: 14300
1 Inhoudsopgave
Inleiding 2
Afbakening van de vraagstelling 4
Hoofdstuk 1: Politieke financiering bezien vanuit drie theorieën over democratie 6
1.1 Scalia: een democratisch gevecht verdraagt geen overheidsinmenging 6
1.2 Kritische beschouwing van Scalia 9
2.1 Dworkin: De eisen van de democratische gemeenschap 10
2.2 Kritische beschouwing Dworkin 13
3.1 Ely: Democratie als beste beslissingsprocedure in afwezigheid van morele zekerheid 16
3.2 Herinterpretatie van Ely toegepast op politieke financiering 20
Hoofdstuk 2: De democratieconceptie van het Hof en zijn visie op politieke financiering 23
1.1 Juridisch kader 23
1.2 Pluralisme zoals begrepen door het Hof 24
1.3 Pluralisme en politiek 25
1.4 Pluralisme en media 29
1.5 Toepassing van de democratietheorie van het Hof op de regulering van politieke
financiering 31
2.1 De grootte van de beoordelingsmarge 34
2.2 Algemene factoren in de doctrine: Europese consensus en de kwaliteit van de afweging 34
2.3 Politieke financiering als constitutionele kwestie en/of als vrijheid van meningsuiting 35
Conclusie 38
Literatuurlijst 40
2 Inleiding
Citizens United v. FEC1 is waarschijnlijk de meest controversiële beslissing die het Amerikaanse
Supreme Court heeft gemaakt sinds het George W. Bush tot het presidentschap verhief in 2001.2
Sinds Citizens United mogen bedrijven in de uitoefening van hun recht op vrijheid van
meningsuiting onbeperkt geld uitgeven ten behoeve van de verkiezing van politieke kandidaten. Politieke financiering3 is sindsdien een heet hangijzer geworden in de Amerikaanse politiek.4 De integriteit van het politieke proces en de gelijkheid van burgers zou door de beslissing worden aangetast.
In Europa leeft het thema momenteel veel minder. Gezien het teruglopend ledental van politieke partijen en de toegenomen kosten van politieke campagnes, zal de druk op de financiën van partijen echter toenemen. Daarbij stelt menig Europees land veel zwakkere eisen omtrent politieke financiering dan zelfs in Amerika gebruikelijk is.5 Dezelfde vragen omtrent gelijkheid en integriteit die leven in Amerika, zullen daarom ook in de Europese context aan urgentie winnen. Europese instellingen zullen hier in toenemende mate een antwoord op moeten gaan geven. Gezien de centrale rol die het Supreme Court in Amerika speelt inzake politieke financiering, is het mogelijk dat hier een taak ligt weggelegd voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het Hof). Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Individuele Vrijheden (hierna: het Verdrag) garandeert immers, net als de Amerikaanse Bill of
Rights, de vrijheid van meningsuiting. De vraag dringt zich op:
Hoe zou het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op basis van zijn conceptie van de democratie omgaan met de regulering van politieke financiering?
1
USSC 21-01-2010, 08-205 (Citizens United v. FEC).
2 USSC 12-12-2000, 00-949, (Bush v. Gore).
3 Er is een sterke variatie in de termen die in de literatuur gebruikt worden om het fenomeen te beschrijven waar
het mij in deze scriptie om gaat. In navolging van Beitz (zie: Beitz, Political Equality, 1989, p. 132). gebruik ik de term politieke financiering. Ik doel hiermee op de financiering van activiteiten die erop gericht zijn burgers te beïnvloeden in hun politieke keuzes. Deze definitie is breed genoeg om van toepassing te kunnen zijn op politieke activiteiten in verschillende staatsvormen en omvat de activiteiten van zowel partijen, kandidaten en politieke actoren die buiten de overheidsinstituties om functioneren.
4 Pew Research Center, Beyond Distrust, 2015, p. 72. 5
3 In deze scriptie tracht ik een antwoord te geven op deze onderzoeksvraag. Hiertoe geef ik in het eerste hoofdstuk een overzicht van een drietal theorieën over representatieve democratie. Dit overzicht van het theoretisch discours vormt de basis voor de duiding van de positie van het Hof in het tweede hoofdstuk. In het navolgende ga ik nader in op deze opzet.
Tot op heden heeft het Hof geen zaken behandeld waarin een lidstaat specifiek wordt gevraagd om een bepaalde rol te spelen in de regulering van politieke financiering. Dit maakt het doen van een voorspelling hieromtrent zowel lastig als interessant. Om toch tot een antwoord te kunnen komen, ga ik er in mijn onderzoeksvraag van uit dat het Hof een bepaalde theorie heeft over democratie op basis waarvan het uitspraken doet. In deze veronderstelling volg ik de Amerikaanse rechtstheoreticus Ronald Dworkin.
Dworkin betoogt dat interpretatie een evaluatieve exercitie is, hetgeen betekent dat evaluatieve criteria noodzakelijk zijn voor interpretatie.6 De criteria krijgen bij de interpretatie van het recht de vorm van een politieke theorie. Deze politieke theorie staat niet los van de wetteksten en uitspraken die zij moet verklaren. Het is juist de taak van de rechter om
individuele rechtsregels te interpreteren op basis van een theorie die zo goed mogelijk aansluit op het gehele wettelijk stelsel. Daar waar meerdere theorieën een verklaring bieden voor het
wettelijk stelsel moet de rechter kiezen voor de optie waartoe de beste politieke theorie hem noodzaakt. De kwaliteit van een politieke theorie hangt uiteraard af van de kracht van haar normatieve onderbouwing. Het is dan ook onvermijdelijk dat de rechter in zijn juridische oordeel ook politiek-filosofische overwegingen mee neemt.
Dworkin erkent dat rechters zich niet per se bewust zullen zijn van de theorie op basis waarvan zij opereren. In concrete uitspraken is het dan ook meestal vergeefs zoeken naar uitgesponnen theoretische verhandelingen. Reconstructie is derhalve noodzakelijk. In Dworkins werk komt dit goed naar voren. Hij begint zijn analyses meestal met een overzicht van de theorieën over democratie die in aanmerking komen om een verklaring te bieden voor de jurisprudentie van een gerechtshof. Vervolgens bepaalt hij welk van de democratietheorieën normatief het meest aantrekkelijk is en bekijkt hij welke theorie het beste past bij de
jurisprudentie.7 Precies op deze wijze heb ik ook mijn scriptie vorm gegeven. Deze werkwijze
6 Dworkin, Law's Empire, HUP 1998, p. 225. 7
4 biedt de zuurstof om vooruit te komen in de toch enigszins ijle lucht van de jurisprudentie van het Hof op het gebied van politieke financiering.
Ik heb ervoor gekozen de democratietheorieën te behandelen van Antonin Scalia, Ronald Dworkin en John Ely. Het is geen toeval dat zij interpretatoren van de Amerikaanse grondwet zijn. Zowel het Verdrag als de Amerikaanse grondwet zijn gebaseerd op het idee van
representatieve democratie.8 Daarnaast is de Amerikaanse ervaring instructief voor de Europese. De vaagheid van de Amerikaanse grondwet en de belangrijke rol die het Supreme Court zich heeft toegeëigend in de interpretatie daarvan, nodigen namelijk uit tot theoretische analyses van de basisbeginselen van het staatsbestel. Daarbij is het thema van politieke financiering sinds de jaren zeventig meermaals uitvoering behandeld door het Supreme Court. Een rijker theoretische bron is dan ook niet beschikbaar.
Het feit dat ik mij bij de duiding van de jurisprudentie van het Hof laat leiden door Amerikaanse theoretici levert geen grote problemen op. Het is niet zo dat er een specifiek Europese visie is die fundamenteel verschilt van de Amerikaanse. Met name de theorieën van Dworkin en Ely blijken goed aan te sluiten op de jurisprudentie van het Hof. Daar waar de jurisprudentie en de theorieën toch enigszins uiteen lopen staat Dworkins interpretatie methode het toe om deze verschillen heen te werken.9
Afbakening van de vraagstelling
De democratietheorie van het Hof blijkt uit arresten die de verhouding betreffen tussen
mensenrechten en democratie. Dit is nagenoeg elk arrest van het Hof.10 Ik zal mij beperken tot jurisprudentie die te maken heeft met het recht op vrije verkiezingen van de wetgever en op de politieke vrijheidsrechten, met name de vrijheid van meningsuiting.
Een analyse van de begrippen gelijkheid en pluriformiteit vormt de hoofdmoot van deze scriptie. Hier bevinden zich de meest controversiële theoretische twistpunten als het gaat om de
8 In art. 4(4) van de Amerikaanse Grondwet heet dit “republican government”. In het EVRM wordt democratie in
de Preambule genoemd als belangrijke steunpilaar van de rechten en vrijheden die zijn opgenomen in het Verdrag. Ook wordt de democratische samenleving consequent genoemd als rechtvaardigingsgrond voor inbreuken op de verschillende rechten (zie art. 6, 8, 9, 10, 11).
9
Zie bijvoorbeeld hoofdstuk 2 paragraaf 1.3, betreffende de inhoudelijke beperkingen die het Hof stelt op de vrijheid van meningsuiting.
