Een generieke renteaftrekbeperking, wenselijk?

(1)

1

Een generieke renteaftrekbeperking, wenselijk?

Bachelorscriptie

Faculteit Economie en bedrijfskunde

Naam:

Eelke Leeuwerink

Student nr.: 6148239

Studie:

Fiscale Economie

Begeleider: Anne Verheijden

Datum:

1 juli 2016

(2)

2

Verklaring eigen werk

Hierbij verklaar ik, Eelke Leeuwerink, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.

Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.

De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.

(3)

3

Inhoudsopgave

Begrippenlijst en afkortingen ... 6

1 Inleiding... 7

1.1 Aanleiding ... 7

1.2 Centrale vraag en deelvragen ... 8

1.3 Onderzoeksopzet ... 9

2 Nederlandse renteaftrekbeperkingen ... 10

2.1 Renteaftrekbeperkingen ... 10

2.1.1 Fraus legisbeginsel ... 10

2.1.2 Art. 8c Wet VPBP 1969 ... 10

2.1.2.1 Rechtens dan wel in feite direct of indirect samenhangend ... 11

2.1.2.2 Activiteiten waar risico wordt gelopen ... 11

2.1.2.3 Overige leden ... 12

2.1.3 Art. 10a Wet VPB 1969... 12

2.1.3.1 Schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn verschuldigd aan een verbonden partij ... 13

2.1.3.2 Tegenbewijs ... 13

2.1.3.3 Het verband ... 14

2.1.3.4 Verbonden personen ... 14

2.1.4 Art. 10b VPB ... 15

2.1.4.1 Het onzakelijke tarief ... 16

2.1.4.2 Looptijd ... 16 2.1.5 Art. 13l VPB ... 16 2.1.5.1 Overmatige deelnemingsrente ... 17 2.1.5.2 Operationele activiteiten ... 18 2.1.5.3 Uitzonderingen op uitbreiding ... 19 2.1.5.4 Overige leden ... 20 2.1.6 Art. 15ad VPB ... 20 2.1.6.1 Overnameschuld ... 21

(4)

4 2.1.6.2 Schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect in verband staan met de overname 21

2.1.6.3 De drempel en de bovenmatige overnamerente ... 22

2.1.7 Deelconclusie ... 23

3 Internationale voorstellen ... 24

3.1 De OESO ... 24

3.1.1 Aanleiding voor het BEPS-project ... 24

3.1.2 Actiepunt 4 ... 24

3.1.2.1 Werking best practice approach ... 25

3.2 Europese Commissie ... 30

3.2.1 Artikel 4 ... 31

3.2.1.1 EDITDA of EBIT ... 32

3.2.1.2 Equity escape ... 32

3.2.1.3 Carry back en carry forward ... 33

3.3 Deelconclusie ... 34

4 Veranderingen en invloed op de Nederlandse fiscale wetgeving ... 35

4.1 Alternatieven ... 35

4.1.1 Defiscalisering van de groepsrente ... 35

4.1.2 Groepsrentebox... 36

4.1.3 Vermogensaftrek ... 37

4.2 Bestaande alternatieven ... 39

4.2.1 Vermogensaftrek in België ... 39

4.2.2 Earningsstrippingregeling in Duitsland ... 40

4.3 Waardering en de gevolgen van het BEPS-project ... 41

4.4 Hervormingen van de huidige wetgeving ... 42

4.5 Deelconclusie ... 44

5 Eindconclusie ... 46

(5)

5

5.1.1 Nederlandse renteaftrekbeperkingen ... 46

5.1.2 Voorstellen afkomstig van de OESO en de Europese Commissie ... 47

5.1.3 Alternatieven, appreciatie en hervorming ... 48

5.2 Eindconclusie ... 48

5.3 Aanbeveling voor vervolgonderzoek ... 49

6 Bijlage ... 51 6.1 Bijlage 1 ... 51 6.2 Bijlage 2 ... 51 7 Bibliografie ... 53 7.1 Artikelen ... 53 7.2 Boeken ... 54 7.3 Kamerstukken ... 54 7.4 Jurisprudentie ... 54

(6)

6

Begrippenlijst en afkortingen

ACE Allowance for Corporate Equity BNI Belgische notionele interestaftrek BEPS Base Erosion and Profit Shifting DVL dienstverleningslichaam

EBIT Earnings Before Interest and Taxes

EBITDA Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortisation

EC Europese Commissie

EU Europese Unie

HR Hoge Raad

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling VPB Vennootschapsbelasting

(7)

7 1

Inleiding

1.1

Aanleiding

In Nederland geldt het draagkrachtbeginsel. Dit houdt in dat personen en rechtspersonen belasting dienen te betalen naar het vermogen dat zij bezitten. Maar er bestaan constructies waardoor het belastbare bedrag lager uitkomt. De zogenaamde mazen in de wet zorgen ervoor dat de

belastinggrondslag wordt uitgehold. De Organisatie voor Economische Samenwerking en

