Fiscale staatssteun aan Starbucks en Fiat : een onderzoek naar de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel door de Europese Commissie

Faculteit Economie en Bedrijfskunde

Fiscale staatssteun aan Starbucks en Fiat

Een onderzoek naar de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel door de Europese

Commissie

Christiaan Hendriks

10001773 12-06-2017

Inhoudsopgave

1. Inleiding 3

1.1 Aanleiding 3

1.2 Centrale vraag en subvragen 4

1.3 Doelstelling 5

1.4 Relevantie 5

1.5 Onderzoeksopzet 5

2. Het arm’s-lengthbeginsel in de OECD Transfer Pricing Guidelines 7

2.1 De OECD en transfer pricing 7

2.2 Het arm’s-lengthbeginsel 8

2.3 Vergelijkbaarheidsanalyse 9

2.3.1 Algemene aspecten 9

2.3.2 Kenmerken goederen en diensten 9

2.3.3 De functionele analyse 9 2.3.4 Overige factoren 10 2.3.5 Proces vergelijkbaarheidsanalyse 11 2.3.5.1 Tested Party 11 2.3.5.2 Beschikbaarheid comparables 11 2.3.5.3 Een arm’s-lengthrange 11 2.4 Deelconclusie 12

3. Het arm’s-lengthbeginsel in de zaak-Starbucks 13

3.1 Ongeoorloofde staatssteun 13 3.2 Achtergrond 13 3.3 Beschrijving casus 14 3.3.1 Starbucksgroep 14 3.4 Toepassing arm’s-lengthbeginsel 15 3.4.1 Algemeen 15 3.4.2 Verkeerde transactie 16

3.4.3 Bepaling hoogte royalty 17

3.4.4 Bepaling prijs koffiebonen 18

3.4.5 Minst complexe functie 19

3.4.6 Verkeerde toepassing TNMM 19

3.5 Deelconclusie 20

4. Het arm’s-lengthbeginsel in de zaak-Fiat 22

4.1 Achtergrond 22

4.2 Beschrijving casus 22

4.2.1 Fiatgroep 22

4.2.2 Activiteiten FFT 23

4.3.1 Algemeen 23

4.3.2 Geen exacte wetenschap 24

4.3.3 Keuze voor TNMM 24

4.3.4 Toepassing TNMM 25

4.3.5 Onjuiste parameters 26

4.4 Deelconclusie 27

5. Analyse interpretatie arm’s-lengthbeginsel Europese Commissie 29

5.1 Voorkeur CUP-methode 29

5.1.1 Selecteren beste methode 30

5.1.2 Ontbreken vergelijkingsmateriaal 31

5.1.3 Overgedragen risico’s 32

5.1.4 Knowhow koffiebranden 32

5.1.5 Functioneel of transactioneel 33

5.1.6 Deelconclusie 34

5.2 Strenge interpretatie arm’s-lengthbeginsel 35

5.2.1 Prudent Independent Market Operator 35

5.2.2 Waarden binnen range 37

5.2.3 Benaderen zakelijkheid 38

5.2.4 Deelconclusie 40

5.3 Toepassing verrekenprijsmethoden 40

5.3.1 Keuze onderzochte partij 41

5.3.2 Keuze winstniveau-indicator 41 5.3.2.1 Winstniveau-indicator SMBV 42 5.3.2.2 Winstniveau-indicator FFT 42 5.3.3 Deelconclusie 43 5.4 Deelconclusie 43 5.4.1 Voorkeur CUP-methode 43

5.4.2 Strenge interpretatie zakelijkheidsbeginsel 44

5.4.3 Toepassing verrekenprijsmethode 45 5.4.4 Slotconclusie 45 6. Interpretatie resultaten 47 6.1 Internationale consensus 47 6.2 Rechtszekerheid 48 7. Conclusie 49 7.1 Deelconclusies 49 7.2 Hoofdconclusie 50 Literatuurlijst 53

1.

Inleiding

1.1 Aanleiding

De internationale belastingadviespraktijk ligt al een aantal jaren vanuit diverse hoeken onder vuur. Sinds 2014 heeft ook de Europese Commissie zich nadrukkelijk in deze discussie gemengd, met name waar het gaat om door lidstaten van de Europese Unie met multinationals afgesloten fiscale rulings (Luja, 2015, p. 866). In juni van 2014 startte de Commissie uitgebreid onderzoek naar het mogelijk verlenen van fiscale staatssteun door onder meer Nederland, Ierland en Luxemburg aan bedrijven als Starbucks, Apple, Amazon en Fiat. De analyse en de werkwijze van de Commissie riepen binnen de fiscale wereld weerstand op, mede door de grote impact op het staande beleid van veel belastingdiensten en potentieel grote financiële gevolgen voor multinationals.

Door middel van het verlenen van rulings door de fiscus kunnen belastingplichtigen vooraf zekerheid krijgen over verschillende zaken. Een belangrijk voorbeeld hiervan is de problematiek rondom verrekenprijzen. Door het overeenkomen van een zogeheten Advanced Pricing Agreement (hierna: APA) tussen de multinational en de belastingdienst worden afspraken gemaakt over de in de toekomst te hanteren intercompanyprijzen. Deze praktijk is in nagenoeg alle EU-lidstaten gebruikelijk (Buelens & Jansen, 2015, p. 72). Voor het bepalen van deze verrekenprijzen zijn de belangrijkste regels vastgelegd in de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax

Administrations (hierna: OECD Transfer Pricing Guidelines), waaraan de meeste lidstaten zich hebben

gecommitteerd. Uitgangspunt daarbij is dat de interne prijzen worden vastgelegd als ware het een transactie met een derde is. Dit principe staat ook wel bekend als het arm’s-lengthbeginsel.

Het begrip ‘staatssteun’ is vastgelegd in artikel 107 het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Volgens vaste jurisprudentie moet aan vier voorwaarden worden voldaan om te kunnen spreken van staatssteun in de zin van art. 107 VWEU. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van een Staat die met staatsmiddelen is betaald. Ten tweede moet de maatregel ongunstige invloed hebben op de handel tussen lidstaten. Ten derde moet de maatregel de ondernemer een voordeel verschaffen en tot slot moet dit de mededinging beïnvloeden of dreigen dit te doen (Saanen, 2016, pp. 311-312). De Europese Commissie toetst de fiscale afspraken die gemaakt worden met multinationals over de te hanteren verrekenprijzen aan deze voorwaarden voor het verlenen van ongeoorloofde staatssteun. Als blijkt dat een bepaalde afspraak aan te merken is als ongeoorloofde staatssteun heeft dat als consequentie dat de lidstaat het genoten voordeel moet terugvorderen van de ondernemer.

In haar analyse in het onderzoek naar de vermeende fiscale staatssteun gaat de Europese Commissie uit van de OECD Transfer Pricing Guidelines en het daarin beschreven

zakelijkheidsbeginsel (Europese Commissie, 2016, pp. 37). Het onderzoek leidde tot de conclusie dat het arm’s-lengthbeginsel, in onder andere de afspraken die zijn gemaakt met Starbucks en Fiat, onjuist is toegepast. Met het door Nederland en Luxemburg akkoord gaan met deze onjuiste toepassing van het zakelijkheidsbeginsel, werd volgens de Commissie voldaan aan de vier voorwaarden voor ongeoorloofde staatssteun.

Vanuit de fiscale literatuur worden de onderzoeken van de Europese Commissie met een kritische blik benaderd (Lylal, 2015) (Soeten, 2015). Een belangrijk punt is het bestaan van een gebrekkige of ondeugdelijke juridische redenering waarop overwegingen van de Commissie zijn gebaseerd. Voornamelijk de toepassing van de OECD Transfer Pricing Guidelines en specifiek het arm’s-lengthbeginsel had hierbij andere resultaten kunnen opleveren. De afspraken over de te hanteren verrekenprijzen hadden daarmee, volgens hen, niet gekwalificeerd hoeven worden als ongeoorloofde fiscale staatssteun. Het verschil in interpretatie tussen deze fiscale auteurs en de Europese Commissie is aanleiding voor deze scriptie.

1.2 Centrale vraag en subvragen

Om de interpretatie van het zakelijkheidsbeginsel door de Europese Commissie te onderzoeken wordt in deze scriptie gekeken naar een tweetal zaken waarin de Commissie zich heeft uitgesproken, namelijk de zaak-Starbucks tegen Nederland en de zaak-Fiat tegen Luxemburg. De discussie tussen enerzijds de Europese Commissie en anderzijds de lidstaten, bedrijven en fiscale auteurs geeft aanleiding voor het stellen van de volgende onderzoeksvraag:

In hoeverre is de interpretatie van het arm’s-lengthbeginsel door de Europese Commissie in de fiscale staatssteunzaken tegen Nederland, Luxemburg, Starbucks en Fiat in overeenstemming met de OECD Transfer Pricing Guidelines?

Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden is een aantal subvragen opgesteld:

- Wat wordt verstaan onder het arm’s-lengthbeginsel in de OECD Transfer Pricing Guidelines? - Hoe wordt het arm’s-lengthbeginsel toegepast door de Europese Commissie in de fiscale

staatssteunzaak tegen Nederland en Starbucks?