10 Democratie wordt meermaals expliciet genoemd in het EVRM en geldt als voornaamste rechtvaardigingsgrond
5 regulering van politieke financiering. Deze begrippen staan ook centraal in de jurisprudentie van het Hof. Dit betekent dat ik met name aandacht besteed aan vormen van regulering die raken aan gelijkheid en pluriformiteit. Voorbeelden zijn beperkingen op de uitgaven van en de giften aan politieke organisaties, regulering omtrent toegang tot de media en subsidies aan politieke organisaties. Regels die op anderen motieven zijn gestoeld, zoals bijvoorbeeld het bevorderen van transparantie, zal ik grotendeels buiten beschouwing laten.
Men zou een gevaar kunnen zien in de afbakening van de vraagstelling. Een theorie zou alleen kunnen passen bij de jurisprudentie van het Hof als het gaat om de regulering van
politieke financiering. Op andere onderwerpen zou dit niet het geval hoeven zijn. Ik acht dit gevaar klein vanwege het fundamentele karakter van mijn onderwerp. De regulering van politieke financiering leidt, als gezegd, tot vragen omtrent politieke gelijkheid, de rol van de politicus en de vrijheden van meningsuiting en vereniging. Het antwoord hierop vormt de kern van elke democratische theorie. Het is dan vrijwel onontkoombaar dat wanneer een theorie op dit specifieke onderwerp past bij de jurisprudentie, deze in het algemeen ook overeenstemming zal vertonen.
6 Hoofdstuk 1: Politieke financiering bezien vanuit drie theorieën over democratie
In dit hoofdstuk geef ik een kritische analyse van de plaats van politieke financiering binnen drie invloedrijke theorieën over de representatieve democratie.
Als eerste ga ik in op de theorie van Scalia, exponent van het Amerikaans pluralisme.11 Hij vindt dat de representatieve democratie slechts moet zorgen dat de vrijheid van
meningsuiting gewaarborgd blijft. Binnen deze visie is het gevaar voor de democratie dus met name gelegen in het overheidshandelen op zich. Ik zal mede op grond van de theorie van Dworkin betogen dat deze theorie niet volstaat. Hij vertolkt een tweede stroming die de
representatieve democratie ziet als een middel om een materieel gelegitimeerd gezag te vestigen. In lijn daarmee moeten alle democratisch relevante ongelijkheden tussen burgers worden
bestreden. Concreet betekent dit dat verschillen in de mogelijkheden om democratische campagnes te financieren moeten worden geminimaliseerd. Ook volgen hieruit enkele
inhoudelijke standaarden. Hoewel deze theorie aantrekkelijke elementen bevat, zal ik uitleggen dat zij te verstrekkend is. Ik schaar mij met Ely onder de voorstanders van een derde optie. Ely komt met betrekking tot de regulering van politieke financiering op belangrijke punten tot dezelfde conclusies als Dworkin, maar beargumenteert op basis van de procedurele integriteit van het democratisch proces.
1.1 Scalia: een democratisch gevecht verdraagt geen overheidsinmenging
In deze paragraaf geef ik een korte schets van Scalia’s theorie over de democratie. Hij is een van de voornaamste vaandeldragers van het Amerikaans pluralisme. Waar dit het begrip van Scalia’s werk verduidelijkt verwijs ik ook naar andere schrijvers binnen deze stroming.
Het Amerikaans pluralisme ziet de democratie als een oneindig gevecht tussen
verschillende belangengroepen die hun eigen belangen proberen te behartigen.12 Democratische instellingen moeten ervoor zorgen dat dit gevecht in goede banen wordt geleid en de eruit voortkomende compromissen zien te verheffen tot beleid. Het is dan niet aan de overheid om in te grijpen in de wapens die bij dit gevecht worden ingezet. Elke vorm van inmenging betekent namelijk dat de overheid een positie inneemt in het debat door een onderscheid te maken tussen
11 Deze term is ontleend aan Ringhand, Defining Democracy, HLJ 2004/1, p. 82. 12
7 politieke uitingen. Stel bijvoorbeeld dat de overheid een limiet instelt op de hoeveelheid geld die burgers mogen uitgeven aan politieke spotjes. Burgers die op deze manier hun politieke
standpunten willen verdedigen zouden dan worden beknot in hun vrijheid van meningsuiting. Daarmee benadeelt de overheid hen ten faveure van mensen die bijvoorbeeld vanwege hun bekendheid media-aandacht kunnen genereren.13 Door op deze wijze een positie in te nemen in de concurrentie tussen belangengroepen miskent de overheid dat juist in dit conflict het karakter ligt van de democratische samenleving. Overheidsinmenging vooronderstelt een consensus die pluralisten fundamenteel onmogelijk achten.14 Zij zien elk overheidsoptreden als het resultaat van een tijdelijke meerderheidscoalitie die gericht is op de eigen belangen.
Als een van de voornaamste voorvechters van het Amerikaans pluralisme, kijkt Scalia met een stevige achterdocht naar restricties op de vrijheid van meningsuiting.15 Ook waar het de regulering van politieke financiering betreft zullen belangengroepen onherroepelijk trachten de eigen positie binnen het debat te versterken.16 Maar juist dan komt de openheid van het
democratisch gevecht op het spel te staan. Een beproefde methode om lastige rijke, politieke buitenstaanders de mond de snoeren, is door hun vrijheden te beperken onder het mom van verbetering van de kwaliteit van het debat.17 Het is volgens Scalia dan ook beter om de vaste grond van een absoluut verbod op overheidsinmenging onder de voeten te hebben, dan je op een hellend vlak te begeven waar de risico’s voor de democratie uiteindelijk veel groter zijn.18
Learned Hand noemde dit de democratic wager: de gok dat democratie meer gebaat is bij de totale afwezigheid van beperkingen op de vrijheid van meningsuiting dan de overheid de ruimte te laten gelijkheid na te streven in het publieke debat.19
13
Smith, Unfree Speech, 2001, p. 79-83.
14 Een vergelijkbare redenering ligt ten grondslag aan het Duitse beginsel van Staatsfreiheit (zie Elzinga, De
Politieke Partij en het Constitutionele Recht, AAL 1982, p. 510).
15
USSC 27-03-1990, 88-1569, (Austin v. Michigan Chamber of Commerce), p. 679-80.
16 “…the basic problem with campaign finance reform […]: the desire to manipulate the law for partisan purposes”
Smith, Citizens United We Stand, p. 472 – 473. Zie dissent Scalia in USSC 10-12-2003, 02-1674 (McConnell v. FEC), p. 3 – 4, 19.
17 Zie ook Smith, Unfree Speech, PUP 2001, p. 69, 79 – 83, 185, 195.
18 USSC 27-03-1990, 88-1569, (Austin v. Michigan Chamber of Commerce), p. 680. 19
Zie Dworkin, Sovereign Virtue, HUP 2000, p. 353. Scalia onderschrijft de democratic wager in zijn dissent in Austin: “the absolutely central truth of the First Amendment: that government cannot be trusted to assure, through censorship, the "fairness" of political debate.” USSC 27-03-1990, 88-1569, (Austin v. Michigan Chamber of Commerce), p. 680.
8 Als de overheid zich niet mag bemoeien met de eerlijkheid van het debat, kan het alleen de burger zijn die besluit welke politieke informatie hij tot zich neemt. Scalia ziet dit niet als een groot probleem. Door de uitingsvrijheid op geen enkele manier te beperken zal volgens hem een zo rijk mogelijk debat ontstaan. Zo haalt Scalia met instemming de beroemde zaak Buckley v.
Valeo20 aan: “[the] First Amendment (…) was designed to secure the widest possible
dissemination of information from diverse and antagonistic sources," and "to assure unfettered interchange of ideas for the bringing about of political and social changes desired by the people."21 Scalia voegt hieraan toe dat nieuwe ideeën aanvankelijk per definitie worden aangehangen door een kleine minderheid. Het is dan van groot belang dat burgers gebruik kunnen maken van hun financiële mogelijkheden om ruchtbaarheid te geven aan deze ideeën.22
De politieke gelijkheid komt voor Scalia bij private politieke financiering overigens überhaupt niet in de knel. Wanneer vermogende partijen zich in de verdediging van hun belangen richten tot het volk en daarmee mensen overtuigen, is het juist democratisch om hieraan gevolg te geven in beleid. De kiezer blijft autonoom; hij laat zich immers overtuigen. Scalia zegt hierover:“The advocacy of such entities that have "amassed great wealth" will be effective only to the extent that it brings to the people's attention ideas which - despite the invariably self-interested and probably uncongenial source - strike them as true.” 23
Geld werkt volgens Scalia maar in zeer beperkte mate corrumperend. Hij gelooft dat private politieke financiering alleen effect kan sorteren door invloed uit te oefenen op de publieke opinie. Dergelijke invloed is democratisch van aard. Alleen wanneer tegenover een donatie een directe wederdienst staat, spreek Scalia van corruptie. Slechts bij een dergelijke quid
pro quo staat het de overheid vrij op te treden.24
Scalia heeft, kortom, geen aandacht voor de manier waarop het debat wordt gevoerd. De uitingsvrijheid mag niet worden beperkt vanwege gelijkheidsoverwegingen, er zijn geen eisen voor gelijke spreektijd van verschillende groeperingen en er bestaan geen manieren om de inhoudelijke kwaliteit van het debat te bevorderen. Er is alleen een kwantitatief criterium: zoveel
20 USSC 30-01-1976, 75-436, (Buckley v. Valeo).
21 USSC 27-03-1990, 88-1569, (Austin v. Michigan Chamber of Commerce), p. 685. 22
Ibid. p. 693.