Ontwikkeling (hierna: OESO) startte op 19 juli 2013 een plan om belastingontwijking te verminderen, genaamd ‘Action plan on Base Erosion and Profit Shifting’ (hierna: BEPS).1 De OESO heeft vijftien verschillende probleempunten geconstateerd. In navolging heeft de OESO het ‘Base Erosion and

Profit Shifting 2015 final reports’ gepubliceerd.2 Het rapport bevat, per probleempunt, een stappenplan voor landen om grondslaguitholling tegen te gaan. Een interessant probleempunt is: Actiepunt 4, deze stelt bijvoorbeeld de uitholling door middel van aftrekbare rentekosten en andere financiële betalingen aan de orde.3 Tevens stelt Actiepunt 4 vast dat concerns belastingvrije inkomsten kunnen genereren door leningen af te sluiten. De OESO biedt in haar rapport Actiepunt 4 oplossingen om dit soort misbruik tegen te gaan.

Het BEPS-project is door de Europese Unie omarmd. De Europese Commissie (hierna: EC)

publiceerde op 28 januari 2016 een anti-BEPS-richtlijn om belastingontwijking te beperken.· Voor het tegengaan van grondslaguitholling met betrekking tot rentebetalingen zijn twee artikelen binnen de richtlijn van de EC relevant. Dit zijn art. 4, ‘Beperking van de aftrekbare rente’ en art. 7 ‘Algemene antimisbruikregel’ van de anti-BEPS-richtlijn. In art. 4 van de anti-BEPS-richtlijn is sprake van een generieke renteaftrekbeperking en in art. 7 van de anti-BEPS-richtlijn wordt een, met fraus legis vergelijkbare, regel uitgewerkt echter wordt deze voor dit onderzoek buiten beschouwing gelaten. Aangezien de richtlijn door het Europees Parlement is goedgekeurd zijn lidstaten genoodzaakt om de richtlijn te implementeren in de nationale wetgeving.

Voordat renteaftrekbeperkingen in de wetgeving zijn opgenomen, gebruikten we het fraus legis beginsel. Fraus legis is wanneer de handelswijze van de belastingplichtige in strijd is met doel en strekking van de wetgeving en enkel bedoeld is om belastingheffing te ontlopen.4 Het was aan een inspecteur om het misbruik van recht te bewijzen. Jurisprudentie wees uit dat het misbruik moeilijk te bewijzen was, dat er vaak sprake was van willekeur. Dit is voor de wetgever de aanleiding geweest om art. 10a Wet Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969) op te stellen.5 De staatssecretaris van Financiën voegde eraan toe dat de codificatie van de jurisprudentie de rechtszekerheid bevorderde. Op deze wijze kent de Nederlandse wetgeving zijn eerste renteaftrekbeperking. Art. 10a Wet VPB

1_{OESO, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, published on OESO, 2013, Parijs} 2

OESO, BEPS - 2015 Final Report, OESO, 2015, Parijs.

3_{OESO, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report,} OESO, 2015, Paris.

4

J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, Deventer: Kluwer 2009, p.89. 5

(8)

8 1969 is een wetsartikel dat enkel een aantal specifieke vormen van renteaftrekmisbruik tegen gaat. Maar de Nederlandse overheid heeft na verloop van tijd steeds meer renteaftrekbeperkingen aan de wetgeving toegevoegd.

De wetgever heeft de keuze om specifieke situaties te beperken. Wilt de wetgever rente in het

algemeen beperken dan is er sprake van een generieke beperking. Een dergelijke generieke beperking heeft Nederland in het verleden ook gekend, namelijk de thincap-regeling. De thincap-regeling is een generieke beperking die is komen te vervallen. Volgens de wetgever paste deze regeling niet binnen de Nederlandse wetgeving. De thincap-regeling beperkt rente als een onderneming voornamelijk met vreemd vermogen gefinancierd is en is vooral bedoeld om multinationals te beperken die met

groepsleningen de belastinggrondslag verkleinden. Maar per 1 januari 2013 is de regeling opgeheven omdat de regeling vooral belastingplichtigen uit het midden- en kleinbedrijf benadeelden.6 Na het verdwijnen van de thincap-regeling zijn de volgende specifieke renteaftrekbeperkingen overgebleven: art. 8c, 10a, 10d, 13l en 15ad Wet VPB 1969. De wetgever geeft aan de voorkeur te hebben voor specifieke regelingen. Het is mogelijk dat generieke regelingen situaties treffen waar geen sprake is van grondslaguitholling.7

Aangezien de anti-BEPS-richtlijn van de EC is goedgekeurd zal Nederland de generieke

renteaftrekbeperking moeten toepassen op de vennootschapsbelasting. De kans bestaat dan dat huidige wetsartikelen moeten worden geschrapt of alleen in aangepaste vorm kunnen blijven bestaan. Dit betekent dat de implementatie van de conceptrichtlijn de Nederlandse wetgeving tot aanpassing dwingt en hierom moet er onderzocht worden wat de potentiële gevolgen zijn van de implementatie van de BEPS-rapport, Actiepunt 4 en anti-BEPS-richtlijn.

