Strenge interpretatie arm’s-lengthbeginsel

In de analyse is tot nu toe duidelijk geworden dat de Europese Commissie en de OECD verschillen waar het gaat om de benadering van transfer pricing. In deze paragraaf zal dieper worden ingegaan op de manier waarop de OECD Transfer Pricing Guidelines van belastingplichtigen verwachten hoe het arm’s-lengthbeginsel moet worden toegepast. Hiermee wordt vooral gekeken naar de wijze waarop de arm’s-lengthprijs tot stand komt en wanneer deze voldoet aan de door de Commissie respectievelijk

OECD gestelde voorwaarden.

5.2.1 Prudent Independent Market Operator

In de brieven waarin de onderzoeken kenbaar gemaakt werden, staat een beschrijving van het kader dat de Europese Commissie (2014a) (2014b) gebruikt heeft bij de beoordeling van de fiscale staatssteun aan Starbucks en Fiat. Het kader dient ertoe om inzicht te verschaffen in de stappen die de Commissie zet om te komen tot de constatering van ongeoorloofde staatssteun. Daarbij wordt vanzelfsprekend besproken aan welke voorwaarden de verrekenprijzen moeten voldoen om als zakelijk gezien te kunnen worden. De Europese Commissie introduceert in deze brieven een test voor de verrekenprijzen om te kunnen bepalen of er sprake is van schending van het Europese staatssteunrecht (Gormsen, 2016, p. 378). Deze Prudent Independent Market Operator test (hierna: PIMO-test) dient ertoe te bepalen of de berekening van de verrekenprijzen zijn gemaakt onder de voorwaarden van ‘normale marktcondities. Het is de vraag of deze PIMO-test voor de bepaling van arm’s-lengthprijzen onderdeel zijn van de

OECD Transfer Pricing Guidelines.

De Europese Commissie (2014a, p. 31) geeft aan dat fiscale rulings zoals die van Starbucks en Fiat niet mogen leiden tot een lagere belastingheffing dan juridisch en economisch vergelijkbare ondernemingen in die landen. Om te besluiten of een methode voor de bepaling van verrekenprijzen en daarmee de belastbare winst in een land een voordeel oplevert, moet dit worden vergeleken met het belastingstelsel zoals dat geldt voor de andere marktdeelnemers, het normale belastingstelsel. De

Europese Commissie (2014a, p. 31) stelt daarom: “Wanneer een APA betrekking heeft op verrekenprijsregelingen tussen gelieerde ondernemingen van dezelfde ondernemingengroep, zou die regeling niet mogen afwijken van de regeling of vergoeding die zou zijn aanvaard door een voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemer die onder normale voorwaarde handelt”. Verderop geeft de Commissie aan dat zij de richtlijnen van de OECD wat betreft het bepalen van zakelijke prijzen omarmt, maar dat zij problemen ervaart met de grote verschillen in uitkomsten die de vijf verrekenprijsmethoden kunnen genereren (Europese Commissie, 2014a, p. 32). De introductie van de PIMO-test zoals hierboven geformuleerd is voor de Commissie een manier om deze uitkomsten nogmaals op zakelijkheid te testen. Hoewel de problemen die de Commissie ervaart met de soms grote verscheidenheid aan ‘zakelijke’ uitkomsten tussen de verschillende verrekenprijsmethoden wellicht begrijpelijk is, wordt het introduceren van de PIMO-test soms als problematisch ervaren. Volgens Gormsen (2016, p. 378) is het duidelijk dat met het introduceren van deze test bij de beoordeling van staatssteunzaken een duidelijk voordeel ontstaat voor de Commissie. Een dergelijk abstract criterium als benchmark kan gemakkelijk gebruikt worden om eventuele onzakelijkheid van verrekenprijzen te bepleiten. Daarnaast veronderstelt dit criterium enerzijds dat bij de bepaling van zakelijke interne prijzen het nationale belastingsysteem als referentiekader moet worden gezien en anderzijds dat concernentiteiten en onafhankelijke entiteiten zich per definitie in eenzelfde juridische en economische positie bevinden. De uitgebreide beschrijving van het komen tot zakelijke prijzen in de richtlijnen van de OECD zou met een dergelijk simpel principe in feite overbodig zijn.