- Hoe wordt het arm’s-lengthbeginsel toegepast door de Europese Commissie in de fiscale staatssteunzaak tegen Luxemburg en Fiat?

- Verschilt de interpretatie van het arm’s-lengthbeginsel van de Europese Commissie in de twee fiscale staatsteunzaken van de OECD Transfer Pricing Guidelines en wat zijn deze verschillen?

1.3 Doelstelling

Het beantwoorden van de centrale vraag en daarbij de subvragen dient aan meerdere doelstellingen te voldoen. Allereerst is het van belang voor rechtsvergelijkend onderzoek om een heldere en goed afgebakende beschrijving te geven van de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in zowel de richtlijnen van de OECD als van de zaken waarop de Europese Commissie deze richtlijnen heeft toegepast. Op deze manier kan uiteindelijk een zinvolle vergelijking worden gemaakt.

De andere doelstelling houdt in dat met deze analyse inzicht kan worden verkregen in de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel door de Europese Commissie in vergelijking met de OECD. Het starten van verschillende nieuwe fiscale staatssteunzaken naast die van Starbucks en Fiat geven aanleiding om de redeneringen en zienswijze van de Europese Commissie op dit gebied te onderzoeken. Inzicht in de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel in deze zaken is in dit licht interessant.

1.4 Relevantie

De resultaten van het onderzoek zijn relevant voor zowel het wetenschappelijke domein als het maatschappelijke domein. Binnen de fiscale literatuur is veel discussie over de manier waarop de Europese Commissie het zakelijkheidsbeginsel heeft toegepast in de zaken Starbucks en Fiat. Het beschouwen van de interpretatie van dit beginsel in deze uitspraken kan daarmee inzicht geven in de redenering van de Commissie. Gezien het feit dat de Europese Commissie in de internationale fiscale praktijk een steeds belangrijkere actor wordt, is het inzicht hebben in de interpretatie van de Europese Commissie voor de wetenschap relevant.

Het inzicht krijgen in de interpretatie van het arm’s-lengthbeginsel door de Europese Commissie in deze twee fiscale staatssteunzaken heeft eveneens maatschappelijke relevantie. De zaken kunnen aanzienlijke financiële gevolgen hebben voor onder andere multinationals en lidstaten van de Europese Unie. Hier geldt eveneens dat het van belang is voor deze partijen om te weten hoe de Europese Commissie het zakelijkheidsbeginsel interpreteert. Op deze manier kan beter rekening worden gehouden met mogelijk verlenen of ontvangen van fiscale staatssteun.

1.5 Onderzoeksopzet

Om tot een gedegen onderzoek en rechtsvergelijking te komen dient een aantal stappen te worden doorlopen. Het bereiken van de doelstellingen van de scriptie wordt in eerste instantie gedaan door middel van literatuuronderzoek. Voor dit literatuuronderzoek wordt gebruik gemaakt van stukken vanuit de Europese Commissie, stukken van de OECD, parlementaire stukken en fiscale literatuur Het is noodzakelijk om vanuit zowel de OECD-richtlijnen als de notities en beslissingen van de Europese

Commissie een beeld te geven van de overwegingen ten aanzien van het zakelijkheidsbeginsel in de twee zaken. In tweede instantie wordt hierop volgend een vergelijkende analyse gemaakt van de interpretaties van de Europese Commissie en de OECD.

In hoofdstuk 2 wordt de beschrijving gegeven van het arm’s-lengthbeginsel vanuit het OECD-perspectief. De hoofdstukken 3 en 4 zijn vervolgens gericht op het beschrijven van de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel in de zaken Starbucks en Fiat. Daarna wordt in hoofdstuk 5 een analyse gemaakte van de verschillen in interpretatie tussen de Europese Commissie en de OECD Transfer

Pricing Guidelines. In het zesde hoofdstuk wordt kort aandacht besteed aan mijn opvatting wat betreft

de resultaten van het onderzoek. Aan het eind van elk van de hoofdstukken wordt een tussenconclusie gegeven en uiteindelijk wordt hoofdstuk 7 gebruikt voor een algemene conclusie met eventuele aanbevelingen.

Er is in dit onderzoek bewust gekozen toe te spitsen op de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel door de Europese Commissie en of deze verenigbaar blijkt met OECD-standaarden in de zaken Starbucks en Fiat. Hiermee wordt voorkomen dat er algemene uitspraken worden gedaan over het bestaan van een Europees arm’s-lengthbeginsel dat zou afwijken van de richtlijnen van de OECD. Ook deze bewering komt voorbij in de literatuur (Smit, 2016). Een onderzoek naar laatstgenoemde zou veel omvangrijker moeten zijn. Door het onderzoek af te bakenen op de zaken Starbucks en Fiat kan toch een relevante uitspraak gedaan worden over de werkwijze van de Commissie in deze zaken.

2. Het arm’s-lengthbeginsel in de OECD Transfer Pricing Guidelines

In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat de OECD verstaat onder het arm’s-lengthbeginsel in de OECD

Transfer Pricing Guidelines. Daarbij wordt eerst aandacht besteed aan een beschrijving van de positie

van de OECD en de richtlijnen binnen de transfer pricing. Vervolgens wordt dieper ingegaan op het arm’s-lengthbeginsel en de interpretatie daarvan door de OECD. Hierbij komt ook de praktische aanpak aan bod om te komen tot een toepassing van het arm’s-lengthbeginsel.

2.1 De OECD en transfer pricing

De Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) is een samenwerkingsverband tussen 35 landen dat zich richt op economische samenwerking tussen zijn lidstaten verschillende terreinen, waarvan de fiscaliteit er een is. Binnen de fiscaliteit is de transfer pricing voor de OECD een belangrijk onderwerp.

In de transfer pricing houdt men zich bezig met het bepalen van verrekenprijzen bij transacties tussen gelieerde partijen. Doordat deze partijen gelieerd zijn, kunnen de prijs en de voorwaarden van de transactie worden beïnvloed. Dit kan als gevolg hebben dat internationaal opererende bedrijven hun winsten fiscaal kunnen verschuiven naar laagbelaste jurisdicties om daarmee belasting te kunnen ontwijken. Voor het bepalen van verrekenprijzen wordt internationaal al jaren het arm’s-lengthbeginsel als de standaard gebruikt. Ook de lidstaten van de OECD zijn dit beginsel overeengekomen om tot een consensus te komen over de verdeling van winsten tussen landen (Egdom, 2014, pp. 5-9). Het Comité voor Fiscale Zaken doet aanbevelingen aan de Raad van Ministers van de OECD. Deze Raad is het besluitvormende orgaan en beslist daarmee over onder meer het modelverdrag en de OECD Transfer

Pricing Guidelines. Deze documenten worden gebruikt door zowel lidstaten als niet-lidstaten ter

bepaling van de verrekenprijzen en het afsluiten van belastingverdragen. Daarnaast hebben veel landen de richtlijnen geïmplementeerd in hun nationale wetgeving. De OECD heeft daarmee een leidende rol in de internationale verrekenprijsproblematiek (Egdom, 2014, pp. 5-9).

De rol van de OECD komt hoofdzakelijk tot uiting in het OECD-modelverdrag en de OECD

Transfer Pricing Guidelines. In art. 9 van het modelverdrag staat het arm’s-lengthbeginsel genoemd als

beginsel voor de bepaling van de prijs van transacties tussen verbonden lichamen. Veel belastingverdragen zijn gebaseerd op dit modelverdrag waardoor het in veel verdragen is opgenomen (OECD, 2015, p. 29). De OECD Transfer Pricing Guidelines worden gebruikt bij de interpretatie en de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel. Ook de Europese Commissie neemt in het onderzoek naar de

vermeende staatssteun richtlijn als basis. In dit hoofdstuk wordt daarom de OECD-interpretatie van het arm’s-lengthbeginsel beschreven. Daarbij is ook aandacht voor de manier waarop de OECD voorschrijft om het beginsel toe te passen.

2.2 Het arm’s-lengthbeginsel

In de vorige paragraaf is gekeken naar de OECD als organisatie en de plaats die het inneemt binnen de

transfer pricing. Daarbij werd duidelijk dat het arm’s-lengthbeginsel het belangrijkste beginsel is in de

bepaling van verrekenprijzen. De OECD Transfer Pricing Guidelines bevat de richtlijn voor de materiële uitwerking van het beginsel. Aan deze richtlijn wordt in de komende paragrafen aandacht besteed.

Het arm’s-lengthbeginsel stelt dat verbonden entiteiten in onderlinge transacties dienen te handelen in de veronderstelling dat zij onafhankelijk van elkaar zijn. Het toepassen van het arm’s-lengthbeginsel gaat daarmee in de kern om het vergelijken van transacties tussen verbonden lichamen met transacties tussen niet-verbonden lichamen. Een noodzakelijke veronderstelling daarbij is dat de verbonden entiteiten fictief worden beschouwd als niet-verbonden lichamen, de separate entity

approach. Het uitgangspunt is dat het, als het gaat om de prijs, niet mag uitmaken of de transacties door

gelieerde of ongelieerde partijen zijn aangegaan. Om te komen tot zo’n prijs moet een analyse worden gemaakt waarbij prijzen in gelieerde en ongelieerde verhoudingen worden vergelijken. Deze

‘comparability analysis’ vormt de kern van de praktische uitwerking van het arm’s-lengthbeginsel

(OECD, 2010, p. 33).