1.2

Centrale vraag en deelvragen

Uit dit onderzoek moet blijken wat de gevolgen zijn van de, door de OESO en de EC voorgestelde, maatregelen om uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan. Welke renteaftrekbeperkingen kent Nederland? Zijn de Nederlandse renteaftrekbeperkingen, die op specifieke gevallen van toepassing zijn, nog relevant? Om een beeld te schetsen van de Nederlandse wetgeving worden de huidige renteaftrekbeperkingen in kaart gebracht. Vervolgens worden de voorgestelde maatregelen van de OESO en de Europese Unie uitgewerkt. Uit dit literatuuronderzoek moet blijken of de Nederlandse regering een voorstander is van dergelijke maatregelen en wat de toekomst is van de huidige

wetgeving.

6

Vakstudie Vennootschapsbelasting, Samenloop met renteaftrekbeperkingen, art. 13l VPB 1969, aant. 1.6.2. en Kamerstukken II, 2011/12, 33287, nr. 3, p.11

7

(9)

9 De centrale vraag die hieruit volgt is:

• In welke mate dient de Nederlandse wetgeving hervormd te worden als gevolg van de

anti-BEPS Richtlijn van de Europese Unie en de voorstellen gemaakt door de OESO met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen?

Door de volgende deelvragen te beantwoorden kan er een antwoord worden gegeven op de centrale vraag:

1. Wat zijn de Nederlandse renteaftrekbeperkingen?

2. Wat zijn de voorgestelde maatregelen van de OESO en de Europese Unie met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen?

3. In hoeverre is Nederland gebaat bij de hervorming van de renteaftrekbeperkingen, zijn er alternatieven en waar ligt ruimte voor verbetering?

1.3

Onderzoeksopzet

De eerder genoemde centrale vraag en deelvragen worden aan de hand van literatuuronderzoek beantwoord. De nationale wetgeving wordt uiteengezet op grond van wetteksten, kamerstukken en artikelen. Er wordt gebruik gemaakt van relevante uitspraken van de Hoge Raad (hierna: HR). Om een helder beeld te krijgen van de voorgestelde richtlijnen en internationale ontwikkelingen worden er teksten van de OESO en de Europese Commissie behandeld. Hoe Nederland over de voorstellen denkt blijkt uit brieven van de Staatssecretaris van Financiën en kamerstukken, tevens zijn er artikelen waar dit onderwerp behandeld wordt. Bestaande wetartikelen, kamerstukken, fiscale literatuur en bronnen van de OESO en de EU schetsen een beeld over de mogelijkheid tot grondslaguitholling in de toekomst. De alternatieven zijn beoordeeld door de Nederlandse overheid. Zodoende worden de alternatieven behandeld door kamerstukken en vakliteratuur.

(10)

10 2

Nederlandse renteaftrekbeperkingen

Bedrijven proberen de belastingkosten zo laag mogelijk te houden. Net als andere kostenposten zorgt de aanslag van de vennootschapsbelasting voor het verlagen van de winst. Om de winst te

maximaliseren, proberen bedrijven de belastinglast te minimaliseren. Sommige bedrijven gaan hier verder in dan andere. De belastinglast wordt laag gehouden door het verhogen van de aftrekbare rentekosten. Constructies waarmee de belastbare winst verminderd wordt, door het creëren van hoge aftrekbare rentekosten, zijn onwenselijk. De renteaftrekbeperkingen zijn ingevoerd om bedrijven die bewust met leningen de belastinggrondslag eroderen te ontmoedigen.8

In dit hoofdstuk worden de verschillende renteaftrekbeperkingen behandeld. Naast de werking van de verschillende beperkingen, wordt het doel van het wetsartikel en de onderbouwing van de

staatssecretaris uitgewerkt. Tot slot wordt de volgende deelvraag beantwoord: Wat zijn de huidige

Nederlandse renteaftrekbeperkingen?