23
Ibid. p. 684.
24 USSC 10-12-2003, 02-1674 (McConnell v. FEC), p. 14 (Scalia dissenting) en USSC 25-07-2007, 06-969 (FEC t.
9 mogelijk uitingsvrijheid zorgt voor een zo rijk mogelijk geschakeerd palet aan informatie en ideeën op grond waarvan kiezers hun mening kunnen vormen. Scalia merkt in deze context op: “Hoe meer uitingen, hoe beter”.25
De politieke gelijkheid is en blijft gewaarborgd door het actief kiesrecht, waar het principe van one man, one vote geldt.
1.2 Kritische beschouwing van Scalia
Ten grondslag aan het Amerikaans pluralisme ligt een retorische truc. Er wordt gesuggereerd dat men zich onttrekt aan het maken van een onderscheid tussen verschillende uitingen door zich van inmenging te onthouden. Onthouding van regulering geeft echter ook onherroepelijk vorm aan het politieke debat. Een vorm waarin vermogende (rechts)personen gebruik kunnen maken van een luidere megafoon en waarin politici worden gedwongen relaties te onderhouden met lobbyisten, vanwege het enkele feit dat zij politici toegang verschaffen tot campagnegeld (zie paragraaf 4.1 van dit hoofdstuk). Ook onthouding van overheidsinmenging is een
(controversiële) politieke keuze en kan binnen het Amerikaans-pluralistische paradigma dus slechts worden geïnterpreteerd als bevorderend voor de belangen van een bepaalde groep. Het is dan argumentatief zuiverder om ook dit soort kwesties over te laten aan de wil van de
meerderheid.26
Voorstanders van het Amerikaans pluralisme zien zich geconfronteerd met een keuze tussen twee opties. Ten eerste kan regulering volledig worden overgelaten aan
meerderheidsbeslissingen. Dit is van belang binnen het debat over de rol van de rechter en de wenselijkheid van grondrechten, maar is in de context van het EVRM niet relevant,27 omdat Verdragsstaten al positie hebben gekozen in dit debat door een Hof met toetsingsrecht in te stellen. Ten tweede kan men ervoor opteren om de lijn van Scalia te verdedigen, zonder deze te baseren op de problematische redeneertrant van het Amerikaans pluralisme. In dat geval stelt men zich simpelweg op het standpunt dat de beste vorm van democratie geen enkele beperking van politieke financiering kent.
25
Lamb & Scalia, Q&A with Justice Antonin Scalia, 2012 [online]
26
Griffith, The Political Constitution, MLR 1979, p. 1-21.
27 Zie voor een overzicht van dit debat bijvoorbeeld Griffith; Waldron, The Core of the Case against Judicial Review,
10 Scalia’s lijn van argumentatie bevat een aantal onvolkomenheden. De voornaamste oorzaak hiervan is mijns inziens zijn onrealistische beeld van de kiezer. Voor Scalia komt juist op grond van zijn rationele aard de kiezer stemrecht toe. Het is dan niet nodig om het publieke debat te structureren, de kiezer laat zich immers slechts beïnvloeden door wat op hem als de waarheid overkomt. Het lijkt mij dat Scalia hier te makkelijk voorbij gaat aan de inzichten van de psychologie en de gedragswetenschap.28 Perfecte rationaliteit is een ideaal, geen realiteit. Zij moet actief worden bevochten, niet worden verondersteld.
Scalia gaat vanwege zijn onrealistische beeld van de kiezer te makkelijk voorbij aan de buitenproportionele invloed die vermogenden kunnen verkrijgen door te fungeren als politieke suikeroom. Hij heeft geen principieel bezwaar wanneer belangengroepen en vermogenden zouden bepalen waarover wordt gesproken en welke mensen de kans krijgen zich te kandideren voor publieke ambten. In een dergelijke situatie vernauwt mijns inziens de betekenis van de gelijkheid in stemrecht, omdat alleen die politieke keuzes dan kunnen worden gemaakt die de belangen van de genoemde groepen niet schaden. Recent onderzoek wijst erop dat dit inderdaad speelt in de hedendaagse Amerikaanse democratie.29 Scalia weigert dit als een substantieel probleem te onderkennen. Toch is het overduidelijk dat de democratie op deze manier wordt uitgehold. De controle over de agenda30 wordt de bevolking ontnomen en toegekend aan een zeer kleine minderheid. Een democratische keuze vereist evenwel in de eerste plaats dat er iets te kiezen is.
Precies op de punten die Scalia’s theorie in mijn ogen onaantrekkelijk maken, biedt de theorie van Dworkin een aansprekend alternatief. Bovendien legt zijn theorie inconsistenties bloot in Scalia’s betoog. Ik zal deze theorie nu behandelen.
2.1 Dworkin: De eisen van de democratische gemeenschap
28 Kahneman, Thinking Fast and Slow, PB 2012.
29 Lessig, What an Originalist Would Understand “Corruption” to Mean, CLR 2014, p. 2 – 6 en Lessig, Republic, Lost,
Twelve 2011, p. 158 - 162.
30
De term “controle over de agenda” heb ik ontleend aan Dahl, Democracy and its Critics, YUP 1989, p. 112. Dahl betoogt dat van een democratie geen sprake is als de democratische instellingen niet volledig vrij zijn te bepalen welke thema’s op de politieke agenda worden geplaatst.
11 Voor Dworkin vereist politieke gelijkheid meer dan alleen het actief kiesrecht. Burgers spelen namelijk ook een participerende rol in een democratie.31 Ze zijn naast kiezers ook kandidaten en deelnemers aan het publieke debat. Ook op die vlakken moeten burgers aan elkaar gelijk zijn. Als de politiek-filosofische basis van het one man, one vote principe serieus wordt genomen, kan de participatieve dimensie van politieke gelijkheid niet worden genegeerd. Beide hebben
namelijk hun wortels in het zelfbeschikkingsrecht van de bevolking.
De waarde van zelfbeschikking van een bevolking kan volgens Dworkin alleen op het niveau van de gemeenschap worden begrepen. Zij kan niet worden gereduceerd tot de aggregatie van de waarde die democratische zelfbeschikking heeft voor individuele burgers. Wat het
stemrecht waardevol maakt voor het individu is niet het feit dat hij daarmee een verwaarloosbaar kleine hoeveelheid macht krijgt. Het is veeleer dat hij in de uitoefening van die individuele macht deel uitmaakt van de gezamenlijke machtsuitoefening van de gemeenschap.
De gemeenschapswaarde van zelfbeschikking komt volgens Dworkin duidelijk naar voren in de spanning tussen democratische zelfbeschikking en grondrechten. Het toekennen van grondrechten beperkt de ruimte die democratische meerderheden hebben om politieke
beslissingen te nemen. Strikt vanuit het individu geredeneerd, moet hij voor elke verruiming van zijn individuele rechten een gedeelte van zijn macht inleveren die hij langs democratische weg heeft over zijn medeburgers. Waar de vergroting van zijn vrijheid in deze afweging substantieel is, is zijn macht te verwaarlozen en een beperking daarvan is dat dus ook. Op individueel niveau is dus geen sprake van spanning, omdat grondrechten altijd meer waarde zullen hebben voor de burger. Toch is er overduidelijk een verlies aan zelfbeschikking wanneer mensen geen
deelnemen aan de inrichting van de maatschappij waarin zij leven. Dit verlies moet dus wel plaatsvinden op het niveau van de democratische gemeenschap an sich.32 Het stemrecht kan
daarom alleen op dit niveau worden gelegitimeerd.
De legitimiteit van een democratische beslissing is gebaseerd op de waarde van gemeenschappelijke zelfbeschikking. Door te stellen dat meerderheden maatschappelijke conflicten mogen beslechten, erkent Scalia dus impliciet dat de waarde van zelfbeschikking op het niveau van de gemeenschap ligt. Maar het idee van een gemeenschap is volgens Dworkin per definitie van morele aard. De morele verplichtingen tussen de leden van een politieke
31 Dworkin, Sovereign Virtue, HUP 2000, p. 363. 32
12 gemeenschap ontspruiten uit dezelfde kiem als de verplichtingen die mensen hebben ten opzichte van hun familieleden en vrienden. Kenmerkend is dat deze morele verplichtingen
wederkerigheid verlangen binnen de groep en dus niet daarbuiten: het zijn discriminerende verplichtingen. Ook geldt in een gemeenschap dat haar leden elkaar behandelen met “equal concern and respect”33
. Alleen vanuit het idee van een gemeenschap als een morele entiteit kan worden verklaard waarom wij de democratie normatief zo hoog hebben zitten. Dit idee
legitimeert dat wij mensen aan wetten houden die zij inhoudelijk afwijzen.34
Democratische instellingen zijn op zichzelf voor Dworkin niet zaligmakend; zij moeten worden beoordeeld op de mate waarin zij een waarachtige vorm van gemeenschap weten te bewerkstelligen. Dit geldt ook voor principes als regeren bij meerderheid en vrijheid van
meningsuiting. De consensus die ten grondslag ligt aan het idee van democratie is dus veel groter dan uit Scalia’s werk naar voren komt. Door deze consensus te negeren verliest Scalia de
bijkomende eisen die uit deze consensus volgen uit het oog.