De OECD (2010, pp. 35-36) plaatst in het kader van het toepassen van het zakelijkheidsbeginsel een belangrijke opmerking. Het is voor zowel belastingdiensten als belastingplichtigen vaak moeilijk om betrouwbare en adequate informatie te verkrijgen om een zakelijke prijs te kunnen vaststellen. De informatie kan incompleet, moeilijk te interpreteren of moeilijk te verkrijgen zijn. Daarnaast moet rekening gehouden worden met situaties waarin geen goed vergelijkingsmateriaal te vinden is voor een transactie. Om deze redenen staat in de OECD Transfer Pricing Guidelines nadrukkelijk dat er bij het toepassen van het arm’s-lengthbeginsel geen sprake is van een exacte wetenschap. Het gaat om het bepalen van een redelijke schatting van een zakelijke prijs waarbij zo goed mogelijke bronnen worden gebruikt. Het komt uiteindelijk neer op de oordeelsvorming van belastingdienst en belastingplichtige.

2.3 Vergelijkbaarheidsanalyse

2.3.1 Algemene aspecten

Bij het beoordelen van de voorwaarden van een gelieerde transactie en of deze in overeenstemming zijn met het arm’s-lengthbeginsel, moet de transactie worden vergeleken met een vergelijkbare ongelieerde transactie. Er kunnen veel redenen zijn voor het bestaan van verschillen in de prijs of marge van een transactie. Het onderzoek naar de vergelijkbaarheid van dergelijke transacties is de vergelijkbaarheidsanalyse. Alle methoden voor het bepalen van een uiteindelijke prijs die voldoen aan het zakelijkheidsbeginsel hebben deze vergelijkbaarheidsanalyse als basis. In de OECD Transfer

Pricing Guidelines wordt een aantal factoren genoemd die van belang zijn in de analyse. De eerste twee

factoren zijn van groter belang dan de andere drie. Echter, het is noodzakelijk om in de vergelijking tussen de gelieerde en ongelieerde transactie aan alle aspecten aandacht te besteden. Afwijkingen kunnen immers leiden tot verschillen in de prijsbepaling (Egdom, 2014 pp. 37-39).

2.3.2 Kenmerken goederen en diensten

De vergelijkbaarheidsanalyse begint met de beoordeling van het product of de dienst die ten grondslag ligt aan de transactie. Verschillen in de kenmerken van deze producten of diensten hebben als gevolg dat ze verschillen van prijs in marktomstandigheden. De OECD Transfer Pricing Guidelines schrijven daarom voor om de verschillen in kenmerken tussen de goederen of diensten zo duidelijk en compleet mogelijk te onderzoeken en beschrijven. Kenmerken waarop goederen en diensten kunnen verschillen zijn bijvoorbeeld fysieke eigenschappen, kwaliteit, betrouwbaarheid, beschikbaarheid en aanbod. Bij diensten noemt de OECD ook de aard en de omvang van de dienst als kenmerk. Als het gaat om immateriële transacties worden ook de transactievorm, het type goederen, de duur en de omvang van de transactie meegewogen (Egdom, 2014, p. 41).

2.3.3 De functionele analyse

De tweede belangrijke factor binnen een vergelijkbaarheidsanalyse is de functionele analyse. Bij transacties tussen twee onafhankelijke partijen speelt normaal gesproken de functie die elke onderneming uitoefent mee in de bepaling van de beloning. Het gaat hierbij voornamelijk om de activa die zijn gebruikt bij de uitgeoefende functie en welke risico’s daarbij worden gelopen (OECD, 2010, p. 45). De functionele analyse neemt een belangrijke plaats in in situaties waarin de vergelijkbaarheid van de kenmerken van goederen of diensten minder goed te maken is. In dat geval is het goed om te kijken naar de rol van de partijen in een transactie en welke beloning daar in ongelieerde verhoudingen bij zou

horen. Daarnaast ligt voornamelijk de functionele analyse binnen de vergelijkbaarheidsanalyse ten grondslag aan de keuze van de methode die gebruikt wordt om de zakelijke prijs te bepalen.

De OECD Transfer Pricing Guidelines geeft voorbeelden van functies binnen ondernemingen die meegenomen kunnen worden in de analyse. Hierbij kan gedacht worden aan design, productie, onderzoek en ontwikkeling, inkoop, distributie, marketing etc. (OECD, 2010, p. 45). De verschillende functies creëren samen de totale waardeketen van de onderneming. Hierbij wordt ook bepaald wat de

value drivers en kritische succesfactoren van de onderneming zijn. Deze entiteiten binnen de

onderneming zorgen voor de toegevoegde waarde en winstgevendheid, maar lopen doorgaans ook meer risico. Deze risicoanalyse geeft de mogelijkheid om te bepalen welke beloning hieraan gekoppeld moet worden. Een belangrijk onderscheid hierin is het verschil tussen een complexe kernfunctie en een routinefunctie van een onderneming. In marktverhoudingen zal blijken dat een kernfunctie een beloning krijgt die in hoge mate afhangt van het succes van de onderneming. Een eenvoudige en routinematige functie zal worden beloond met een lage en stabiele beloning. Om praktische redenen wordt de functionele analyse normaal gesproken uitgevoerd bij de partij die routinematige functies uitvoert (Egdom, 2014, pp. 43-44).

2.3.4 Overige factoren

In de OECD Transfer Pricing Guidelines staan nog drie factoren die invloed hebben op de vergelijkbaarheid van transacties. Deze drie worden doorgaans in de vergelijkbaarheidsanalyse door de

OECD als minder belangrijk beschouwd dan de eerste twee. Toch is het goed om daar aandacht aan te

besteden omdat ze wel tot verschillen kunnen leiden in de vergelijking tussen een gelieerde en ongelieerde transactie.

Als eerste zijn volgens de OECD de contractuele voorwaarden van een transactie van belang. In ongelieerde verhoudingen wordt in deze contractuele voorwaarden bepaald hoe bepaalde risico’s en voordelen worden verdeeld tussen de partijen. Ook in gelieerde verhouding is sprake van zo’n verdeling van risico’s en voordelen. Echter, gelieerde partijen kunnen vanwege deze verbondenheid vrijer omgaan met deze voorwaarden. Het is daarom belangrijk om de voorwaarden te analyseren voordat een transactie als vergelijkbaar kan worden aangemerkt (Egdom, 2014, p. 55).

Ten tweede moet in de vergelijkbaarheidsanalyse rekening worden gehouden met de economische omstandigheden. Om de prijzen van twee transacties te kunnen vergelijken is het noodzakelijk om vast te stellen dat de markten waarin de ondernemingen actief zijn ook vergelijkbaar zijn (Egdom, 2014, p. 56).

Tot slot is het van belang om te kijken naar eventuele afwijkingen in de ondernemingstrategieën. Bij het vergelijken van prijzen van twee verschillende ondernemingen zou een verschil verklaard kunnen worden door een verschil in strategie van de onderneming. Een voorbeeld is een strategie waarbij de prijzen en winst tijdelijk worden verlaagd om in de toekomst een hogere winst te genereren (Egdom, 2014, p. 57).

2.3.5 Proces vergelijkbaarheidsanalyse

De OECD (2010, p. 108) beschrijft in de Transfer Pricing Guidelines een standaardproces van de vergelijkbaarheidsanalyse. Deze methode is niet verplicht, maar wordt gezien als een internationaal goedgekeurde aanpak. Het is voor de analyse van de staatssteunzaken van Starbucks en Fiat van belang om enkele aspecten uit dit deel van de richtlijnen te belichten.

2.3.5.1 Tested Party

Het is voor het proces van de vergelijkbaarheidsanalyse van groot belang om op een juiste manier te bepalen welke gelieerde entiteit de tested party is. Deze entiteit vormt de basis waarmee, bij bepaling van de arm’s-lengthprijs, de vergelijking met de derden zal worden gemaakt. Doorgaans wordt de partij met de minst complexe functies als tested party gebruikt. Hier kunnen vaak de meest betrouwbare

comparables voor worden gevonden (Egdom, 2014, p. 69).

2.3.5.2 Beschikbaarheid comparables

Het kan in de praktijk voorkomen dat er geen comparables beschikbaar zijn. Op dat moment kan de keuze gemaakt worden om breder te zoeken naar vergelijkingsmateriaal, bijvoorbeeld in andere markten of sectoren. Dit zorgt ervoor dat de vergaarde data minder betrouwbaar en subjectiever wordt. De gemaakte keuzes in deze situatie moeten inzichtelijk zijn en goed onderbouwd worden. Daarnaast kan ervoor gekozen worden om aanpassingen te doen aan de verkregen data. Ook hier dient men voorzichtig mee om te gaan en de keuzes moeten inzichtelijk worden gemaakt (Egdom, 2014, pp. 71-72).