2.1

Renteaftrekbeperkingen

2.1.1 Fraus legisbeginsel

Voordat renteaftrekbeperkingen waren opgenomen in de wet, gebruikte de belastingdienst het fraus legisbeginsel om excessieve renteaftrekken te beperken. Na het standaard arrest van 26 april 1989 ontstond het fraus legis beginsel.9 De Hoge Raad (hierna: HR) heeft geoordeeld dat het ontgaan van belasting tegengegaan dient te worden als de volgende voorwaarden van toepassing zijn: De

belastingplichtige is een dergelijke transactie aangegaan om fiscaal voordeel te creëren; de

belastingplichtige heeft een behoorlijke belastingbesparing erop nagehouden en het moet duidelijk zijn dat doel en strekking van de wetgeving ondermijnd wordt. Deze uitspraak is bevestigd in 2001 op 10 augustus, de HR heeft herhaald dat rechtshandelingen die belastingbesparing als doel hebben en strijdig zijn met doel en strekking van de wet onwenselijk zijn. De belastingdienst heeft sindsdien de mogelijkheid om transacties te weigeren en rechtshandelingen terug te draaien.10

Het fraus legis beginsel is een beginsel om het misbruik van recht tegen te gaan. Het is voor de inspecteur een wijze om rechtshandelingen die de belastinggrondslag uitholt te beperken.11

2.1.2 Art. 8c Wet VPBP 1969

Het Nederlandse vestigingsklimaat is, mede door de regelingen die gelden voor het

dienstverleningslichaam (hierna: DVL), erg gunstig. Een DVL wordt gezien als een intermediair en is gevoegd binnen een concern om geldleningen en geldstromen gunstig door te sluizen naar andere

8_{Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 13l Wet VPB 1969, aant. 1.6.2, p.3} 9

HR 26 april 1989, zaaknr. 24 446, LJN: ZC4024 10

HR 10 augustus 2001, zaaknr. 35 890, LJN: AB3138 11

(11)

11 lichamen binnen het concern.12 De gevolgen van art. 8c Wet VPB 1969 zijn voor bedrijven als volgt: De geldleningen en royalty’s worden niet tot de winst gerekend als de rechtshandeling niet een reëel risico met zich meebrengt. Als deze bedragen niet tot de winst gerekend worden, zijn de bilaterale belastingverdragen om dubbele belasting te voorkomen niet van toepassing. Eventuele bronbelasting die al is betaald over rente op de geldleningen en royalty’s wordt niet verrekend als gevolg dat de geldleningen en royalty’s buiten de winst vallen. Tevens zijn de antimisbruikwetgevingen van het bronland van toepassing op de geldstromen, deze worden niet meer door de bilaterale verdragen teniet gedaan. Hieruit volgt ook het doel van het wetsartikel. De wetgever wil het verrekenen van

bronbelasting in de winstbepaling in sommige gevallen tegen gaan.13 De wetgever beoogt

doorgeefluiklichamen te beperken, waardoor het voegen van een DVL binnen een concern niet gelijk belastingvoordeel oplevert. Transacties worden beperkt als er geen reëel risico aan de transactie is verbonden en er sprake is van gelijk doorlenen of gelijk doorleveren van de geldstromen. Onder geldstromen vallen rentebetalingen op leningen en royalty’s, in het kader van deze scriptie wordt de rente op geldleningen behandeld.

2.1.2.1 Rechtens dan wel in feite direct of indirect samenhangend

Geldleningen zijn aangegaan binnen concern wanneer zij ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect samenhangend’ zijn. Deze zin komt eveneens voor in de wetsartikelen 10a en 15ad Wet VPB 1969. De wetgever verwijst, voor de uitwerking van deze zin, naar de parlementaire behandeling van de hiervoor genoemde wetsartikelen. Vandaar dat de uitwerking behandeld wordt in Paragraaf 2.1.3 Art. 10a Wet VPB 1969.

2.1.2.2 Activiteiten waar risico wordt gelopen

Volgens art. 8c, lid 1 Wet VPB 1969 is het van belang dat de belastingplichtige met betrekking tot de geldlening een reëel risico loopt. Hoeveel risico er gelopen moet worden, is niet uitgewerkt in de parlementaire behandeling. In het commentaar gegeven door Nus wordt gesteld dat erbij valutarisico geen sprake is van reëel risico.14 De staatssecretaris stelt dat er een reëel risico wordt gelopen door de DVL als het eigen vermogen aangetast kan worden.15 Dit is tegenstrijdig, naar mijn mening is het mogelijk dat valutamutaties wel degelijk het eigen vermogen aantasten. Echter, bij DVL’s komt het vaak voor dat het lichaam een geldlening gelijk doorleent. Inlenen en doorlenen resulteert niet in een verhoging of verlaging van het vreemd vermogen en hierdoor ontstaat er geen valutarisico. Uit art. 8c Wet VPB 1969 blijkt niet wanneer van een risico sprake is. Echter, om de betaalde bronbelasting te verrekenen met de Nederlandse grondslag moet duidelijk zijn dat de DVL genoeg eigen vermogen heeft om het risico te dragen. Het risico moet gedekt worden op grond van art. 8c, lid 2 Wet VPB

12_{F.G.H. van Nus, commentaar NDFR artikel 8c Wet VPB 1969 Niet aftrekbare rente, royalty’s, actueel op 7-5-2016.} 13

Kamerstukken II, 2000/01, 27 505, nr. 1 14

F.G.H. van Nus, commentaar NDFR artikel 8c Wet VPB 1969 Niet aftrekbare rente, royalty’s, actueel op 7-5-2016 15

(12)

12 1969. Het eigen vermogen moet minimaal dezelfde hoogte hebben als het laagste bedrag van de volgende twee bedragen: 1% van de totale uitstaande geldleningen of een bedrag van €2.000.000. Vervolgens dient de belastingplichtige zelf aan te tonen dat dit het geval is. Voldoet de geldlening aan de risico- en eigen vermogen-eis dan worden de rentekosten en -baten toegerekend aan de winst van de belastingplichtige.

