Functioneel of transactioneel

De problematiek die in deze paragraaf aan de orde komt zorgt ervoor dat er een verschil zichtbaar wordt in de benadering die de Europese Commissie enerzijds en de Nederlandse en Luxemburgse belastingdienst anderzijds hebben ten opzichte van transfer pricing. Met name de Starbucks-zaak geeft dit verschil in opvatting duidelijk weer.

Nederland geeft in reactie op het onderzoek aan dat zij vindt dat de functieanalyse centraal moet staan bij het bepalen van de zakelijke transacties. SMBV is binnen het concern opgezet als uitvoerende branderij van koffie met een laag risico. Dit komt tevens overeen met de manier waarop de royalty wordt vastgesteld. Verder ziet Nederland geen functie voor SMBV bij de inkoop en verkoop van de koffiebonen (Vakstudie Nieuws, 2016, p. 5). Dit alles zorgt ervoor dat de Nederlandse belastingdienst akkoord gegaan is met een winst die volgens hen overeen komt met het lage functie- en risicoprofiel dat SMBV heeft. Het gebruik van de TNMM als verrekenprijsmethode is in zo’n situatie een geschikte methode. Het bepalen van een dergelijke prijs geschiedt immers middels een one-sided approach. Hierbij is SMBV als producent met laag risicoprofiel als tested party gebruikt om te bepalen wat de winst moet zijn die bij dat profiel past. De restwinst wordt komt uiteindelijk terecht bij Alki LP, de partij met de belangrijke functies, activa en hoge risico’s.

De Europese Commissie (2015a, p. 15) geeft aan dat de TNMM moet worden beschouwd als een verrekenprijsmethode die de prijs tracht de bepalen van de activiteiten van een partij, niet van een transactie. Eerder in deze paragraaf werd duidelijk dat de Commissie de duidelijke voorkeur heeft voor de CUP-methode, een two-sided approach waarbij in de voorwaarden zowel de positie van de afnemer als de leverancier in beschouwing worden genomen (Egdom, 2014, p. 82). Dit maakt het noodzakelijk om elke transactie van SMBV in beschouwing te nemen. Het gevolg is dat in de opvatting van Nederland SMBV veel te veel winst toegerekend krijgt dan past bij het functionele profiel.

De Nederlandse belastingdienst hecht in de bepaling van verrekenprijzen duidelijk waarde aan de bepaling van een winst die past bij het functieprofiel van de desbetreffende entiteit, een functionele benadering. De Europese Commissie daarentegen vindt het belangrijk alle transacties die de entiteit doet de beoordelen en onderdeel te laten zijn van de verrekenprijsanalyse, een transactionele benadering. Beide benaderingen worden beschreven in de OECD Transfer Pricing Guidelines en zijn ook niet altijd als losstaande benaderingen te beschouwen. Eerder in dit hoofdstuk werd duidelijk dat dit volgens de OECD voornamelijk van de situatie afhangt. Het gebruik van de TNMM in de situatie van SMBV werd hierbij geacht niet strijdig te zijn met de richtlijnen. Dat maakt ook de functionele benadering die de Nederlandse belastingdienst hanteert bij het bepalen van de verrekenprijzen van SMBV niet strijdig.

5.1.6 Deelconclusie

Volgens de richtlijnen van de OECD is het toegestaan om voor het overdragen van risico’s en knowhow royalty’s te betalen. De volgens de Europese Commissie vergelijkbare transacties met derden die SMBV heeft gedaan zijn daarmee op belangrijke punten niet vergelijkbaar. De factoren die deze transacties onvergelijkbaar maken worden niet expliciet verboden in de richtlijnen. Mogelijkerwijs had het toepassen van de CUP-methode alsnog gekund na het doorvoeren van aanpassingen op de prijzen van de transacties die SMBV met derden deed. Echter, het lijkt erop dat het kiezen voor de TNMM als meest geschikte methode om in het geval van SMBV de verrekenprijzen te bepalen in lijn is, of tenminste niet in strijd is met de richtlijnen van de OECD. Daarmee kan worden geconcludeerd dat de beslissingen van de Europese Commissie op dit vlak niet in overeenstemming zijn met de OECD Transfer Pricing

Guidelines.

Bij het onderzoek naar de rechtmatigheid van het toepassen van de TNMM in de situatie van SMBV is eveneens een ander punt naar voren gekomen. De Europese Commissie is van mening dat er vanuit SMBV geen royalty had mogen worden betaald aan Alki LP voor de overgedragen risico’s en de knowhow. Nederland en Starbucks gaven aan dat wel degelijk sprake was van het overdragen van risico’s naar Alki LP. Daarnaast werd er door SMBV wel degelijk betaald voor het gebruik van knowhow, met name om ervoor te zorgen dat de specifieke Starbuckskoffie werd gebrand in de koffiebranderij. In paragraaf 5.1.3 en 5.1.4 van dit hoofdstuk is ook duidelijk geworden dat het volgens de OECD Transfer Pricing Guidelines niet ongebruikelijk is om te betalen voor zaken als knowhow en overgenomen risico’s. Om deze redenen moet worden geconcludeerd dat het betalen van de royalty door SMBV aan Alki LP niet strijdig is met de richtlijnen van de OECD.

Verder wordt in deze paragraaf duidelijk dat de Europese Commissie en de Nederlandse belastingdienst een verschillende opvatting van transfer pricing hanteren. Nederland heeft een meer functionele benadering en de Europese Commissie een meer transactionele benadering. Deze informatie is relevant voor de rest van de analyse om te kunnen begrijpen waar de verschillen in de bepaling van zakelijke prijzen tussen de verschillende partijen vandaan komen. De OECD geeft geen duidelijke voorkeur voor een van beide visies, maar in de richtlijnen wordt benadrukt dat dit als situatieafhankelijk moet worden gezien.