2.3.5.3 Een arm’s-lengthrange

De problematiek rondom verrekenprijzen kan niet worden gezien als exacte wetenschap. Dit zorgt ervoor dat het vrijwel nooit voorkomt dat één bepaalde prijs als zakelijke uitkomst gezien kan worden. De OECD (2010, pp. 123-124) maakt daarom de opmerking dat vaak sprake zal zijn van een arm’s-lengthrange in de prijs. Een uitkomst wordt als zakelijk aangemerkt als deze binnen de range valt. Voor het bepalen van de range kan het goed zijn om meerdere methoden te gebruiken om de data te verifiëren.

2.4 Deelconclusie

In dit hoofdstuk is onderzocht wat wordt verstaan onder het arm’s-lengthbeginsel en de interpretatie en toepassing daarvan in de OECD Transfer Pricing Guidelines. Daarbij is eerst gekeken naar de rol van de OECD binnen de transfer pricing. Vervolgens is ingegaan op specifieke onderdelen van het zakelijkheidsbeginsel en de praktische uitvoering van een verrekenprijsanalyse.

Het arm’s-lengthbeginsel vormt de basis van het bepalen van verrekenprijzen in internationale interne verhoudingen. Het beginsel stelt dat verbonden entiteiten in onderlinge transacties dienen te handelen in de veronderstelling dat zij onafhankelijk van elkaar zijn. Het gaat daarbij om het vergelijken van transacties tussen verbonden lichamen met transacties tussen niet-verbonden lichamen. Er moet worden gestreefd naar onderlinge overeenstemming tussen belastingdienst en belastingplichtige.

Om het arm’s-lengthbeginsel te kunnen toepassen dient een vergelijkbaarheidsanalyse te worden gemaakt om te bepalen of transacties en entiteiten vergelijkbaar zijn. Binnen de vergelijkbaarheidsanalyse worden twee noodzakelijke analyses gemaakt. Als eerste wordt gekeken of de kenmerken van de onderliggende goederen of diensten vergelijkbaar zijn. Vervolgens moet een functionele analyse worden gedaan waarbij wordt geanalyseerd welke functie de entiteiten uitoefenen binnen de onderneming. De beschrijvingen uit deze paragraaf geven basis om de staatssteunzaken te kunnen beoordelen.

3. Het arm’s-lengthbeginsel in de zaak-Starbucks

In dit hoofdstuk wordt onderzocht hoe het arm’s-lengthbeginsel is toegepast in de APA in de zaak tegen Nederland en Starbucks. Daarbij wordt allereerst een beschrijving gegeven van het begrip staatssteun. Vervolgens wordt een korte achtergrond geschetst bij het onderzoek. De paragrafen daarop volgend gaan vervolgens inhoudelijk in op het arm’s-lengthbeginsel, de toepassing daarvan in de APA met Starbucks en de twijfel die de Europese Commissie daarbij uit. Ten slotte wordt een conclusie gegeven ten aanzien van de deelvraag.

3.1 Ongeoorloofde staatssteun

In de Europese Unie is het verbod op het verlenen van staatssteun vastgelegd in art. 107 lid 1 VWEU. De werking van dit artikel moet ruim worden uitgelegd, waardoor ook het geven van rulings op fiscale gronden aan multinationals hieronder kunnen vallen. Er is enkel sprake van ongeoorloofde staatssteun als wordt voldaan aan een viertal criteria. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van een Staat die met staatsmiddelen is betaald. Als tweede moet dit ongunstige invloed hebben op de handel tussen lidstaten. Ten derde moet de maatregel de ondernemer een voordeel verschaffen en tot slot moet dit de mededinging beïnvloeden of dreigen dit te doen (Saanen, 2016, pp. 311-312).

Een maatregel wordt alleen gezien als ongeoorloofde staatssteun als sprake is van selectiviteit. Het gaat er daarbij om dat de voordelen van deze maatregel alleen toekomen aan een bepaalde onderneming of sector. Het staat de overheid vrij om (belasting)voordelen te verlenen. Echter, het verlenen van selectieve voordelen is niet toegestaan. De vraag of het sluiten van een APA het verlenen van een selectief voordeel oplevert zal bij de behandeling van de zaken een belangrijke zijn. Vanwege het gebrek aan raakvlakken met de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel wordt hier niet dieper op ingegaan.

3.2 Achtergrond

Op 11 juni 2014 stuurde de Europese Commissie aan Nederland de formele mededeling dat onderzoek ingesteld zou worden naar de ruling met Starbucks. De Commissie twijfelde aan de verenigbaarheid ervan met de interne markt en vermoedde dat sprake kon zijn van ongeoorloofde staatssteun (Europese Commissie, 2014a). Dit onderzoek werd in 2015 afgerond en daaruit werd geconcludeerd dat Nederland volgens de Europese Commissie (2015a) inderdaad ongeoorloofde fiscale staatssteun zou hebben verleend aan Starbucks. De Commissie wees hierbij op art. 107 VWEU waarin het begrip ‘staatssteun’

in de Europese interne markt is vastgelegd. Nederland zou met de fiscale afspraken die gemaakt zijn met Starbucks aan de voorwaarden voor het verlenen van ongeoorloofde staatssteun voldoen. Hierin speelt de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel een belangrijke rol. De punten met betrekking tot de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel en de twijfels die hierbij zijn aangevoerd door de Commissie worden in deze paragraaf behandeld.

3.3 Beschrijving casus

3.3.1 Starbucksgroep

Starbucks is bekend van het branden, verhandelen en verkopen van koffie. Rondom de verkoop van koffie en thee wordt eveneens een scala aan producten verkocht die daarmee te maken hebben. Verder worden merkrechten in licentie uitgegeven aan derden waarmee eveneens producten worden gemaakt en verkocht (Europese Commissie, 2015a, p. 7).

Het onderzoek naar vermeende staatssteun door Nederland aan Starbucks richt zich voornamelijk op Starbucks Manufacturing EMEA BV (hierna: SMBV). Deze in Nederland opgerichte dochteronderneming van de Starbucksgroep is de enige entiteit die koffie brandt voor het concern buiten de Verenigde Staten. De koffie wordt vervolgens verkocht aan gelieerde en niet-gelieerde partijen. Volgens het verrekenprijzenrapport is dit de kernactiviteit van de entiteit. Daarnaast treedt SMBV op als tussenpersoon bij de distributie van verschillende niet-koffie gerelateerde producten. Om de genoemde activiteiten te kunnen verrichten wordt aan Alki LP (indirect eigenaar van SMBV) een royalty betaald voor het gebruik van het intellectuele eigendom van Starbucks. Deze wordt in het verrekenprijzenrapport beschreven als noodzakelijk voor het proces van koffiebranden. Dit zou met name gaan om zogeheten brandcurves waarbij wordt bepaald welke temperatuur en tijd nodig zijn om de koffie op een volgens Starbucks gewenste manier te branden. Er werken 40 tot 60 mensen bij SMBV, waarvan 20 tot 30 mensen zich bezighouden met de toeleveringsactiviteiten (Europese Commissie, 2015, pp. 9-10).

SMBV is een dochtermaatschappij van de eveneens in Nederland gevestigde Starbucks Coffee EMEA BV (hierna: Starbucks Coffee). Deze maatschappij is het hoofdkantoor van de Starbucksgroep voor Europa, het Midden-Oosten en Afrika. Vanuit deze positie heeft Starbucks Coffee enkele merkrechten, technologie en knowhow in licentie van aandeelhouder Alki LP. Hiervoor wordt een royalty betaald. Starbucks Coffee geeft op haar beurt sublicenties uit aan winkels en ontwikkelaars, waarvoor eveneens royalty’s worden betaald (Europese Commissie, 2015a, p. 8).

Verder speelt een Zwitserse dochteronderneming van de Starbucksgroep een rol in de casus, te weten Starbucks Coffee Trading Company SARL (hierna: SCTC). Deze dochteronderneming van de Starbucksgroep levert koffiebonen aan SMBV, die de bonen vervolgens verwerkt. SCTC koopt de koffiebonen in voor de gehele Starbucksgroep.

Alle genoemde entiteiten zijn onderdeel van de Starbucksgroep waarvan het hoofdkantoor is gevestigd in de Verenigde Staten. Dit deel van de structuur van Starbucks is relevant voor het staatssteunonderzoek van de Europese Commissie. Onderstaande afbeelding geeft de visualisatie van de structuur weer op basis van het verrekenprijzenrapport (Europese Commissie, 2015a, p. 11).

3.4 Toepassing arm’s-lengthbeginsel

In deze paragraaf wordt dieper ingegaan op de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in de APA en de twijfels van de Europese Commissie. De Commissie concludeert immers dat door Nederland aan SMBV een selectief voordeel is verstrekt dat mede voortvloeit uit het verkeerd toepassen van het arm’s-lengthbeginsel. In de hoofdstukken hierna wordt vervolgens geanalyseerd of deze opvatting van het zakelijkheidsbeginsel strookt met de OECD Transfer Pricing Guidelines.