2.1.2.3 Overige leden

Behoren de geldlening en de daarmee samenhangende rentekosten en betaalde heffingen niet tot de winst dan bepaalt art. 8c, lid 3 Wet VPB 1969 dat er een kleine vergoeding bij de winst wordt

gerekend. De hoogte van de vergoeding wordt bepaald volgens art. 8b Wet VPB 1969, at arm’s length. Het vierde lid geeft de definitie van een concern en verwijst naar art. 10a Wet VPB 1969, dit wordt in de volgende paragraaf gedefinieerd.

2.1.3 Art. 10a Wet VPB 1969

Art. 10a Wet VPB 1969 is ingevoerd per 1 januari 1997 en is ontstaan als codificatie van de winstdrainagejurisprudentie.16 Winstdrainage is het verijdelen van vennootschapsbelasting door kunstmatige gecreëerde rentekosten.17 Er zijn verschillende vormen van winstdrainage. Het aftrekken van rentekosten tegen hoog tarief terwijl de inkomsten niet zijn belast of tegen een laag tarief is een vorm van winstdrainage. Het aftrekken van de rentekosten wordt geweigerd als de belastingplichtige, met behulp van het aangaan van leningen binnen een concern, de belastinggrondslag vermindert.18 Door de verscheidene uitspraken van de HR heeft de wetgever gekozen tot codificatie van de jurisprudentie.19

Art. 10a, lid 1 Wet VPB 1969 beperkt de aftrek van de rente die afkomstig is van een verbonden lichaam of persoon en er sprake is van een besmette rechtshandeling. De besmette rechtshandelingen worden uiteengezet in art. 10a, lid 1 onderdeel a, b en c Wet VPB 1969 en luiden:

a - Een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal; b - Een kapitaalstorting aan een verbonden persoon of lichaam;

c - De verwerving of uitbreiding van het belang van de belastingplichtige.

Onder rente vallen niet alleen de vergoeding op de schuld maar de kosten en de valutaresultaten die in verband staan met de lening worden hier tevens toe gerekend.20 De kosten die ontstaan bij het afsluiten van de lening en het afdekken van het risico worden als kostenpost beschouwd.

16

Kamerstukken II, 1995/95, 24696, nr. 3, p.13-14

17_{O.C.R. Marres, Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage, WFR 2008/1431} 18

J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, Deventer, Wolters Kluwer 2009, p 90-91 19

O.C.R. Marres, Fraus Legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage, WFR 2008/1431, p. 3 20

(13)

13

2.1.3.1 Schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn verschuldigd aan een verbonden partij

Voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 moet er voldaan worden aan schulden die ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam of natuurlijk persoon. Van ‘rechtens en in feite direct’ is sprake als er een civielrechtelijke schuld is aangegaan bij de verbonden persoon. In de parlementaire geschiedenis is niet uiteengezet wanneer een schuld in feite direct verschuldigd is. Wel is er naar voren gekomen dat er sprake moet zijn van een materiële werkelijkheid.21 Van ‘in feite direct’ is sprake wanneer een geldlening is aangegaan tussen verbonden personen. In ‘feite indirect’ is van toepassing als er een tussenpersoon tussen de twee verbonden personen aanwezig is. Een voorbeeld hiervan is een verstrekte lening tussen een derde en de belastingplichtige die alleen tot stand is gekomen door een garantstelling van een verbonden persoon.22 De garantstelling zorgt dat de hele rechtshandeling besmet is. Bij een mondelinge

behandeling van het oorspronkelijke wetsartikel is aangegeven dat een deel van een schuld besmet kan zijn. 23 Over het deel wat zonder garantstelling geleend wordt, is de rente aftrekbaar. Echter, uit kamerstukken van de Eerste en Tweede Kamer blijkt dat als een lening is afgesloten onder

garantstelling van een verbonden persoon de gehele rechtshandeling is besmet.24 Zodoende is de rente op de gehele lening niet aftrekbaar.