De eisen die Dworkin stelt zijn verstrekkend. Scalia accepteert de Schumpeter-democratie, waarin een electoraat als jury functioneert in een competitie om de macht tussen verschillende elites.35 Dworkin weigert hiermee genoegen te nemen. Gemeenschap vereist niet slechts dat burgers stemmen, maar ook dat zij op voet van gelijkheid de kans krijgen hun medeburgers te overtuigen van hun denkbeelden. Dit is een onderdeel van Dworkin’s algemene idee dat de overheid moet zorgen voor een zodanige herverdeling van middelen dat het
gerechtvaardigd is te verwachten dat mensen verantwoordelijkheid nemen voor hun eigen leven. De mate waarin van de participatieve mogelijkheden gebruik kan worden gemaakt, moet
afhankelijk zijn van de inhoud van argumenten en van de relevante politieke talenten en ambities die men aan de dag legt. Arbitraire zaken als de financiën van de spreker of de mate waarin een politieke visie in het voordeel werkt van goed georganiseerde financiële belangen zouden geen verschil mogen maken. Ook moet het publieke debat zoveel mogelijk de vorm hebben van een daadwerkelijke deliberatie, want slechts wanneer een minderheid het gevoel heeft dat haar
33
Dworkin, Law’s Empire, HUP 1986, p. 199 -201.
34
Dworkin, Freedom's Law, HUP 1996, p. 325.
35 Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy, Routledge 2010. Robert Dahl noemt dit een polyarchy, zie
13 belangen serieus zijn overwogen, is een meerderheidsbeslissing waar zij het niet mee eens is te aanvaarden.36
Dworkin benadert de democratic wager ook vanuit het ideaal van deliberatie. Zijn eis voor gelijkwaardige mogelijkheden om het publieke debat te beïnvloeden en je te kandideren, is voor Dworkin niet politiek van aard, maar eerder de principiële consequentie van zijn visie op de democratie. Het potentiële gevaar dat de beperking van de vrijheid van meningsuiting met zich meebrengt moet dan dus worden afgezet tegen de huidige Amerikaanse realiteit waarin rijken disproportionele politieke invloed hebben37 en het publieke debat wordt overspoeld met campagnemateriaal dat veelal elke pretentie van politieke inhoudelijkheid heeft opgegeven. In dat licht is de democratic wager “foolish rather than cautious, blind rather than wise”.38
2.2 Kritische beschouwing Dworkin
Dworkin biedt wat mij betreft een aantrekkelijker visie op de democratie dan Scalia, maar zijn theorie schiet ook op twee fundamentele punten tekort.
Dworkin heeft om te beginnen een realistischer beeld van de kiezer dan Scalia. Scalia beschouwt de kiezer als volmaakt rationeel. Dworkin ziet in dat dit in werkelijkheid
gecompliceerder ligt. Hij betoogt dat de overheid zich ervoor zou moeten inzetten dat het publieke debat een meer deliberatief karakter krijgt en rationeler wordt. Daarnaast moet de overheid zorgen dat burgers gelijke mogelijkheden krijgen om hun meningen onder de aandacht te brengen van hun medeburgers. Alleen inhoudelijke variabelen mogen volgens Dworkin een verschil maken in de politieke arena, en hij acht het daarom noodzakelijk te bevorderen dat burgers een rationele keuze maken.
Daarnaast belicht Dworkins gemeenschapsbegrip de positieve mogelijkheden van de democratie. Hij legt hierdoor de nadruk op de dialoog in plaats van het conflict. Het begrip impliceert bovendien de waarde die politiek kan hebben als levensinvulling. Ook in dat licht is
36 Deze redenering heeft veel weg van John Rawls public reason noemt. Rawls verlangt evenwel slechts dat de
constitutionele beginselen verantwoord moeten kunnen worden in termen die voor iedereen toegankelijk zijn doordat zij gebaseerd zijn op een onderliggende consensus over rechtvaardigheid, terwijl Dworkin dit verlangt ten opzichte van alle politieke beslissingen en uitingen. Zie Rawls, The Idea of Public Reason, in: Deliberative
Democracy, 1997, p. 92 -129.
37
Zie voor een empirische onderbouwing van deze bewering van Dworkin: Gilens, Testing theories of American politics, POP 2014, p. 564-581.
38
14 het logisch dat Dworkin pleit voor gelijke mogelijkheden voor burgers om politiek actief te worden.
Ten slotte maakt Dworkin zeer aannemelijk dat, voor zover de meerderheidsregel en het stemrecht moreel dienen te worden gelegitimeerd, het logisch is deze legitimatie te zoeken op het niveau van de democratische gemeenschap. Moreel gezien bestaan democratische instellingen om een gemeenschap de mogelijkheid te geven zichzelf te besturen.
Dworkins theorie is echter problematisch als het gaat om de toelaatbaarheid van compromissen en meerderheidsbeslissingen en de materiële eisen die hij stelt aan de democratische instituties. Beide problemen komen voort uit zijn democratiebegrip, dat te veeleisend is.
Voor Dworkin zijn compromissen problematisch omdat zij niet op principes zijn gegrond. Zij vormen niet de uitkomst van een deliberatie, maar van een machtsspel. Bij een compromis wordt voor Dworkin de waarde van de democratische gemeenschap gereduceerd tot de macht van de individuele burger. Zoals ik hierboven heb omschreven, acht hij dit theoretisch niet te verantwoorden.
Dworkin gaat ervan uit dat alle conflicten via de rationele deliberatie kunnen worden opgelost. Dit lijkt mij optimisme van utopisch kaliber. Wat dit betreft belicht de insteek van Scalia een belangrijk onderdeel van een weerbarstiger realiteit.39 In zijn theorie staat de onoplosbaarheid van conflicten juist centraal. In hedendaagse multiculturele democratieën variëren de referentiekaders van burgers zo sterk dat een betekenisvol debat over principiële zaken vaak niet mogelijk is. Het is voor een atheïst bijvoorbeeld onmogelijk om religieus geïnspireerde politiek inhoudelijk daadwerkelijk serieus te nemen.
Het is niet a priori onmogelijk dat mensen met een verschillend wereldbeeld tot dezelfde waarachtige gemeenschap behoren. Wanneer strijdende partijen zich binnen de politieke
spelregels neerleggen bij een compromis of een meerderheidsbeslissing blijkt hieruit juist een vorm van de voor een gemeenschap kenmerkende wederkerigheid. De wederkerigheid berust in dat geval op de aanvaardbaarheid voor de partijen van de politieke spelregels. Bij een compromis of een meerderheidsbeslissing is die aanvaardbaarheid gelegen in het idee dat, bij gebrek aan de mogelijkheid tot een constructieve dialoog, een tijdelijke beslissing wordt genomen met op dat
39
15 moment zo breed mogelijke steun. Zo wordt het conflict in ieder geval binnen de grenzen van de democratische instellingen gehouden en blijft de gemeenschap bestendig. Politieke gelijkheid wordt dan dus gerespecteerd doordat mensen individuele macht hebben in de vorm van stemrecht en gelijke toegang tot belangrijke media.
Dworkin’s alternatief is om het publieke debat op een Rawlsiaanse manier40
te zuiveren van alle overtuigingen die niet hun directe legitimatie krijgen vanuit de principes van de democratische rechtsstaat. Argumenten die gebaseerd zijn op premissen waar niet iedereen toegang toe heeft zouden geen onderdeel moeten vormen van het publieke debat. Voor religieus geïnspireerde politiek is wat Dworkin betreft geen plaats. Dat is mij te kort door de bocht. Het is de vraag of het überhaupt theoretisch mogelijk is politieke, morele en religieuze overtuigingen compleet geïsoleerd van elkaar te beschouwen. Zelfs als wordt aangenomen dat dit mogelijk is, wordt nog voorondersteld dat burgers de capaciteit hebben om hun politieke uitingen vergaand van hun eigen identiteit te abstraheren. Ook dit lijkt mij niet realistisch.
Zoals bij elk utopisch ideaal, zouden ook om Dworkin’s utopie af te dwingen totalitaire middelen moeten worden ingezet. Deze zullen veel verder reiken dan louter de regulering van politieke financiering. Dworkin noemt zelf als meest extreme voorstel de eis dat politici enkel nog in staat zouden mogen worden gesteld om een inhoudelijk verhaal af te draaien voor de camera. Maar met het door hem gestelde doel in het achterhoofd zou het arbitrair zijn om hier de grens te trekken. Binnen Dworkins lijn van argumentatie is het prima te verantwoorden om religieus geïnspireerde politieke opinie te censureren.41
Een tweede punt van kritiek betreft de materiële eisen die Dworkin stelt aan de inrichting van de samenleving. Net als de procedurele rechten die Dworkin verdedigt, zijn deze materiële eisen gebaseerd op het centrale legitimerende idee binnen zijn theorie van gelijke zorg en respect. Op basis van de gelijke zorg en respect van de overheid, mag van burgers worden gevraagd dat zij verantwoording nemen voor hun eigen leven en voor het algemeen belang.42 Dit
40 Rawls, The Idea of Public Reason, in: Deliberative Democracy, 1997, p. 94 – 99. 41
Herzog, How to Think about Equality, MLR 2002, p. 1630.