De belangrijkste vraag voor deze analyse blijft of de PIMO-test enige basis vindt in de OECD

Transfer Pricing Guidelines. Volgens Sporken & Cattel (2015, p. 140) is in de richtlijnen van de OECD

geen referentie te vinden naar het door de Commissie geïntroduceerde concept. Ook Cachia (2017, p. 30) wijst op het ontbreken van de PIMO-test in dezelfde richtlijnen. Het lijkt er volgens hem op dat de Commissie een beginsel introduceert voor het bepalen van zakelijke prijzen dat verder gaat dan het door de OECD beschreven arm’s-lengthbeginsel. Cachia (2017, p. 30) gaat een stap verder door aan te geven dat de PIMO-test in de internationale context nauwelijks bekend is, dat er nog weinig jurisprudentie beschikbaar is over de toepasbaarheid ervan en dat ook het bestaan van ondersteunende literatuur erg summier is. Het is volgens hem onjuist om een internationale consensus over het bepalen van verrekenprijzen binnen concerns op deze manier terzijde te schuiven.

Met het introduceren van de PIMO-test bevindt de Europese Commissie zich duidelijk op een lastige weg. Het lijkt erop dat er voor het beoordelen van het bestaan van ongeoorloofde staatssteun sprake is van een strengere interpretatie van het zakelijkheidsbeginsel dan het internationaal

geaccepteerde arm’s-lengthbeginsel. In ieder geval kan worden geconcludeerd dat de PIMO-test geen onderdeel is van de OECD Transfer Pricing Guidelines.

5.2.2 Waarden binnen range

In deze paragraaf wordt gekeken naar de wijze waarop de Europese Commissie wenst dat belastingdienst en belastingplichtige verrekenprijzen bepalen en wanneer deze in haar ogen voldoet aan het zakelijkheidsbeginsel. In de zaak-Fiat heeft de Commissie twijfels geuit bij het gebruik van zakelijke ‘ranges’ waarbinnen alle uitkomsten aan het arm’s-lengthbeginsel zouden voldoen. De vraag is of deze twijfels basis vinden in de OECD Transfer Pricing Guidelines.

In de berekening van de verrekenprijs van Fiat heeft de belastingadviseur gebruik gemaakt van de zogeheten CAPM-formule om het verwachte rendement op dit risicodragend eigen vermogen te berekenen. Om deze formule te kunnen toepassen moet een bepaling worden gemaakt van het systematisch of het marktrisico van de betreffende onderneming, de bèta-coëfficiënt. In paragraaf 4.3.5 werd duidelijk dat de belastingadviseur een bandbreedte heeft berekend waarbinnen deze bèta volgens hem moest vallen. Daarbij heeft hij voor het toepassen van de CAPM-formule de ondergrens, het 25e

percentiel, genomen van deze zakelijke bandbreedte. De Europese Commissie gaf hierbij aan dat het zonder opgaaf van redenen gebruiken van de ondergrens van de bandbreedte niet als zakelijk kan worden beschouwd. Volgens de belastingadviseur van FFT is elke prijs binnen de range een zakelijke prijs (Rasch & Wroblewski, 2016).

De Commissie wijst in de beslissing in de zaak-Fiat op de richtlijnen van de OECD waar het aankomt op het gebruik van alle waarden binnen de arm’s-length range. In de relevante passage geeft de OECD aan dat in principe elke waarde op een range als arm’s-lengthprijs kan worden gezien. Echter, indien de vergelijkbaarheid of betrouwbaarheid een probleem vormt, moet nadrukkelijker worden gekeken naar de mediaan (OECD, 2010, p. 125).

Volgens Taferner & Kuipers (2016, p. 140) is het niet meer dan logisch dat transfer pricing, waarbij vergelijkingen worden gemaakt tussen verschillende situaties leidt tot het ontstaan van bandbreedtes van acceptabele prijzen. Dat neemt niet weg dat alle waarden binnen zo’n bandbreedte als zakelijk moeten worden gezien. Het feit dat er een bandbreedte ontstaat wil zeggen dat onafhankelijke marktpartijen verschillende prijzen hanteren en daarmee verschillende winsten behalen. De consequentie daarvan is dat een behoorlijk aantal van deze partijen niet in staat is een winst te genereren die gelijk is aan de mediaan van de range. Als alleen rekening gehouden zou worden met de partij die een prijs hanteert die toevallig de mediaan is, zou voorbij worden gegaan aan een significant aantal andere partijen bij een transactie. Met deze redenering kan een prijs aan de lage kant van de bandbreedte