3.4.1 Algemeen

In het op 21 oktober 2015 gepubliceerde besluit beschrijft de Europese Commissie de redenen om de procedure tegen Nederland en Starbucks in te leiden. Hierin formuleert de Commissie een drietal punten van twijfel met betrekking tot de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in de door de Nederlandse belastingdienst gesloten APA met SMBV (Europese Commissie, 2015a, p. 45). Hoewel door de Commissie enige onduidelijkheid is geschapen over het mogelijkerwijs hanteren van een eigen versie van het zakelijkheidsbeginsel, wordt in de redenering en bewijsvoering herhaaldelijk gewezen op de

OECD Transfer Pricing Guidelines (Vakstudie Nieuws, 2016, p. 27). De drie punten en de twijfels

daarbij van de Europese Commissie ten aanzien van de toepassing van het zakelijkbeginsel worden in deze paragraaf beschreven. Ze geven inzicht in de onderwerpen waarin de Commissie van opvatting verschilt met de Nederlandse belastingdienst en Starbucks over de toepassing van dit zakelijkheidsbeginsel en de OECD Transfer Pricing Guidelines.

Globaal spreekt de Europese Commissie (2015a, p. 45) zijn twijfels uit ten aanzien van de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel op de volgende manier:

1. De Nederlandse belastingdienst heeft SMBV voor de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel als loonproducent die een laag risico loopt beschouwd;

2. De Nederlandse belastingdienst heeft tweemaal correcties aanvaard van de belastingadviseur van Starbucks toen de APA gesloten werd; en

3. De Nederlandse belastingdienst heeft een berekening van vergoedingen in de vorm van de royalty aanvaard. Hierbij valt de Commissie vooral op dat de hoogte van deze royalty niet is gekoppeld aan de waarde van het intellectueel eigendom dat daaraan ten grondslag ligt.

In dit hoofdstuk worden de punten behandeld op een manier waarbij duidelijk wordt wat de redenen waren voor de Nederlandse belastingdienst om de afspraken te maken. Daarnaast wordt gelijk aandacht besteed aan de tegenwerpingen van de Europese Commissie daarbij.

3.4.2 Verkeerde transactie

Het eerste twistpunt in het besluit van de Europese Commissie is het toewijzen van een vergoeding aan SMBV voor de koffiebrandfunctie die het uitvoert. Daarbij is afgestemd dat alle winst die boven deze vergoeding voor het koffiebranden in SMBV wordt geboekt, wordt uitgekeerd aan aandeelhouder Alki LP in de vorm van een royalty. Hiermee wordt akkoord gegaan met het systeem waarbij de hoogte van de royalty afhankelijk is van de winst en daarmee variabel is. Verder wordt deze royalty niet meegenomen in de Nederlandse belastbare winst (Europese Commissie, 2015a, p. 71).

De Commissie wijst op het feit dat de royalty hiermee volgens haar een correctievariabele is. De hoogte wordt bepaald door een combinatie van de boekhoudkundige winst en de vergoeding voor het branden van de bonen. Daarbij wordt opgemerkt dat SMBV de prijsafspraken met de belastingdienst wilde maken vanwege de licentieovereenkomst wat betreft het intellectueel eigendom met Alki LP. Toch kijkt de belastingadviseur van SMBV in het verrekenprijzenrapport alleen naar een vergoeding op basis van de functie van SMBV (het branden van koffiebonen). De royalty wordt daarbij niet geanalyseerd waarmee de zakelijkheid ervan royalty niet is vastgesteld. Volgens de Europese Commissie (2015a, p. 72) dient het doel van het verrekenprijzenrapport dat vastgesteld wordt of de

voorwaarden van de transacties van het concern voldoen aan het arm’s-lengthbeginsel. Concluderend vindt de Commissie hiermee dat niet de functie van SMBV en de bijbehorende transacties, maar de royalty en het gebruik van intellectueel eigendom onderwerp had moeten zijn van de verrekenprijsanalyse.

3.4.3 Bepaling hoogte royalty

Waar de Europese Commissie eerst concludeert dat de prijsafspraken tussen de belastingdienst en Starbucks volgens haar op de verkeerde transactie gericht is, wordt vervolgens gekeken naar de zakelijkheid van de royalty aan Alki LP.

Het intellectueel eigendom waar de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP betrekking op heeft is de kennis op het gebied van het branden van koffie en brandcurves. De waarde van de royalty wordt berekend door de vergoeding voor de inkoop van de koffiebonen te verminderen met de totale boekhoudkundige winst.

De Commissie concludeert dat de royaltybetaling variabel is en daarmee geen verband houdt met de waarde van het intellectueel eigendom. Daaropvolgend wordt op basis van meerdere argumenten betoogd dat de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP voor het gebruik van het intellectueel eigendom nihil had moeten zijn (Europese Commissie, 2016a, pp. 74-75). In het eerste argument komt de Commissie middels een vergelijkbaarheidsanalyse tot het inzicht dat er voor SMBV voldoende vrijemarkttransacties beschikbaar zijn voor het toepassen van de zogeheten CUP-methode. Deze methode voor het bepalen van een arm’s-lengthprijs baseert zich op de prijzen die worden gehanteerd tussen onafhankelijke derden of, zoals in het geval van SMBV, de prijs tussen de betreffende onderneming en derden. De Europese Commissie (2015a, p. 77) merkt op dat in vergelijkbare licentieovereenkomsten met derden voor het branden van de koffie niets wordt betaald voor het gebruik van het intellectueel eigendom van Alki LP. Vanwege het ontbreken van deze vergoeding in derdenverhoudingen oordeelt de Commissie dat dit ook geldt voor de interne royaltybetaling.

De Europese Commissie (2015a, p. 79) wijst in het tweede argument op het punt dat de waarde van het intellectuele eigendom niet wordt behaald door SMBV. Hierbij erkent de Commissie dat de kennis over het branden van koffie waarde kan hebben, maar deze waarde exploiteert Starbucks alleen door het te verkopen onder het merk Starbucks. De kennis van het branden van de bonen heeft op zichzelf volgens de Commissie niet voortdurend waarde. De conclusie van de Commissie is daarmee wederom dat op dit punt geen royalty verschuldigd mag zijn, omdat SMBV geen voordeel haalt uit het gebruik van het intellectueel eigendom.

In antwoorden op vragen van de Europese Commissie (2015a, p. 82) hebben Starbucks en de Nederlandse belastingdienst verklaard dat de royalty, naast een vergoeding voor het gebruik van intellectueel eigendom, ook een vergoeding voor het overnemen van ondernemingsrisico is door Alki LP. In deze redenering wordt het voorraadrisico, vanwege de methodiek waarop de royalty (variabel) wordt bepaald, niet gedragen door SMBV, maar door Alki LP. De Commissie merkt daarbij op dat deze veronderstelling niet ondersteund wordt door het verrekenprijzenrapport. Als op deze manier de risico’s binnen een concern verdeeld zouden kunnen worden door een juridisch instrument, zou deze risicoverdeling willekeurig worden. Daarbij is van belang om te kijken of de betreffende entiteit in staat is om het risico te dragen. Alki LP heeft volgens Starbucks geen werknemers in dienst en is de financiële capaciteit niet groot genoeg om een dergelijk risico in derdenverhoudingen te kunnen aanvaarden (Europese Commissie, 2015a, p. 84). De tegenwerping van Starbucks dat de capaciteit van Alki LP wordt geleverd door het incidenteel onder contract nemen van werknemers uit het Amerikaanse hoofdkantoor wordt door de Commissie eveneens verworpen.

De Europese Commissie (2015a, p. 87) wijst de volgens de belastingdienst zakelijke prijs van de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP hiermee af. De prijs had, hoofdzakelijk op basis van de vergelijking met vrijemarkttransacties, nihil moeten zijn. De variabele royalty doet hiermee volgens de Commissie geen recht aan de waarde van het intellectueel eigendom.

3.4.4 Bepaling prijs koffiebonen

De structuur van Starbucks zoals weergegeven in afbeelding 1 geeft aan dat een van de transacties binnen het concern loopt van de Zwitserse entiteit SCTC naar SMBV in Nederland. Deze transactie betreft de aankoop van zogenaamde ‘groene koffiebonen’ door SMBV. Deze worden gebruikt voor de Nederlandse branderijwerkzaamheden. De bonen werden in de periode 2005 tot en met 2010 gekocht met een gemiddelde opslag van ongeveer 3% op de kostprijs. In de periode 2011 tot en met 2015 was dat een gemiddelde opslag van 18% op de kostprijs. Starbucks heeft hierbij aangegeven dat vanaf 2011 het beleid rondom de prijzen wijzigde vanwege het toegenomen belang van SCTC (Europese Commissie, 2015a, p. 31).