42 Omdat Dworkin gelijkheid nastreeft in mogelijkheden ziet hij geen nadeel in de omstandigheid dat mensen met
meer politiek talent meer macht uitoefenen. Ik deel eerder de mening van Robert Dahl dat elke qua politieke invloed bevoordeelde klasse uiteindelijk haar eigen waarden en belangen zal verwarren met die van de gehele gemeenschap. Daar waar praktische overwegingen noodzaken dat wij invloed ongelijk verdelen, moeten wij dit dus wel degelijk zien als verlies en moeten wij deze ongelijkheid zo ver als redelijkerwijs mogelijk zien te beperken. Zie Dahl, Democracy and Its Critics, YUP 1989, p. 76, 77, 103-105, 115, 322 – 324.
16 is een vrij liberale gedachte, maar in Dworkin’s handen heeft het een vergaande uitwerking, nopend tot een substantiële herverdeling van rijkdom,43 gratis gezondheidszorg44 en positieve discriminatie ten opzichte van achtergestelde sociale groepen45. Wanneer dergelijke
discussiepunten worden onttrokken aan het publieke debat betekent dit dat bepaalde politieke filosofieën in hun meest fundamentele assumpties geen toepassing mogen vinden. In het gedachtegoed van cultureel-conservatieven als Burke vervult de samenleving meer de rol van een organisme dat gegidst moet worden dan een blanco vel waar utopieën op kunnen worden geprojecteerd. Centraal in hun gedachtegoed staat de zorg om geleidelijke verandering en waardering van culturele tradities. Vanuit Dworkins perspectief zijn dit soort overwegingen per definitie ondergeschikt aan de materiële eisen van zijn gelijkheidsprincipe.
Dworkins inperking van de democratische bewegingsvrijheid is alleen reëel als zijn principe van gelijke zorg binnen een gemeenschap een absolute morele waarheid
vertegenwoordigt. Dworkin zelf is ervan overtuigd dat dit het geval is.46 Of absolute morele waarheden bestaan is echter controversieel. Maar zelfs als we zouden accepteren dat een morele waarheid bestaat, is het nog de vraag of dat de waarheid van Dworkin is.
Dworkin geeft geen onderbouwing van zijn principe van gelijke zorg en respect. Dit gebrek is niet per se aan Dworkin toe te schrijven, maar is eerder inherent aan de aard van de moraal wetenschap. Volgens Ely is het soort moreel redeneren waar Dworkin en ook Rawls zich mee bezig houden niet geschikt om morele waarheden te achterhalen. Hun redeneringen zijn volgens hem wel valide, maar hun premissen zijn veeleer principes waarvan wordt
voorondersteld dat de lezer deze al accepteert.47 Dworkins argumentatie, zoals ik die hierboven heb weergegeven, is een voorbeeld bij uitstek. De breed geaccepteerde meerderheidsregel en het stemrecht blijken te rusten op een moreel fundament, dat op zijn beurt weer tot andere eisen noopt qua staatsinrichting. Daarmee is de validiteit van het morele fundament nog niet bewezen.
De laatste theoretische stroming die ik zal bespreken, weekt mijns inziens Dworkins aantrekkelijke standpunten los van zijn te veeleisende theorie.
43 Dworkin, Sovereign Virtue, HUP 2000, p. 311. 44
Ibid. p. 316.
45
Ibid. p. 425.
46 Dworkin, Freedom's Law, HUP 1996, p. 341. 47
17 3.1 Ely: Democratie als beste beslissingsprocedure in afwezigheid van morele zekerheid
In deze paragraaf zet ik eerst kort Ely’s theorie uiteen. Daarna verdedig ik zijn theorie tegen een bekend kritiekpunt van Dworkin. Dit stelt mij in staat om Ely’s theorie enigszins te verdiepen door haar te herinterpreteren. Ten slotte bespreek ik welke conclusies volgen uit Ely’s
democratievisie voor de regulering van politieke financiering.
Ely stelt in zijn theorie over de representatieve democratie centraal dat politieke beslissingen moeten worden genomen door politici die de gehele samenleving
vertegenwoordigen.48 Hier wordt niet aan voldaan wanneer partijen die op enig moment toegang hebben tot de politieke macht zich ervan verzekeren dat dit het geval zal blijven “by choking off the channels of political change”49
. Ook wordt de samenleving niet als geheel vertegenwoordigd wanneer een meerderheid een minderheid bescherming ontzegt die zij wel toekent aan zichzelf.50 Representatieve democratie bestaat uit procedures die het onmogelijk maken dat de politieke besluitvorming op deze manieren wordt bedreigd. Ieders belangen en inzichten worden meegewogen in politieke beslissingen door alle burgers een zo gelijk mogelijke kans te geven hierop invloed uit te oefenen en door vervolgens de beslissingen die een meerderheid neemt in gelijke mate hun weerslag te laten hebben op zowel deze meerderheid als op de minderheid. Een staatsbestel dat aan deze eisen voldoet heeft een lange houdbaarheidsdatum, juist doordat slechts de procedurele en niet de materiële normen worden vastgelegd.51
Dworkin verzet zich tegen Ely’s onderscheid tussen procedurele en materiële rechten. Het idee dat er geen objectieve morele waarheid bestaat, kan volgens hem niet worden verenigd met de gedachte dat politieke besluitvorming daarom bij het volk moeten komen te liggen; dat is namelijk in zichzelf ook een moreel uitgangspunt.52 Ook de grenzen die Ely stelt aan de macht van democratische meerderheden kunnen volgens Dworkin enkel in morele termen worden verdedigd. Ely construeert bijvoorbeeld het principe van non-discriminatie als een procedurele norm die zich verzet tegen wetten die een discriminerende uitwerking hebben. Om discriminatie als een probleem te kunnen kwalificeren kiest men echter ontegenzeggelijk een kant in een
48 Ely, Democracy and Distrust, HUP 1980, p. 82. 49 Ibid., p. 103.
50
Ibid., p. 103, parafrase.
51
Deze overtuiging is inmiddels ook empirisch gestaafd, zie Elkins, The Endurance of National Constitutions, CUP 2009.
52
18 moreel debat tussen verschillende invullingen van het democratisch ideaal. Zo is een utilitaire invulling van de democratie niet principieel strijdig met discriminerende wetgeving, als dit het geluk voor de samenleving als geheel vermeerdert. Ely verstopt dus wel degelijk materiële keuzes in zijn procedurele theorie.
Dworkins kritiek op de manier waarop Ely zijn theorie uitwerkt, snijdt hout, maar weerlegt mijns inziens niet de validiteit van de redenen die ten grondslag liggen aan Ely’s project. Ely is erop gericht een beslissingsmodel te creëren voor een postmoderne maatschappij, waar de morele waarheid niet vaststaat.53 Dworkin bewijst dat Ely zijn eigen project verloochent, hij smokkelt inderdaad moreel inhoudelijke opinies zijn theorie binnen. Dit bewijst echter niet dat Ely’s project in het algemeen onhoudbaar is. Ik zal nu schetsen hoe Ely’s project van iedere materiele morele keuze kan worden gezuiverd.
Om tot een zuiverder uitwerking van Ely’s project te komen is cruciaal dat democratische procedures, niet als morele- maar als praktische voorwaarden worden begrepen. Er is wel
degelijk ruimte voor een praktische fundering van de democratie, omdat de realiteit ook in afwezigheid van een morele consensus noopt tot het nemen van collectieve beslissingen.
Maatschappelijke problemen kunnen niet wachten tot onze zoektocht naar vaste morele grond is voltooid, voor zover deze zoektocht al te voltooien valt. Het is dus zaak om optimale tijdelijke beslissingen te nemen. Wat optimaal is, wordt hier niet afgezet tegen een moreel criterium, maar slaat op de kwaliteit van de beslissingsprocedure. Daarnaast moet deze beslissingsprocedure zo weinig mogelijk sturen op de inhoud van de uiteindelijke beslissing, omdat deze niet bij voorbaat vast staat. Een dergelijke beslissingsprocedure heeft een aantal kenmerken die ik nu zal
beschrijven.
Om te beginnen noopt het besef dat wij geen uitsluitsel hebben over de morele waarheid tot bescheidenheid. Dit betekent dat oude beslissingen omkeerbaar moeten zijn, voor het geval nieuwe omstandigheden of inzichten zich aandienen. Zoals Ely aangeeft komt deze mogelijkheid tot zelfcorrectie op de tocht te staan wanneer partijen de mogelijkheid hebben de channels of
political change af te knellen.
Naast zelfcorrectie, moet de beslissingsprocedure ook de diverse visies op moraliteit en werkelijkheid gelijk behandelen. Een hiërarchie tussen verschillende visies is uiteraard moreel
53
19 van aard. Dit geldt ook voor het tegengestelde standpunt dat alle visies aan elkaar gelijk zijn. Toch moet worden bepaald wier visies worden meegewogen in de beslissingsprocedure. Praktisch gezien verhoogt een zo groot mogelijke hoeveelheid informatie de kwaliteit van beslissingen van een rationele actor. Voor politieke beslissingen bestaat deze informatie uit de visies op moraliteit en werkelijkheid van alle individuele burgers. Elk individu heeft per definitie een perspectief op de wereld dat zowel gebaseerd is op de eigen ervaring. Dit maakt zijn of haar perspectief zowel beperk als uniek. De meeste boeken zal ik niet lezen en de meeste mensen zal ik niet spreken, maar er zal ook niemand ooit de wereld precies zo kunnen zien als ik. Ieder perspectief kan licht werpen op de waarheid. Alleen een beslissingsprocedure die de visies van iedere burger gelijk behandelt, geeft hiervan rekenschap.