2.1.3.2 Tegenbewijs

Belastingplichtigen hebben de mogelijkheid om een tegenbewijs te leveren tegen het aftrekverbod. Art. 10a, lid 3 onderdeel a en b Wet VPB 1969 bepaalt dat de beperking niet van toepassing is wanneer:

• ‘De schuld en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijk zijn ingesteld’. • ‘Als de schulden en de daarmee corresponderende rente naar Nederlandse maatstaven

redelijk is belast’.25

De schuld en de rechtshandeling moeten beide voldoen aan het zakelijkheidscriterium, de zogeheten dubbele zakelijkheidstoets.26 Aangezien de zakelijkheidstoets de fraus legisjurisprudentie volgt is de bewijslast bij de belastingplichtige. Wanneer art. 10a Wet VPB 1969 grammaticaal wordt benaderd, heeft dit andere gevolgen dan wanneer de jurisprudentie wordt gevolgd. Wordt het wetsartikel

letterlijk benaderd dan is sprake van ‘in overwegende mate zakelijk’ als het motief in verhouding meer zakelijk ingesteld is dan belastingbesparend.27 Echter, de HR heeft op 1 maart 2013 geoordeeld dat het

21

Kamerstukken II, 1995/96, 24696, nr. 3, p. 16-17 22

Kamerstukken II, 1995/96, 24696, nr. 5, p. 30

23_{M.J. Boer & J.N. Bouwman, Hoofdstuk 4 renteaftrekbeperkingen, Wegwijsreeks nr. 01-13} 24

Kamerstukken I, 2006/07, 30572, nr. C, p. 22 & Kamerstukken II, 1996/97, 24696, nr. 8, p.18 25_{Art. 10a, lid 2 onderdeel a en b Wet VPB 1969}

26

A. van Eijsden, B. Kiekebeld & D.S. Smit, Nederlands belastingrecht in Europees perspectief, Deventer, Wolters Kluwer, 2014, p. 137.

27

(14)

14 zakelijkheidsmotief zwaarder moet wegen dan de belastingbesparing.28 De schuld en de

rechtshandeling moeten zakelijk zijn en het belastingbesparingsoogmerk mag nauwelijks aanwezig zijn.

Kan de belastingplichtige aantonen dat de crediteur daadwerkelijke tegen een naar Nederlandse maatstaven redelijk tarief is belast dan voldoet hij ook aan de tegenbewijsregeling. Een naar Nederlandse maatstaven redelijk tarief is aanwezig indien de effectieve druk ten minste 10% is. Er moet aangetoond worden wat de effectieve belastingdruk is aangezien een tarief van 10% zelf niet voldoende is.29 Een crediteur kan gevestigd zijn in een land waar een tarief van 10% word gehanteerd. Heeft de crediteur verrekenbare verliezen dan worden de verliezen verrekend met de rente-inkomsten. Vervolgens zijn de rente-inkomsten niet belast maar verrekend en wordt er niet voldaan aan art. 10a, lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969.

2.1.3.3 Het verband

Met ingang van 1 januari 2007 is het tweede lid van art. 10a Wet VPB 1969 toegevoegd.30 Dit lid bepaalt dat de beperking uit lid 1 ook geldt als de lening is afgesloten na het verrichten van de rechtshandeling. Over een dergelijke situatie heeft de HR op 17 juni 2005 een uitspraak gedaan. De casus luidt als volgt: Een Franse moedermaatschappij I SA bezit alle aandelen van de in Nederland gevestigde X BV. X BV bezit alle aandelen in de Belgische vennootschap H en stort informeel kapitaal in H. Een jaar later leent de Belgische vennootschap H een bedrag aan I SA en I SA leent het bedrag vervolgens door aan X BV, waarna X BV de lening gebruikt om de aankoop van J BV te financieren. Weer een jaar later leent X BV een bedrag van de Belgische vennootschap H om de geldlening aan van I SA te voldoen. X BV was ten tijde van de informele kapitaalstorting niet van plan om J BV over te nemen. De HR heeft bepaald dat de X BV voldoet aan het zakelijkheidscriterium en de rente hier door aftrekbaar is.· Echter, de staatssecretaris heeft lid 2 van art. 10a Wet VPB 1969 toegevoegd om uitholling van de grondslag als gevolg van het arrest tegen te gaan.31

2.1.3.4 Verbonden personen

In art. 10a, lid 4, 5 en 6 Wet VPB 1969 wordt verbondenheid gedefinieerd. Een belastingplichtige is verbonden als het een derde ‘belang’ bezit in een lichaam.32 Omgekeerd zijn een lichaam en de belastingplichtige verbonden als het lichaam een derde ‘belang’ bezit in de belastingplichtige.33 Bij natuurlijke personen is verbondenheid ook mogelijk, daarnaast ontstaat verbondenheid tussen

lichamen als gevolg van een gemeenschappelijke aandeelhouder.34 Een derde ‘belang’ in een lichaam

28

HR, 1 maart 2013, LJN: BV1426

29_{M.J. Boer & J.N. Bouwman, Hoofdstuk 4 renteaftrekbeperkingen, Wegwijsreeks nr. 01-13.} 30

Stb 2006, 631

31_{Kamerstukken II, 2005/06, 30572, nr. 3} 32

Art. 10a lid 4 onderdeel a Wet VPB 1969 33

Art. 10a lid 4 onderdeel b Wet VPB 1969. 34

(15)

15 wat gehouden wordt door de partner of het kind van de belastingplichtige resulteert eveneens in verbondenheid.35 Een lichaam en belastingplichtige die beide gevoegd zijn in een fiscale eenheid, zijn verbonden.36 Dit is naar mijn inziens overbodig, voor een fiscale eenheid is een bezit van 95% nodig, waardoor het lichaam en belastingplichtige op grond van art. 10a lid 4 onderdeel a en b Wet VPB 1969 reeds verbonden zijn.