De Commissie aanvaardt de 3% opslag op de kostprijs als een arm’s-lengthprijs voor de koffiebonen. Echter, voor de 18% die gemiddeld vanaf 2011 is gehanteerd wordt geen rechtvaardigingsgrond gevonden. De verhoging van de prijs leidde tot een verviervoudiging van de winsten van SCTC en kan mede in verband worden gebracht met geleden verliezen door SMBV. Daarbij concludeert zij dat in het verrekenprijzenrapport geen analyse gemaakt of onderzoek is gedaan naar een

prijs die voldoet aan het arm’s-lengthbeginsel. Dat is de reden dat volgens de Europese Commissie (2015a, p. 88) geen aftrek van deze extra winst had mogen plaatsvinden vanaf 2011.

3.4.5 Minst complexe functie

De Europese Commissie (2015a, p. 94) stelt zich in het besluit meermaals op het standpunt dat het voor het bepalen van een zakelijke prijs alleen gerechtvaardigd is om te kijken naar de uitgeoefende functies van de entiteiten als er geen vergelijkbare vrijemarkttransacties zijn. Daarbij heeft de Commissie in een aantal van de hiervoor beschreven punten aangegeven dat er, in tegenstelling tot het standpunt van Starbucks en Nederland, wel beschikbare vergelijkbare transacties beschikbaar waren. In het volgende punt worden deze overwegingen achterwege gelaten en kijkt de Commissie naar de toepassing van de in hun ogen onterechte functievergelijking door Starbucks.

In het verrekenprijzenrapport is SMBV voor de functievergelijking als minst complexe functie aangemerkt. In de verrekenprijsmethode die is gehanteerd (TNMM) wordt alleen voor de tested party een zakelijke prijs bepaald. Starbucks geeft daarbij aan dat SMBV geen waardevol intellectueel eigendom bezit. Deze heeft SMBV immers in licentie van Alki LP. Daarnaast worden in de uitoefening van de routinematige functies weinig tot geen grote risico’s gelopen. Dat maakt volgens hen SMBV de entiteit met de minst complexe functie en daarmee de tested party.

Volgens de Europese Commissie (2015a, p. 94) wordt in deze redenering de OECD Transfer

Pricing Guidelines verkeerd toegepast. De richtlijnen geven aan dat bij het zoeken naar de tested party

gezocht moet worden naar de entiteit waarbij de verrekenprijsmethode op de meest betrouwbare manier kan worden toegepast. Daarbij zal het vaak voorkomen dat dit de entiteit is waar de minst complexe functies aan toe te rekenen zijn. De complexiteit moet daarbij in verband worden gezien met de andere onderdelen van het concern (Europese Commissie, 2015a, p. 95). De OECD Transfer Pricing

Guidelines geven hier aanleiding toe. Concreet betekent dit dat, voordat de conclusie getrokken kon

worden dat SMBV weinig complexe functies uitoefent, ook een analyse had moeten worden gemaakt van Alki LP. De Europese Commissie (2015a, p. 96) hierbij uiteindelijk tot de conclusie dat Alki LP minder complexe functies uitoefent. De redenen hiervoor zijn reeds besproken in paragraaf 3.3.3.

3.4.6 Verkeerde toepassing TNMM

Het laatste punt van de Europese Commissie (2015a, p. 98) gaat om het verkeerd toepassen van de door Starbucks gekozen verrekenprijsmethode. Voor de toepassing van de TNMM is door SMBV gekozen voor de exploitatiekosten als winstniveau-indicator. De andere mogelijkheid is het nemen van de verkopen als grondslag om de prijs te bepalen. De Commissie en Nederland verschillen in deze keuze

fundamenteel van mening. Volgens Nederland zijn de exploitatiekosten en goede grondslag vanwege de koffiebrand- en productiefunctie van SMBV. De Europese Commissie brengt daar tegenin dat de hoofdfunctie van SMBV verkeerd is vastgesteld. De opbrengsten en de winst van SMBV wordt hoofdzakelijk behaald uit de functie van wederverkoper van producten. Hierop wordt een marge behaald dat voor het grootste deel van de winst van SMBV inhoudt. Volgens de Commissie is het nemen van de verkopen als basis van het toepassen van de TNMM daarom de enige mogelijkheid (Europese Commissie, 2015a, p. 98). Verderop in het besluit toont de Commissie aan dat het nemen van de verkopen als basis tot een afwijkende uitkomst had geleid, waarbij meer winst in Nederland in aanmerking genomen had moeten worden.

Naast de onenigheid met betrekking tot de grondslag voor het toepassen van de TNMM, geeft de Europese Commissie (2015a, p. 103) aan dat de TNMM niet goed is toegepast. Vanwege het feit dat Nederland akkoord is gegaan met een correctie van het werkkapitaal van SMBV, is de winst beduidend lager uitgekomen. Voor deze correctie is volgens de Commissie geen valide reden geweest, waardoor dit voordeel niet als zakelijk gezien kan worden.

3.5 Deelconclusie

In dit hoofdstuk is onderzocht hoe het arm’s-lengthbeginsel is toegepast in de met SMBV gesloten APA in de zaak tegen Nederland en Starbucks. Na de beschrijving van de casus en de relevante delen van de juridische structuur van Starbucks zijn deze punten stapsgewijs aan bod gekomen.

Het besluit waarin de Europese Commissie beredeneert dat volgens hen sprake is van onrechtmatig verleende staatssteun door Nederland aan Starbucks gaat puntsgewijs op een aantal zaken in. De punten die gerelateerd zijn aan de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel zijn in dit hoofdstuk besproken.

- Allereerst vindt de Commissie dat de verrekenprijsanalyse zich heeft toegespitst op de verkeerde transactie. In de afspraken zijn over de functie van SMBV en de bijbehorende transacties overeenkomsten gesloten. De Europese Commissie vindt dat de royaltybetaling en het gebruik van intellectueel eigendom door SMBV onderwerp van de analyse had moeten zijn.

- Ten tweede wijst de Europese Commissie gehanteerde prijs van de royalty af. Volgens de analyse van de Commissie had deze nihil moeten zijn.

- Ten derde wordt ook de inkoopprijs van de koffiebonen die SMBV koopt van de Zwitserse dochter SCTC afgewezen.

- Ten vierde geeft de Commissie aan dat SMBV in de verrekenprijsanalyse ten onrechte is aangemerkt als de partij met de minst complexe functie.

- Tot slot is volgens de Commissie, ondanks de bovenstaande bezwaren, de gekozen verrekenprijsmethode (TNMM) onjuist toegepast.

Met de bovenstaande punten wordt duidelijk dat de Europese Commissie en Nederland een andere benadering hanteren van transfer pricing. In de Nederlandse visie wordt voornamelijk gefocust op de functies die een bepaalde entiteit uitoefent, de functionele benadering. Deze functies worden geanalyseerd en daar wordt een bijpassende winst bij gevonden. De overtollige winst in de entiteit wordt, in deze situatie middels de royaltybetaling, uitgekeerd aan de moederentiteit. In de visie van de Europese Commissie lijkt meer gefocust te worden op elke aparte transactie die een entiteit aangaat, de transactionele benadering. Per transactie wordt bepaald hoeveel winst daarop gemaakt moet worden. Het gevolg daarvan in dit geval is dat aan SMBV volgens de Europese Commissie meer winst moet worden toegerekend. In de Nederlandse visie strookt dit dan niet meer met de functie die SMBV uitoefent. De bovenstaande punten worden later in de analyse in deze scriptie getoetst aan de OECD

Transfer Pricing Guidelines. Hiermee kan worden bepaald of de interpretatie van het

4. Het arm’s-lengthbeginsel in de zaak-Fiat

In dit hoofdstuk wordt onderzocht hoe het arm’s-lengthbeginsel is toegepast in de APA in de zaak tegen Luxemburg en Fiat. Daarbij wordt allereerst een beschrijving gegeven van de casus en de structuur van Fiat. De paragrafen daarop volgend gaan vervolgens inhoudelijk in op het arm’s-lengthbeginsel, de toepassing daarvan in de ruling met Fiat en de twijfel die de Europese Commissie daarbij uit. Ten slotte wordt een conclusie gegeven ten aanzien van de deelvraag.

4.1 Achtergrond

Op dezelfde dag dat de Europese Commissie het onderzoek naar staatssteun door Nederland aan Starbucks afrondde, werd ook Luxemburg ingelicht over de mogelijke staatssteun aan Fiat. In deze zaak concludeerde de Europese Commissie (2015b) eveneens dat sprake was van ongeoorloofde fiscale staatssteun op basis van artikel 107, lid 1, VWEU. Net als bij Starbucks speelt de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel een rol in het verlenen van de staatssteun in deze zaak. De zienswijzen van zowel de Europese Commissie, als die van de Luxemburgse belastingdienst worden in dit hoofdstuk besproken.

4.2 Beschrijving casus

4.2.1 Fiatgroep

De zaak-Fiat is, in vergelijking met de structuur van Starbucks, minder complex. Minder interne transacties en minder entiteiten zijn betrokken bij de in Luxemburg gesloten APA met Fiat. Het is evengoed van belang om de structuur te verduidelijken. De centrale entiteit die wordt gezien als begunstigde van de maatregel is de in Luxemburg gevestigde Fiat Finance and Trade (hierna: FFT). FFT is onderdeel van de Fiatgroep. De activiteiten van Fiat bestaan uit industriële activiteiten en financiële dienstverlening in de automobielsector (Europese Commissie, 2015b, p. 5).