De meest effectieve manier om de gelijkheid van visies te waarborgen is het gelijk verdelen van de mogelijkheid invloed uit te oefenen over collectieve beslissingen. De interesse van de politici in de visies van de bevolking kan alleen met enige bestendigheid worden
gegarandeerd door hen in hun ambt afhankelijk te maken van de bevolking.54 In plaats daarvan zou men er ook voor kunnen kiezen het volk in zijn politieke keuzes onafhankelijk te maken van politici. Het eerste wordt bewerkstelligd door periodieke verkiezingen, het tweede door
referenda. Ook vanuit het idee van zelfcorrectie is het noodzakelijk een, of een combinatie, van deze beide manieren tot herbezinning in te bouwen in het staatsbestel.
Regering bij meerderheid is van alle opties om de afhankelijkheid van politici te
waarborgen de meest praktische regeringsvorm. De alternatieven stellen ofwel de onwerkzame eis van unanimiteit, of staan een vorm van minderheidsregering voor.55 Daarbij respecteert de meerderheidsbeslissing de gelijkheid van visies. Wanneer het draagvlak voor een beleidsvoorstel groter is dan het draagvlak voor de status quo vereist de gelijkheid van visies dat het voorstel wordt doorgevoerd.
In tegenstelling tot wat Dworkin betoogt, kan dus weldegelijk een niet-morele fundering worden gegeven voor het idee dat politieke beslissingen bij het volk moeten liggen. Het kan niet
54 In navolging van Dahls Prudential Principle. Dahl observeert dat leiders die zich in hun macht onafhankelijk
weten van (delen van) de bevolking waarover zij regeren, uiteindelijk hun eigen belangen (of die van de afgebakende groep die invloed op hem heeft) nemen voor die van de gehele bevolking. Zie voor verdere onderbouwing van dit principe Dahl, Democracy and Its Critics, YUP 1989, p. 103. Zie ook Lessig, Republic, Lost, Twelve 2011, p. 128.
55
20 worden ontkend dat de mogelijkheid tot zelfcorrectie en de meerderheidsregel bepaalde morele posities bevorderen. Elitaire morele overtuigingen krijgen het lastig binnen dit systeem. De procedures maken het onmogelijk dat een minderheid alle politieke macht naar zich toetrekt door het kiesrecht in te perken. Bovendien is het onwaarschijnlijk dat elitaire morele systemen een meerderheid overtuigen, dus de kans dat aanhangers hun ideeën verwezenlijkt zien is klein. Elk alternatief beslismodel heeft echter een veel grotere invloed op de inhoud van beslissingen. Kiest men eenmaal voor bijvoorbeeld een aristocratische staatsvorm, dan geeft iedereen die niet tot de uitverkoren aristocraten behoort zijn macht uit handen om deze beslissing terug te draaien. Voor hen blijft slechts het pad van de revolutie open. Bovendien hebben leiders in een dergelijk systeem een kleinere prikkel om zich op de hoogte te stellen van de inzichten van hen die niet tot de aristocratie behoren. Het zelfcorrigerend vermogen is in een dergelijke samenleving dus beduidend kleiner.
3.2 Herinterpretatie van Ely toegepast op politieke financiering
Op basis van bovenstaande redeneringen zal ik nu kort de beste beslissingsprocedure verder schetsen. De eisen die Ely zou stellen omtrent de regulering van politieke financiering worden zo duidelijk.
Zoals ik hierboven heb omschreven, is de beste garantie voor een optimale politieke beslissing dat deze is gebaseerd op zoveel mogelijk informatie over de morele waarden van de bevolking en de omstandigheden waarin zij leven. Inzicht hierin is gefragmenteerd aanwezig in de bevolking zelf. Om dit inzicht bruikbaar te maken als basis voor politiek beleid zal de bevolking gezamenlijk op haar waarden en omstandigheden moeten reflecteren. Dit is van tweeërlei belang. Ten eerste onthult dit punten van consensus en faciliteert het de zoektocht hiernaar. Daar waar geen consensus kan worden gevonden moet men zoeken naar een voor alle partijen aanvaardbaar compromis, maar consensus is te verkiezen boven compromis omdat zo alle visies worden bediend. Ten tweede verbetert reflectie de kwaliteit van de uiteindelijke beslissing. In een goed debat sneuvelen ondoordachte aannames en tegenstrijdigheden.
De regulering van politieke financiering is een onderdeel van de vormgeving van de gezamenlijke reflectie. Specifiek is hierbij de vraag wat een zo goed mogelijke
21 beslissingsprocedure vereist, onder meer in termen van het zelfcorrigerend vermogen en de gelijkheid van visies.56
Ten eerste vereist een zo goed mogelijke beslissingsprocedure dat rekening wordt gehouden met de omstandigheden waarin burgers hun beslissingen maken. Doe je dit niet, dan loop je het gevaar de kiezer te idealiseren als volmaakt rationele actor, zoals Scalia doet.
Dworkin greep dit punt aan om voor gelijkheid in de participerende dimensie van democratie te pleiten. Het is echter niet noodzakelijk deze dimensie te funderen in zijn veeleisende ideeën over de democratische gemeenschap. Het is genoeg om vast te stellen dat Scalia’s beeld van de kiezer niet realistisch is, omdat verkiezingen meer zijn dan een battle of ideas. Voor dit gevecht
irrelevante zaken als marketingtechnieken en de hoeveelheid reclametijd blijken toch zeer effectieve wapens in de politieke arena.57 Een stortvloed aan advertenties kan bijvoorbeeld de steun voor bepaalde politieke standpunten groter doen lijken dan deze in werkelijkheid is.
Burgers hebben niet de mogelijkheid om zich uitputtend te informeren doordat zij over beperkte tijd beschikken om de complexe materie te doorgronden. Juist het erkennen van dit feit maakt het mogelijk het ideaal van de rationele kiezer daadwerkelijk na te streven, omdat het de noodzaak creëert om de praktische omstandigheden te scheppen waarin burgers het
rationaliteitsideaal kunnen benaderen en een echte battle of ideas kan ontstaan.58 Hier wordt gevolg aan gegeven wanneer een overheid zorgt dat het publieke debat de opinies weerspiegelt van de bevolking. Daarbij is het in overeenstemming met de gelijkheid van visies om de mate waarin ideeën aandacht wordt gegeven af te laten hangen van de hoeveelheid steun die zij hebben onder de bevolking.
Ten tweede verlangen zowel het zelfcorrigerend vermogen van de beslissingsprocedure, als de gelijkheid van visies, dat invloed zoveel mogelijk gelijk wordt verdeeld. Ik heb hierboven betoogd dat politici daarom in hun ambt exclusief afhankelijk moeten worden gemaakt van de kiezer. Politieke financiering draagt een potentieel gevaar in zich dat deze exclusieve
afhankelijkheid ondermijnt. Individuen of belangengroepen die beschikken over grote financiële
56
Mij is niet bekend of Ely ooit vanuit zijn procedureel perspectief heeft gekeken naar de regulering van politieke financiering. Ely lijkt zelf eerder vanuit een Amerikaans-pluralistisch perspectief te kijken naar het onderwerp (zie Ely, Democracy and Distrust, HUP 1980, p. 234, nt. 27). Hij geeft echter zelf ook al aan dat zijn redenering bredere consequenties kan hebben dan waar zijn eigen interesse ligt: “The elaboration of a representation-reinforcing theory of judicial review could go many ways, and Chapters 5 and 6 are obviously just one version.”
57 Zie voor een overzicht Lees-Marshment, Political Marketing, Routledge 2009. 58
22 ruimte kunnen politici afhankelijk maken van financiële bijdragen aan hun campagnes.59 De lobbyist wordt dan interessant voor de politicus, niet enkel omdat hij informatie heeft over beleid of een achterban, maar omdat hij toegang geeft tot campagnegeld.60 Dit bedreigt de gelijkheid van visies, maar beperkt ook het zelfcorrigerend vermogen van een samenleving. Zij die het meest profiteren van de bestaande toestand zullen in toenemende mate in staat zijn om grote bijdragen te leveren aan campagnes, maar juist deze klasse heeft het grootste belang de status
quo in stand te houden.
59 Zie Lessig, Republic, Lost, Twelve 2011, p. 42-86. De claim is natuurlijk vrij lastig hard te maken, juist omdat het
legale karakter van een lobby berust op het feit dat er geen sprake is van quid pro quo, laat staan dat er bonnetjes worden afgedrukt (ibid. p. 150). Het voert in deze scriptie te ver hier al te diep op in te gaan. Ik acht Lessig’s bewijsvoering niettemin overtuigend en zal in het navolgende uit gaan van zijn gelijk.
60
23 Hoofdstuk 2: De democratieconceptie van het EHRM en zijn visie op politieke financiering
In dit hoofdstuk analyseer ik welke democratieconceptie dominant is in de jurisprudentie van het Hof. Op basis hiervan probeer ik vervolgens te voorspellen hoe het Hof zou beslissen in zaken die de regulering van politieke financiering betreffen.