De wetgever heeft gekozen voor ‘belang’ en geeft daarbij aan dat het niet om aandelenkapitaal gaat. Hierdoor kan er ook verbondenheid optreden bij vof ’s en cv’s. Als gevolg van lid 6 van art. 10a Wet VPB 1969 worden lichamen in een fiscale eenheid verbonden. Een lichaam is verbonden met alle vennootschappen in een fiscale eenheid als de moedermaatschappij een derde belang heeft in het lichaam en ten minste 95% bezit van alle, in de fiscale eenheid gevoegde, dochtermaatschappijen.

2.1.4 Art. 10b VPB

De rente op renteloze of laagrentende leningen zijn niet aftrekbaar op grond van art. 10b Wet VPB 1969. Lage rentepercentages worden gecorrigeerd als gevolg van het totaalwinstbeginsel, zo wordt er alsnog een zakelijke rente afgetrokken van de winst.37 Art. 10b Wet VPB 1969 vormt hiervoor een correctie op het totaalwinstbeginsel. De fiscale behandeling van de lening is als volgt: Een lening tussen twee gelieerde lichamen die een looptijd heeft van langer dan 10 jaar en er is een onzakelijke rente afgesproken dan wordt de rente gecorrigeerd namens het Zweedse Grootmoeder-arrest.38 Bij de crediteur wordt de winst fictief verhoogd naar zakelijk niveau en bij de debiteur worden de fictieve, zakelijke rentekosten afgetrokken van de winst. Echter, wordt de fictieve zakelijke rentekosten niet afgetrokken als gevolg van art. 10b Wet VPB 1969.39

Art. 10b Wet VPB 1969 beperkt niet alleen het aftrekken van rentekosten. Ook worden eventuele valutamutaties buiten de winst gelaten. Een negatieve valutawinst kan niet van de winst worden afgetrokken. Opgemerkt dient te worden dat een positief valutaverschil niet tot de winst behoort en daardoor ook niet aan belasting onderworpen is.40 In het wetsartikel staat ‘komen niet in aftrek’, dit doet vermoeden dat alleen de negatieve valutawinst niet wordt afgetrokken. In de parlementaire geschiedenis van art. 10, lid 1 onderdeel d Wet VPB 1969 (oud) is echter naar voren gekomen dat de term waarde mutaties zowel negatieve als positieve valutawinsten aanduidt.41

35

Art. 10a lid 4 onderdeel c Wet VPB 1969 36

Art. 10a lid 4 onderdeel d Wet VPB 1969 37

Art. 3.8 IB 2001 jo art. 8 Wet VPB 1969 38_{HR 31 juni 1978, LJN: AX2866} 39

V.L. Meijerman & R.C. de Smit, art. 10b Wet VPB 1969: renteaftrekbeperking me onverwachte gevolgen, WFR 2015/250, p. 2

40

V.L. Meijerman & R.C. de Smit, art. 10b Wet VPB 1969: renteaftrekbeperking me onverwachte gevolgen, WFR 2015/250, p. 4 & M.J. Boer & J.N. Bouwman, Hoofdstuk 4 renteaftrekbeperkingen, Wegwijsreeks nr. 01-13, paragraaf 4.3.2.7

41

(16)

16

2.1.4.1 Het onzakelijke tarief

Om te bepalen of er sprake is van een onzakelijke lening wordt het ‘at arms length’ beginsel van art. 8b Wet VPB 1969, toegepast. Wanneer de vergoeding 30% lager is dan het percentage, waar een onafhankelijke partij mee akkoord gaat, dan treedt art. 10b Wet VPB 1969 in werking. Boer en Bouwman merken op dat er uit art. 10b Wet VPB 1969 niet opgemaakt kan worden wat er gebeurd als de lening verandert in een laagrentende of renteloze lening. Zij veronderstellen dat op het moment van de verandering van de vergoeding, de lening onder art. 10b Wet VPB 1969 valt.42 Naar mijn mening moet dit met terugwerkende kracht gebeuren. Aangezien bij verlengen van de aflosdatum hetzelfde gebeurt, hierover meer in de volgende paragraaf.