FFT houdt zich voornamelijk bezig met financieringsdiensten aan hoofdzakelijk de Europese entiteiten binnen de Fiatgroep. Naast Luxemburg worden de diensten door FFT aangeboden vanuit vaste inrichtingen in Londen en Madrid. Het is voor Fiat gebruik om de financieringsfuncties centraal te regelen. Naast FFT die vanuit Luxemburg de financieringsactiviteiten voor Europa uitoefent, heeft Fiat entiteiten voor Italië, de Verenigde Staten, Canada en Brazilië die verantwoordelijk zijn voor de financiering in die landen of regio’s.

4.2.2 Activiteiten FFT

In het verrekenprijzenrapport wordt uitgebreid ingegaan op de transacties tussen FFT en de verschillende groepsmaatschappijen. Deze grensoverschrijdende interne transacties die FFT uitvoert zijn globaal te onderscheiden in een tweetal categorieën. De eerste categorie bestaat uit transacties tussen de verschillende financieringsmaatschappijen binnen de Fiatgroep. Het gaat hierbij voornamelijk om onderlinge leningen. De tweede categorie bestaat uit transacties tussen financieringsmaatschappijen (in dit geval FFT) en de operationele groepsondernemingen in Europa. Bij deze transacties gaat het eveneens om interne leningen en deposito’s. Daarnaast vallen onder deze laatste categorie eveneens garanties verleend door het hoofdkantoor van Fiat op de door FFT aangegane leningen en andere financieringsactiviteiten (Europese Commissie, 2015b, pp. 5-6).

De financieringsactiviteiten van FFT zijn doorgaans breder dan alleen het verstrekken van leningen. Het gaat om financiering via de markt en het onderhouden van de relatie met deze marktpartijen, beleggen van liquide middelen, financieel advies aan de groepsondernemingen etc. Het is daarbij de bedoeling dat de groei en ontwikkeling van de groepsmaatschappijen gediend is.

4.3 Toepassing arm’s-lengthbeginsel

4.3.1 Algemeen

In het door de Europese Commissie (2015b) op 21 oktober 2015 gepubliceerde besluit wordt aandacht besteed aan de redenen om de procedure tegen Luxemburg en Fiat in te leiden. In het algemeen wordt door de Commissie betwist dat de manier waarop de belastingadviseur van Fiat winst toerekent aan FFT in overeenstemming is met het zakelijkheidsbeginsel. Het is daarom onterecht dat de Luxemburgse belastingdienst met deze wijze van toerekening akkoord is gegaan. De twijfels hierover zijn onder te verdelen in vier overwegingen.

1. De ruling lijkt volgens de Commissie rekening te houden met een heffingsgrondslag voor de winstbelasting die min of meer vast is, ongeacht wijziging van de activiteiten van FFT; 2. De Commissie heeft twijfels bij het hanteren van de TNMM als methode om de verrekenprijs

te bepalen. Het gebruik van directe methoden ligt volgens haar meer voor de hand;

3. Verder plaatst de Commissie vraagtekens bij de manier waarop het rendement op het eigen vermogen is berekend, waardoor de winst te laag werd vastgesteld;

4. In het verlengde van punt drie vindt de Commissie daarnaast dat de bepaling van het systematisch risico bij de berekening van het rendement op het eigen vermogen, in vergelijking met andere financiële dienstverleners, te laag is vastgesteld.

De vier overwegingen die voor de Europese Commissie ten grondslag lagen aan het instellen van het onderzoek naar vermeende staatssteun van Luxemburg aan Fiat worden in de uiteindelijke beslissing voor een deel genuanceerd. Volgens de Europese Commissie (2015b, p. 42) worden de twijfels rondom de vaste heffingsgrondslag in de ruling door Luxemburg en FFT weggenomen. Daarnaast geldt niet voor alle overwegingen dat er raakvlakken zijn met de OECD Transfer Pricing Guidelines. Het gaat hierbij vooral om keuzes die de belastingadviseur van Fiat heeft gemaakt bij het bepalen van de in Luxemburg in aanmerking te nemen winst. In deze scriptie wordt een vergelijking gemaakt tussen de toepassing van het arm’s-Lengthbeginsel in de beslissingen van de Europese Commissie en de OECD

Transfer Pricing Guidelines. Daarom wordt in dit hoofdstuk voornamelijk gefocust op de onderwerpen

die wel in de richtlijnen van de OECD worden aangehaald.

4.3.2 Geen exacte wetenschap

In reactie op de redenen voor de Europese Commissie (2015b, p. 27) om de procedure op te starten, wijzen zowel FFT als Luxemburg op het punt in de OECD Transfer Pricing Guidelines dat transfer pricing geen exacte wetenschap is. De vaststelling van de verrekenprijzen en de keuzes die daarbij gemaakt worden zullen in veel gevallen volgens de OECD daarmee niet eenduidig zijn. Daarbij wijst FFT specifiek op het punt dat in de richtlijnen wordt gezegd dat niet uit het oog moet worden verloren dat het doel van transfer pricing is op basis van betrouwbare informatie te komen tot een redelijke benadering van de zakelijke prijs (Europese Commissie, 2015b, p. 29).

In de beslissing komt de Europese Commissie hierop terug door aan te geven dat dit niet betekent dat het vaststellen van de verrekenprijzen op willekeur gebaseerd mag zijn (Europese Commissie, 2015b, p. 42). Volgens de Commissie zijn de OECD Transfer Pricing Guidelines bedoeld om ten behoeve van belastingplichtigen en belastingdiensten aan te geven wat voor het bepalen van zakelijke interne prijzen de meest geschikte methoden zijn. Indien de bepaling daarvan uiteindelijk gebaseerd zou zijn op willekeur, wordt dit doel volgens hen doorkruist.

4.3.3 Keuze voor TNMM

In de door de Europese Commissie (2015b, p. 44) naar voren gebracht twijfelpunten wordt de keuze voor de indirecte verrekenprijsmethode TNMM door de belastingadviseur van Fiat aangehaald. De Commissie is er niet zeker van dat de TNMM de meest geschikte methode is om te komen tot een arm’s-length bepaling van de in aanmerking te nemen winst in Luxemburg. De keuze voor een directe methode, de CUP-methode, heeft voor de Commissie een duidelijke voorkeur.

In reactie op het instellen van het onderzoek heeft FFT de mogelijkheid gehad om te reageren op de twijfels van de Commissie (Europese Commissie, 2015b, p. 29). Hierin brengt FFT naar voren dat voor een eventuele toepassing van de CUP-methode geen intern vergelijkingsmateriaal voor handen is. Daarbij wordt verwezen naar de OECD Transfer Pricing Guidelines waarin volgens FFT staat dat het selectieproces voor de verrekenprijsmethode gericht moet zijn op het vinden van de meest geschikte methode. Dat wil zeggen dat het gebruik van directe methoden niet per definitie de voorkeur heeft. De Europese Commissie (2015b, p. 44) aanvaardt de redenering van FFT en geeft toe dat in deze situatie het gebruik van de CUP-methode mogelijk niet de meest logische keuze is, omdat er geen sprake is van vergelijkbare interne transacties. De keuze voor de TNMM om de zakelijke in aanmerking te nemen winst te bepalen wordt uiteindelijk door de Commissie als gepast gezien.

Waar het gaat om de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel plaatst de Commissie in dit deel van het besluit opmerkingen die belangrijk kunnen zijn voor mogelijke verschillen in opvatting daarover. De keuze voor een van de vijf in de OECD Transfer Pricing Guidelines beschreven verrekenprijsmethoden kan naar opvatting van de Europese Commissie (2015b, pp. 43-44) niet willekeurig zijn. Een compleet vrije keuze zou betekenen dat multinationals met gelieerde grensoverschrijdende transacties een voordeel zouden hebben ten opzichte van markttransacties. De heffingsgrondslag van een dergelijke transactie kan in dat geval namelijk willekeurig worden bepaald. De Commissie geeft meermaals aan dat zij de CUP-methode als meest geschikte methode ziet voor het bepalen van verrekenprijzen. Echter, op het moment dat het gebruik van deze meest geschikte methode zal plaatsvinden met behulp van te gunstige parameters, kan dat een onzakelijke prijsstelling opleveren. In dat geval heeft het gebruik van een second-best methode, gebaseerd op juiste parameters, duidelijk de voorkeur (Europese Commissie, 2015b, p. 44).

De opmerkingen van de Commissie in dit deel van de beslissing zijn niet vreemd te noemen. Het gebruik van een minder goede methode met juiste uitkomst moet altijd de voorkeur krijgen boven een goede methode met onjuiste uitkomst. De controverse schuilt in het feit dat volgens de Europese Commissie op basis van de OECD Transfer Pricing Guidelines een rangorde bestaat tussen de vijf verrekenprijsmethoden. De reactie van FFT hierop staat daar diametraal tegenover. FFT ontkent het bestaan van een dergelijke hiërarchie tussen verrekenprijsmethoden op basis van dezelfde richtlijnen (Europese Commissie, 2015b, p. 29).