Voor de duiding van de jurisprudentie van het Hof leun ik sterk op de theorieën over democratie die ik in het voorgaande hoofdstuk heb besproken. Ik zal betogen dat de benadering van het Hof overeenkomsten vertoont met het theoretisch werk van Dworkin en Ely. Of dit ook gevolgen heeft voor de manier waarop het Hof zal beslissen in een eventuele zaak over de regulering van politieke financiering hangt af van de beoordelingsmarge die het de
Verdragsstaten laat. Ik sluit af met een analyse van de breedte van deze marge.
1.1 Juridisch kader
In de jurisprudentie van het Hof die raakt aan de regulering van politieke financiering zijn vooral twee artikelen van belang. Ten eerste het recht op vrije verkiezingen, opgenomen in art. 3 Eerste Protocol bij het EVRM. Ten tweede het recht op de vrijheid van meningsuiting, beschermd in art. 10 EVRM. Art. 3 Eerste Protocol stelt dat de Verdragsstaten vrije en geheime verkiezingen organiseren onder omstandigheden die de vrijheid verzekeren van de bevolking in haar keuze van de wetgever. Voor het Hof volgen hieruit in ieder geval de meest basale voorwaarden van elke representatieve democratie: de vrijheid van meningsuiting en het actief en passief
kiesrecht.61 Art. 10 EVRM is op de voor het EVRM gebruikelijke manier geformuleerd: beperkingen op de vrijheid van meningsuiting moeten bij wet zijn voorzien en moeten noodzakelijk zijn binnen een democratische samenleving.
Er bestaat een grote overlap tussen de jurisprudentie omtrent art. 3 Eerste Protocol en art. 10 EVRM. Bij de interpretatie van beide artikelen kent het Hof een centrale plaats toe aan wat het “pluralisme” noemt.62
Dit begrip roept zowel positieve als negatieve verplichtingen op. Onder art. 3 Eerste Protocol, moeten overheden volgens het Hof garanderen dat verkiezingen plaatsvinden in omstandigheden die het pluralisme eerbiedigen. Dit is een onderdeel van de
61 EHRM 02-03-1987, 9267/81 (Mathieu-Mohin en Clerfayt t. België) r.o. 54. 62
24 positieve verplichting om verkiezingen te organiseren.63 De vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM creëert volgens het Hof ruimte voor pluralisme zonder welke er geen sprake kan zijn van een democratische samenleving.64 Overheden gelden voor het Hof bovendien als ultimate
guarantor en moeten in die rol een positieve plicht vervullen.65 Naast pluralisme rechtvaardigt het Hof de vrijheid van meningsuiting als “een van de basale voorwaarden voor vooruitgang” van de samenleving. Voor het individu garandeert de vrijheid daarnaast een belangrijke mogelijkheid zichzelf te ontplooien.66
1.2 Pluralisme zoals begrepen door het Hof
In deze paragraaf geef ik een eerste schets van de manier waarop het Hof het pluralisme begrijpt. De term is natuurlijk bekend van de Amerikaanse theoretische stroming die ik in het eerste hoofdstuk beschreef. Net als bij deze stroming vormt het begrip voor het Hof een fundamenteel onderdeel van zijn visie op de democratie. De term komt in de jurisprudentie dan ook in een grote variëteit aan onderwerpen terug. Het Hof heeft echter een heel andere visie op het pluralisme dan de Amerikaanse pluralisten. De theorieën van Ely en Dworkin lijken beter te passen bij het Europese pluralisme.
Een eerste verschil tussen het Amerikaans en Europees pluralisme is de rol van de
overheid in het waarborgen van pluralisme. Kenmerkend voor het Europese pluralisme is dat het Hof hierin een positieve plicht ziet weggelegd voor de overheid.In deze overtuiging staat het Hof diametraal tegenover Scalia. Wat hem betreft is de beste manier om pluralisme te
verdedigen immers door als overheid juist helemaal geen rol te spelen in de marketplace of
ideas. Dworkin en Ely, aan de andere kant, staan wel een actieve opstelling van de overheid
voor. Zij verwachten dat de overheid een bepaalde vorm van gelijkheid waarborgt van burgers in het debat.
63 EHRM 02-03-1987, 9267/81 (Mathieu-Mohin and Clerfayt t. Belgium) r.o. 50. 64 EHRM 07-12-1976, 5493/72 (Handyside t. Verenigd Koninkrijk) r.o. 49. 65
EHRM 24-11-1993, 13914/88 (Informationsverein Lentia e.a. t. Oostenrijk) r.o. 38. Voor de rechten en vrijheden die zijn opgenomen in het Verdrag geldt in zijn algemeenheid dat zij positieve verplichtingen kunnen oproepen vanwege art. 1 EVRM (zie: EHRM 29-09-2001, 24699/94 (VgT Verein gegen Tierfabriken t. Zwitserland) r.o. 79.)
66
25 Een tweede verschil is gelegen in het feit dat het Hof de democratie onlosmakelijk
verbonden ziet en definieert in termen van een samenlevingsvorm.67 Een democratische
samenleving laat zich kenmerken als een samenleving waar sprake is van, en ruimte is voor, een grote diversiteit. Deze diversiteit kan betrekking hebben op onder andere cultuur, taal, regio, religie, etniciteit en sociaal-economische ideeën.68 Om de noodzakelijke sociale cohesie te realiseren is erkenning en respect voor deze diversiteit geboden.69 Daartoe moet dit op alle niveaus tot uitdrukking kunnen komen. Dit geldt voor bijvoorbeeld het onderwijs, de politiek en de media, maar ook voor de samenleving als geheel. In de conceptie van het Hof verzet
pluralisme zich dus tegen de dominantie in de maatschappij van een enkele groep.70
Door democratie te zien als een samenlevingsvorm gaat het Hof uit van wat Ten Napel ook wel een thick concept noemt. Voor theoretici als Scalia en Ely wordt de democratie slechts gekenmerkt door een aantal constitutionele voorwaarden. Voor beide is de democratie meer een instrument voor een bevolking om tot bestuurlijke beslissingen te komen. Op dit abstractieniveau komt de benadering van het Hof sterker overeen met de theorie van Dworkin. Voor hem is de staatsinrichting in grotere mate een middel om een waarachtige gemeenschap te creëren.
Het wat abstracte verschil in benadering tussen met name het Amerikaans- en het Europees pluralisme betekent dat het Hof anders uitkomt in concrete uitspraken. In de
navolgende paragraaf zal ik nader ingaan op een aantal uitspraken op de twee terreinen die het meest te maken hebben met de regulering van politieke financiering: politiek en media.
1.3 Pluralisme en politiek
Pluralisme speelt een cruciale rol in de manier waarop het Hof omgaat met politieke vertegenwoordiging en politieke argumentatie. In deze paragraaf ga ik hierop in.
Politieke partijen spelen voor het Hof een cruciale rol in het bewerkstelligen van het pluralisme op het niveau van politieke representatie. Zij zijn in staat om een coherent sociaal programma te presenteren en dit vervolgens ook ten uitvoer te brengen wanneer zij aan de macht
67 Nieuwenhuis, The Concept of Pluralism in the Case-Law of the European Court of Human Rights, ECLR 2004/3, p.
367-384.
68
Ibid. p. 370 -1.
69
Ten Napel, The European Court of Human Rights and Political Rights, ECLR 2009/5, p. 1092.
70 Nieuwenhuis, The Concept of Pluralism in the Case-Law of the European Court of Human Rights, ECLR 2004/3, p.
26 komen.71 Het is volgens het Hof essentieel voor het functioneren van de democratie dat politici de verschillende meningen die leven onder de bevolking vertegenwoordigen.72 Omgekeerd hebben burgers ook het recht om te worden vertegenwoordigd door politici die hun zorgen en meningen delen.73 Bovendien is het gelijkheidsbeginsel van art. 14 EVRM van toepassing op politieke vertegenwoordiging.74
Alleen bij Ely vinden we een met het Hof vergelijkbare zorg om de noodzakelijkheid van overeenstemming tussen de meningen van burgers en hun vertegenwoordigers. Voor hem zijn de verschillende visies op de samenleving fundamenteel gelijk. Wanneer de overheid geen notie neemt van een gedeelte van de meningen van haar burgers zal haar beleid immers minder goed op hen kunnen worden afgestemd. Daarbij bestaat het gevaar dat het zelfcorrigerend vermogen van een bevolking onder deze uitsluiting komt te lijden. Om dit te vermijden streeft hij een zo groot mogelijke gelijkheid van invloed na. Dworkin en Scalia achten dit van ondergeschikt belang. Dworkin vindt het niet problematisch wanneer mensen met meer politieke interesse en talent een grotere politieke invloed uitoefenen. Daarmee accepteert hij dat deze burgers er andere meningen op na houden dan hun medeburgers met minder talent of interesse. Ook Scalia vindt het acceptabel wanneer belangengroepen een onevenredige invloed krijgen op politici. De zorg om gelijkheid van invloed wijkt bij hem voor zijn versie van de vrijheid van meningsuiting.