wel degelijk als arm’s-lengthprijs worden beschouwd. Wel geven ook Taferner & Kuipers (2016, p. 140) aan dat daar mogelijk redenen voor moeten zijn. In het geval van FFT wordt aangegeven dat een laag systematisch risico in deze situatie geoorloofd is omdat zij uitsluitend werkt voor groepsentiteiten, de activiteiten van deze groep in hoge mate zijn geïntegreerd en de moedermaatschappij er belang bij heeft de activiteiten van de dochterondernemingen te ondersteunen (Europese Commissie, 2015b, p. 31). Het is lastig om te bepalen of deze redenen voldoende zijn volgens de OECD Transfer Pricing

Guidelines om het gebruik van het 25e percentiel van de range te gebruiken.

Concluderend kan worden gesteld dat de Europese Commissie in de beslissing met Fiat geen beweringen doet die lijnrecht tegenover de richtlijnen van de OECD staan. Het is terecht dat zij opmerkt dat, indien een belastingplichtige een lage waarde in een zakelijke bandbreedte gebruikt, er redenen moeten worden gegeven waarom dat gebeurt. Daarbij in het oog worden gehouden dat alle waarden die binnen de range vallen als zakelijk moeten kunnen worden beschouwd. Verder geeft FFT in reactie op het staatssteunonderzoek wel degelijk redenen voor het gebruik van de lage waarde binnen de range. Het is lastig te zeggen dat of opvattingen van de Commissie niet stroken met de OECD Transfer Pricing

Guidelines op dit punt. Het lijkt er in het algemeen wel op dat de Commissie hier wederom een vrij

strikte benadering heeft van een zakelijke prijs. Daarnaast is het aan haar om te bewijzen dat belastingplichtige in deze berekening verkeerd heeft gehandeld. Om deze reden is het zuiver om te concluderen dat in dit specifieke geval de waarde van de bèta die is gehanteerd niet in strijd is met de richtlijnen van de OECD.

5.2.3 Benaderen zakelijkheid

In deze paragraaf is tot nu toe duidelijk geworden dat de Europese Commissie in de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel een vrij strikte benadering heeft. In dit laatste deel van de paragraaf wordt in het algemeen bekeken of dit in lijn kan is met de OECD Transfer Pricing Guidelines.

In zowel de staatssteunzaak van Starbucks als die van Fiat gaven de betrokken partijen aan de Europese Commissie aan dat het bepalen van verrekenprijzen op basis van de richtlijnen van de OECD geen exacte wetenschap is. In paragraaf 5.2.2 werd duidelijk dat dit als consequentie heeft dat er meestal bandbreedtes van zakelijke prijzen worden gehanteerd. De Commissie weerlegde deze opvatting door eveneens een beroep te doen op de OECD Transfer Pricing Guidelines. Volgens de Commissie zijn de richtlijnen bedoeld om een redelijke raming van een zakelijk resultaat op basis van betrouwbare informatie te vinden. Daarnaast hebben ze als doelstelling om ten behoeve van belastingplichtigen en belastingdiensten de meest passende methode bepalen om prijzen voor grensoverschrijdende interne transacties te vinden. Het vaststellen van de verrekenprijzen mag volgens hen niet op willekeur

gebaseerd zijn (Europese Commissie, 2015b, p. 42). Om deze redenen vinden zij dat een beroep op het feit dat verrekenprijzen geen exacte wetenschap zijn, niet voldoende is om akkoord te gaan met een in hun ogen te brede range aan zakelijke prijzen.