4.3.4 Toepassing TNMM

De Europese Commissie komt uiteindelijk tot de conclusie dat het geen bezwaren heeft tegen het gebruik van de TNMM als verrekenprijsmethode voor de interne transacties van FFT. De toepassing

van de TNMM door de belastingadviseur met goedkeuring door Luxemburg stuit vervolgens wel op problemen. De keuzes die binnen de toepassing van de TNMM zijn gemaakt zijn niet allemaal direct toe te rekenen aan een eventueel onjuiste toepassing van het arm’s-lengthbeginsel. Voor het overzicht wordt in deze paragraaf wel een korte beschrijving gegeven van hoe de belastingadviseur de TNMM heeft toegepast. Deze toepassing door de belastingadviseur van FFT valt globaal uiteen in twee delen. Het eerste deel ziet op de berekening van een aan FFT toe te rekenen vergoeding voor de functies die het uitoefent in concernverband. De functies in kwestie zien met name op groepsfinanciering. Om deze vergoeding te berekenen is een schatting gemaakt van het eigen vermogen dat door FFT wordt aangewend om de functies uit te kunnen oefenen en de financiële activiteiten te kunnen ontplooien. Vervolgens wordt een rendement in aanmerking genomen over dit eigen vermogen dat gelijk is aan de marktrente op kortlopende deposito’s (Europese Commissie, 2015b, pp. 9-10).

Het tweede deel van de toepassing van de TNMM ziet op de berekening van een aan FFT toe te rekenen vergoeding voor de gelopen risico’s. In het verrekenprijzenrapport van FFT wordt een aantal risico’s genoemd die bepalend zijn voor de hoogte van deze vergoeding. Het gaat hier om operationeel risico, kredietrisico en tegenpartijrisico. De belastingadviseur van FFT ontleent aan het internationale samenwerkingsakkoord tussen banken Basel II de minimumkapitaalvereisten die banken aanhouden ter dekking van de genoemde risico’s. Vervolgens wordt gebruik gemaakt van het Capital Asset Pricing

Model (hierna: CAPM) om het verwachte rendement op dit risicodragend eigen vermogen te berekenen.

Deze CAPM is opgebouwd uit een risicovrij rendement en een opslag voor het marktrisico. Dit marktrisico wordt door de belastingadviseur bepaald door middel van een benchmark van 66 ondernemingen die in zijn ogen vergelijkbaar zijn (Europese Commissie, 2015b, pp 9-10).

De samenvoeging van de twee beschreven componenten vormt de voor FFT in aanmerking te nemen belastbare winst in Luxemburg. Binnen de door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurde benadering wordt een aantal keuzes gemaakt die volgens de Europese Commissie niet in overeenstemming zijn met het zakelijkheidsbeginsel. Aan deze punten wordt in de rest van dit hoofdstuk aandacht besteed.

4.3.5 Onjuiste parameters

Ondanks het feit dat ze akkoord is gegaan met het gebruiken van de TNMM als methode om de zakelijke verrekenprijzen van FFT te benaderen, heeft de Europese Commissie problemen met de manier waarop deze is uitgevoerd. De parameters waarop de berekening is gebaseerd, zijn volgens de Commissie niet zakelijk. In deze paragraaf wordt gekeken naar de, in de ogen van de Commissie, verkeerde keuzes van de belastingadviseur.

Het gebruik van de CAPM-formule voor het berekenen van het verwachte rendement op vermogen vereist onder meer een bepaling van het systematisch of marktrisico, aangeduid door de bèta-coëfficiënt. Een hogere bèta betekent een hogere volatiliteit voor de onderneming en daarmee wordt de uitkomst van het door gebruik van de CAPM berekende rendement eveneens hoger. Volgens de Europese Commissie (2015b, p. 53) komt de door de adviseur gekozen bèta niet overeen met die van vergelijkbare ondernemingen in de financiële sector. De bèta van financiële ondernemingen is volgens de Commissie doorgaan vrij hoog en in ieder geval hoger dan 1. De adviseur heeft voor het berekenen van het rendement op het eigen vermogen gebruik gemaakt van een bèta van 0.29. FFT geeft in reactie hierop aan dat deze bèta volgens hen binnen de zakelijke range voor de te bepalen verrekenprijs valt. De Commissie wijst op inconsistenties in de door de belastingadviseur van FFT gebruikte benchmark. In deze benchmark zijn 66 ondernemingen opgenomen die volgens hem vergelijkbaar zijn met FFT (Europese Commissie, 2015b, pp. 10-12). Binnen deze groep zijn financiële instellingen opgenomen meer zeer uiteenlopende activiteiten, te weten banken, beurzen en centrale banken. De Commissie vindt veel van deze ondernemingen onvergelijkbaar met FFT en de benchmark wordt daarmee volgens hen onbetrouwbaar.

Naast het feit dat de benchmark waarop de bèta die gebruikt wordt voor het rendement op eigen vermogen is gebaseerd gebreken vertoont, vindt de Europese Commissie (2015b, p. 53) dat er verkeerd is omgegaan met de resultaten uit de benchmark. De belastingadviseur heeft uit deze resultaten het 25e

percentiel genomen. Dit wordt gezien als de ondergrens van een acceptabele range voor het bepalen van de verrekenprijs. In de optiek van de Commissie wordt echter zonder opgaaf van een plausibele reden deze ondergrens gebruikt. Daarbij wordt gewezen op de OECD Transfer Pricing Guidelines waarin is opgenomen dat, indien de vergelijkbaarheid een probleem vormt, voor de bepaling van een zakelijke prijs nadrukkelijker moet worden gekeken naar de mediaan (OECD, 2010, p. 125). De belastingadviseur van FFT geeft in reactie hierop aan dat volgens de richtlijnen van de OECD alle punten binnen de range een zakelijke prijs opleveren.

In deze paragraaf is daarmee duidelijk geworden dat volgens de Europese Commissie keuzes zijn gemaakt in de verrekenprijsanalyse die niet als zakelijk beschouwd kunnen worden. Niet alle problemen hierbij zijn direct af te leiden uit een mogelijk verkeerde toepassing van de OECD Transfer Pricing

Guidelines.

4.4 Deelconclusie

In dit hoofdstuk is onderzocht hoe het arm’s-lengthbeginsel is toegepast in de met FFT gesloten APA in de zaak tegen Luxemburg en Fiat. Daarbij heeft de focus gelegen op de punten in de gemaakte

afspraken tussen FFT en Luxemburg waar de Europese Commissie niet mee akkoord is gegaan. Na de beschrijving van de casus en de relevante delen van de juridische structuur van FFT zijn deze punten stapsgewijs aan bod gekomen.

Het besluit waarin de Europese Commissie beredeneert dat volgens hen sprake is van onrechtmatig verleende staatssteun door Luxemburg aan Fiat gaat puntsgewijs op een aantal zaken in. De punten die gerelateerd zijn aan de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel zijn in dit hoofdstuk besproken.

- FFT en Luxemburg geven in reactie op het onderzoek van de Commissie aan dat transfer pricing volgens de OECD Transfer Pricing Guidelines niet mag worden gezien als exacte wetenschap en dat daarmee de Europese Commissie veel terughoudender zou moeten optreden. In reactie daarop geeft de Commissie aan dat dit niet betekent dat het vaststellen van de verrekenprijzen op willekeur gebaseerd mag zijn. Het doel van het gebruik van de richtlijnen als internationale consensus voor het bepalen van verrekenprijzen zou daarmee ondermijnd worden.

- De Europese Commissie betwijfelt of de TNMM als verrekenprijsmethode de meest geschikte is in de situatie van FFT. Uiteindelijk neemt ze daarover het standpunt in dat dit in dit geval gepast is. Wel wordt binnen de redenering een duidelijke voorkeur uitgesproken voor directe methoden zoals de CUP-methode. Volgens FFT bestaat er geen hiërarchische verhouding tussen de vijf methoden uit de OECD Transfer Pricing Guidelines.

- Ondanks het feit dat de Commissie akkoord gaat met het gebruiken van de TNMM voor het bepalen van de verrekenprijs, gaat het niet akkoord met de manier waarop deze door de belastingadviseur van FFT is toegepast. Het gaat daarbij voornamelijk om de keuze voor bepaalde parameters waarop de berekeningen worden gebaseerd die volgens de Commissie niet als zakelijk kunnen worden gezien.

- De keuze van de bèta-coëfficiënt om het systematisch risico te bepalen in de CAPM-berekening berust op een volgens de Commissie onjuiste benchmark. Daarnaast wordt in hun ogen onterecht de laagste waarde in de range voor zakelijke verrekenprijzen genomen. Volgens FFT is dit toegestaan volgens de richtlijnen van de OECD, omdat alle waarden binnen de range als zakelijk gezien worden.

De bovenstaande punten worden in de analyse in deze scriptie getoetst aan de OECD Transfer Pricing

Guidelines. Hiermee kan worden bepaald of de interpretatie van het arm’s-lengthbeginsel door de