Het EHRM gaat niet heel ver in het doorvoeren van het beleden gelijkheidsideaal. Dit komt goed naar voren in de ontvankelijkheidsbeschikking van de Europese Commissie voor de Mensenrechten in Liberal Party e.a. t. Verenigd Koninkrijk. Het winner-takes-all districtenstelsel in het Verenigd Koninkrijk functioneerde sterk in het nadeel van de Liberale partij. Ondanks het feit dat de partij in 1979 13,8 procent van de stemmen had behaald bij de verkiezingen kon zij slechts rekenen op 1,7 procent van de zetels in het House of Commons. Het kiesstelsel leidde hier dus ontegenzeggelijk tot een sterke vertekening van de mening van het volk in zijn verkiezing van de wetgevende macht. Gevolg hiervan was dat meningen van de bevolking niet gelijk worden vertegenwoordigd. Toch besloot de Commissie dat de partij geen zaak had, en dat zelfs het non-discriminatiebeginsel beginsel hier geen soelaas bood. De Commissie doet de zaak in
71
EHRM 13-02-2003, 41340/98 (Refah Partisi en Others t. Turkije), r.o. 87.
72
EHRM 30-01-1998, 19392/92 (Verenigde Communistische Partij van Turkije e.a. t. Turkije) r.o. 44.
73 EHRM 27-04-2010, 7/08 (Tanase t. Moldavië) r.o. 174. 74
27 feite af zonder zelf een analyse te geven van de verenigbaarheid van het gelijkheidsbeginsel en het districtenstelsel. Zij merkt louter op dat het districtenstelsel van het Verenigd Koninkrijk traditioneel gezien wordt als een van de twee breed geaccepteerde democratische kiesstelsels. In meerdere Verdragsstaten wordt het gelijkheidsbeginsel geacht te kunnen worden verenigd met een winner-takes-all districtenstelsel.75
Pluralisme heeft voor het Hof ook betrekking op de legitimering die politici aandragen voor hun standpunten. Het Hof stelt wel als eis dat politici de waarden van de democratische rechtsstaat respecteren, maar dit mag niet worden opgevoerd als reden om bijvoorbeeld religieus geïnspireerde politiek te weren.76 Binnen de democratische conceptie van het EVRM wordt het dus expliciet toegestaan dat politici beleid legitimeren door een gezag in te roepen dat buiten de democratische rechtsstaat ligt. Nergens geeft het Hof aan dat een dergelijke vorm van politiek problematisch is voor het karakter van het publieke debat.
Het standpunt van het Hof inzake inhoudelijke eisen aan politieke argumentatie staat op gespannen voet met het ideaal van deliberatie van Dworkin. Wat hem betreft zouden bijdrages aan het publieke debat alleen mogen worden gemotiveerd en beargumenteerd vanuit de
beginselen van de democratische rechtsstaat. Alleen wanneer men redeneert op basis van dezelfde principes is deliberatie mogelijk. Deze norm vindt dus geen steun in het Verdrag. Ely’s theorie past precies bij de manier waarop het Hof om gaat met politieke argumentatie. Hij diskwalificeert niet op voorhand bepaalde vormen van argumentatie, maar is wel waakzaam wanneer de democratische instellingen worden bedreigt. Voorstellen om bijvoorbeeld de positie van bepaalde burgers in het publieke debat te verzwakken ten opzichte van anderen zouden wat hem betreft niet kunnen worden ingevoerd.
De specifieke middelen die het Hof kiest om democratische instellingen te beschermen zijn minder goed te verenigen met de theorie van Ely. Op dit punt kiest het Hof zelfs een lijn die niet te verklaren valt door de besproken theorieën. Zo krijgen verdragstaten van het Hof de ruimte om theocratische of racistische uitlatingen te verbieden. Het Hof ziet zulke uitlatingen als een potentieel gevaar voor de vrijheden die zijn opgenomen in het Verdrag. De drie Amerikaanse
75
ECRM 18-12-1980, 8765/79 (Liberal Party e.a. t. Verenigd Koninkrijk), p. 225.
76
Zie EHRM 13-02-2003, 41340/98 (Refah Partisi e.a. t. Turkije), r.o. 98 en 100. Het EVRM achtte dit ook relevant in de niet-ontvankelijkheidsbeschikking in de partijsubsidie-kwestie tussen de SGP en de Nederlandse overheid: EVRM 10-07-2012, 58369/10 (Staatkundig Gereformeerde Partij t. the Netherlands), r.o. 71.
28 theoretici betogen juist dat dergelijke uitlatingen niet zouden moeten worden bestraft. De
onverenigbaarheid van de theorieën met de jurisprudentie van het Hof werpt een licht op de paradox die de methodologische keuzes opleveren die ten grondslag liggen aan deze scriptie. Drie opties zijn mogelijk. Een eerste optie, die ik vanwege de verplicht beperkte omvang van deze scriptie onbesproken zal laten, is dat er een vierde theorie bestaat die het verbod op bepaalde uitlatingen wel kan verklaren. Als tweede optie zouden de behandelde theorieën aangepast kunnen worden om toch ruimte te bieden aan dit onderdeel van de jurisprudentie. Een derde mogelijkheid is dat het Hof fout zit. Dit zou betekenen dat de beste rechtvaardiging voor de jurisprudentie van het Hof niet de benadering verdraagt die het kiest op dit specifieke punt. De beperking op racistische en theocratische uitlatingen die het Hof voorstaat kunnen op geen enkele manier worden verenigd met Scalia’s democratic wager77
. Wat hem betreft moet een overheid zich op geen enkele manier bemoeien met de inhoud van politieke meningsuiting. Het standpunt van het Hof kan makkelijker worden ingepast in de theorie van Ely en van Dworkin. Voor Ely ligt het primaire belang omtrent de vrijheid van meningsuiting in het vergaren van informatie over de meningen van de bevolking. Opgeworpen zou kunnen worden dat je meer informatie verliest wanneer een discriminatoir of vijandig klimaat in het publieke debat ervoor zorgt dat bepaalde mensen zich te bedreigt voelen zich te uiten, dan wanneer je paal en perk stelt aan de meest grove en kwetsende uitlatingen. Dit argument heeft ook gelding voor Dworkin, omdat een dergelijk klimaat ook de gelijke mogelijkheden van burgers om zich te mengen in het publieke debat potentieel op het spel zet.
Mijns inziens is het echter waarschijnlijker dat het Hof fout zit in het stellen van
inhoudelijke beperkingen op de vrijheid van meningsuiting. Het voert te ver om dit in de context van deze scriptie uitputtend te beargumenteren, daarom zal ik slechts een korte schets geven. Op het moment dat de fundamenten van het staatsbestel en basisbeginselen als gelijkheid alleen binnen bepaalde grenzen worden besproken, verliezen zij aan legitimiteit. Democratie kan niet als een gemeenschappelijke onderneming worden gezien, als bepaalde leden van de maatschappij niet de kans krijgen hun medeburgers van hun meningen te overtuigen. Bovendien ziet het Hof de vrijheid van meningsuiting als een van basale voorwaarden voor de vooruitgang in de
77
29 maatschappij. Het is dan enigszins paradoxaal te denken dat er geen vooruitgang mogelijk is ten aanzien van de inrichting van ons constitutionele stelsel.
1.4 Pluralisme en media
Pluralisme verlangt ook dat in de media de opinies die leven onder de bevolking worden
weerspiegeld.78 Het idee dat de overheid in een democratie moet optreden als ultimate guarantor
of pluralism is zelfs afkomstig vanuit een zaak die de media betreft.79 De beroemde zaak Informationsverein Lentia e.a. t. Oostenrijk betrof de toelaatbaarheid onder het EVRM van een staatsmonopolie in de televisiesector.
De Oostenrijkse overheid beweerde dat zij juist een monopolie had om te kunnen garanderen dat er diverse meningen gehoord werden en dat journalisten onafhankelijk en objectief hun werk konden doen. Daarbij wilde de overheid voorkomen dat de televisie zou worden gedomineerd door commerciële partijen.
Het Hof bepaalde dat de overheid inderdaad een rol had in het beschermen van het pluralisme. Het vond dit zelfs een positieve plicht. De pers moet in staat zijn, en desnoods in staat worden gesteld, om ideeën en zaken van publiek belang te verspreiden. Desondanks besloot het Hof dat het middel dat de Oostenrijkse overheid hiertoe had aangewend juist weer een
bedreiging vormde voor het pluralisme. Het Hof bepaalde dat het pluralisme in gevaar komt wanneer media in handen vallen van een te beperkte groep aan eigenaren. Oostenrijk moest zijn omroepstelsel hervormen en zendfrequenties openstellen voor private partijen.
De benadering van het Hof in Lentia staat ver af van Scalia’s democratietheorie. Rond de opkomst van kabeltelevisie in Amerika speelde een met Lentia vergelijkbare kwestie bij het Hooggerechtshof. Ook hier was sprake van een verstorende machtsconcentratie in de media. In de zaak Turner Broadcasting, inc. v. FCC80 bepaalde een meerderheid van Hooggerechtshof, waartoe ook Scalia behoorde, dat het gerechtvaardigd was voor de overheid hier op te treden. Qua beslissing is er in die zin geen verschil met de zaak Lentia, maar in de uiteenlopende
78 Zie EHRM 30-01-1998, 19392/92 (Verenigde Communistische Partij van Turkije e.a. t. Turkije) r.o. 44 en EHRM
07-06-2012, 38433/09 (Centro Europa 7 S.R.L. en Di Stefano t. Italië) r.o. 130 en 134.
79
EHRM 24-11-1993, 13914/88 (Informationsverein Lentia e.a. t. Oostenrijk) r.o. 38 en EHRM 17-09-2009, 13936/02 (Monale e.a. t. Moldavië) r.o. 107.
80