Ondanks de uitleg die de Europese Commissie geeft over het in de ogen van de partijen te rigide benaderen van het arm’s-lengthbeginsel, zijn verschillende auteurs uit de fiscale literatuur in dit kader kritisch. Volgens Gunn & Luts (2015, p. 124), die een artikel publiceerden rondom het begin van de onderzoeken tegen Starbucks en Fiat, zou het lastig worden om te bewijzen dat de multinationals afweken van de OECD Transfer Pricing Guidelines. De problematiek rondom het bepalen van verrekenprijzen is dermate gecompliceerd dat het accuraat bepalen van deze marktprijzen erg moeilijk is. Ook Taferner en Kuipers (2016, p. 137) geven aan dat er geen makkelijke manier bestaat om de verrekenprijzen binnen multinationals te bepalen. Dit is voornamelijk gevolg van het feit dat de omstandigheden waarin de belastingplichtige opereert meestal niet vergelijkbaar zijn met die van andere marktpartijen. Gormsen (2016, p. 370) is in haar artikel het meest duidelijk over de interpretatie van de Europese Commissie van het arm’s-lengthbeginsel. Zij ziet dat de Commissie er een rigide interpretatie op na houdt die in haar ogen inconsistent is met de OECD Transfer Pricing Guidelines. Deze richtlijnen gaan volgens haar uit van een arm’s-lengthbeginsel dat gaat om het benaderen van zakelijke prijzen. Het bepalen van de precieze prijs is in haar ogen niet mogelijk en het probleem in de staatssteunzaken ligt daarom volgens haar bij de Commissie zelf en niet bij de onderliggende APA’s. De Commissie negeert het feit dat het inherent is aan transfer pricing dat de afspraken die gemaakt worden een hypothese zijn van wat onafhankelijke marktpartijen in dezelfde situatie mogelijkerwijs kunnen afspreken. De OECD heeft er in de richtlijnen voor toepassing van het zakelijkheidsbeginsel bewust voor gekozen om een flexibele interpretatie te hanteren. De Europese Commissie gaat hier tegenin door daar een rigide interpretatie tegenover te stellen.

De opmerkingen van de Europese Commissie rondom de het beroep op het feit dat transfer pricing geen exacte wetenschap is, zijn begrijpelijk. Een al te willekeurige benadering van de problematiek zou voorbij gaan aan de doelen van de richtlijnen. Echter, de OECD heeft bewust gekozen voor een flexibele benadering van het zakelijkheidsbeginsel. Het is door een verscheidenheid van factoren niet mogelijk om te verwachten dat belastingplichtigen en belastingdiensten komen tot dé zakelijke verrekenprijs. Er moet in plaats daarvan genoeg worden genomen met een zakelijke verrekenprijs. De interpretatie van de Europese Commissie is dus niet in overeenstemming met de OECD Transfer Pricing Guidelines.

5.2.4 Deelconclusie

In deze paragraaf is gekeken naar de manier waarop de OECD Transfer Pricing Guidelines respectievelijk de Europese Commissie van belastingplichtigen verwachten hoe het arm’s- lengthbeginsel moet worden toegepast. Hierbij zijn drie deelonderwerpen aan bod gekomen die binnen dit onderwerp kunnen bijdragen aan het trekken van een conclusie.

Allereerst is geconstateerd dat de Europese Commissie bij het beoordelen van de staatssteunzaken een nieuw beginsel heeft geïntroduceerd waarmee een hogere eis wordt gesteld aan de zakelijkheid van verrekenprijzen. Deze Prudent Independent Market Operator-test vindt geen basis in de richtlijnen van de OECD. Vervolgens is gekeken naar het hanteren van een bandbreedte waarbinnen prijzen zakelijk kunnen zijn en in hoeverre belastingplichtigen de ruimte hebben om binnen deze kaders een prijs te ‘kiezen’. Hierbij werd duidelijk dat het juist is dat belastingplichtigen moeten beredeneren waarom ze een bepaalde prijs binnen de zakelijke range de juiste vinden. De richtlijnen bepleiten hierin geen volledige vrijheid. De opmerkingen van de Commissie staan in deze zin niet lijnrecht tegenover de opvattingen van de OECD hierover. Wel wordt ook hier de indruk gewekt dat de Commissie een strikte benadering heeft als het gaat om de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel. Ten slotte is gekeken naar de vaak bepleite opvatting van de betrokken partijen bij de onderzoeken dat transfer pricing geen exacte wetenschap is. Ondanks de begrijpelijke opmerkingen van de Commissie in dit kader is de rigide interpretatie van het arm’s-lengthbeginsel niet in overeenstemming met de OECD Transfer Pricing

Guidelines.

Middels de analyse van de drie deelonderwerpen binnen deze paragraaf kan worden geconcludeerd dat de strenge interpretatie die de Europese Commissie hanteert ten opzichte van de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel niet in overeenstemming is met de richtlijnen van de OECD.