2.1.4.2 Looptijd

In het wetsontwerp van het huidige art. 10b Wet VPBP 1969 en het oorspronkelijke wetsartikel art. 10 lid 4 Wet VPB 1969 (oud) is niet uitgewerkt waarom gekozen is voor een 10 jaarstermijn. De keuze hiervoor is dus niet te onderbouwen. Het is mogelijk om een lening te hebben zonder vaste

aflossingsdatum. Bij een rekening-courantverhouding is het mogelijk om geen aflossingsdatum te hebben. De lening, in de vorm van een geleverd goed en de nog verschuldigde betaling valt niet onder art. 10b Wet VPB 1969 als er sprake is van een zakelijke vergoeding bij de debiteur.

Het verlengen van een lening, de aflossingsdatum verplaatsen naar een later tijdstip, zorgt dat art. 10b Wet VPB 1969 van toepassing is met terugwerkende kracht.43 De inspecteur kan correcties

aanbrengen in de nog openstaande jaren. Een navordering in de daar voorgaande jaren is niet mogelijk. Meijerman en de Smit merken op dat er voor concerns de mogelijkheid bestaat om een lening telkens te verlengen. Een nieuwe lening wordt afgesloten om de bestaande lening te vereffenen. Wel moet er rekening gehouden worden met de latente valutawinsten die ontstaan bij het afbetalen van de lening.44

2.1.5 Art. 13l VPB

De HR oordeelde in het Bosal-arrest op 18 september 2003 dat de deelnemingsrenteaftrek ook voor buitenlandse deelnemingen mogelijk is.45 Het alleen toekennen van de renteaftrek aan binnenlandse ondernemingen is in strijd met het Europees recht. Door de vrijheid van vestiging mogen buitenlandse deelnemingen niet benadeeld worden ten opzichte van binnenlandse deelnemingen. Sindsdien zijn alle deelnemingsrentes aftrekbaar bij ondernemingen en dit heeft tot erosie van de belastinggrondslag geleid. Sindsdien is de regering bezig geweest om het ontstane Bosal-gat te dichten. Een generieke aftrekbeperking, ook de thincap-regeling genoemd, is ingevoerd om het gat te verminderen. De

42

M.J. Boer & J.N. Bouwman, Hoofdstuk 4 renteaftrekbeperkingen, Wegwijsreeks nr. 01-13, paragraaf 4.3.2.4 43_{Kamerstukken II, 2001/02, 28034, nr. 5, p. 31}

44

V.L. Meijerman & R.C. de Smit, art. 10b Wet VPB 1969: renteaftrekbeperking me onverwachte gevolgen, WFR 2015/250, p. 6

45

(17)

17 regeling bleek niet effectief genoeg te zijn.46 Vervolgens is er naar een vervangende maatregel gezocht voor de generieke thincap-regeling. De wetgever heeft benadrukt dat de generieke werking van de thincap-regeling zijn doel niet heeft gehaald. De regeling die gericht was op het beperken van multinationals, beperkte voornamelijk belastingplichtigen in de MKB-sector.· Op 7 juni 2012 is het wetsvoorstel gepubliceerd en met ingang van 1 januari 2013 kent de vennootschapsbelasting een nieuwe renteaftrekbeperking: Art. 13l Wet VPB 1969.47 In een brief aan de Tweede Kamer benadrukt de staatssecretaris van Financiën, omtrent het BEPS-rapport, voorstander te zijn van specifieke

renteaftrekbeperkingen. Er blijft immers de mogelijkheid dat de maatregel belastingplichtigen beperkt, waar geen sprake is van grondslaguitholling.48

2.1.5.1 Overmatige deelnemingsrente

Uit art. 13l Wet VPB 1969 volgt dat deelnemingsrente die een bedrag van 750.000 te boven gaat, niet aftrekbaar is. Oorspronkelijk is de drempel bepaald op een bedrag van €1.000.000. Echter, heeft de wetgever voor een verlaging gekozen wegens budgettaire redenen.49 Voor deze drempel is gekozen om de MKB-sector te ontzien.50

Schulden die voortvloeien uit een lening of een dergelijke overeenkomst als een huurkoop of financial lease vallen onder het begrip geldlening.51 In de voorgaande renteaftrekbeperkingen is de

verbondenheid tussen de crediteur en debiteur essentieel. De verbondenheid is echter niet relevant voor art. 13l Wet VPB 1969; een geldlening afkomstig van een derde valt ook onder het wetsartikel. Voor de post geldlening is het noodzakelijk dat de rente van de geldlening in aanmerking wordt genomen bij de berekening van de fiscale winst.52 De rentebetalingen die als gevolg van art. 10a en 10b Wet VPB 1969 in aftrek zijn beperkt zijn niet relevant voor de winstberekening en worden

geëlimineerd uit de post geldlening.53 Verder vallen alle kosten die zijn gemaakt voor het afsluiten van de lening onder het begrip geldlening. Eveneens worden kosten die voortvloeien uit het afdekken van het renterisico en valutarisico tot de geldlening gerekend.54

De bovenmatige rente wordt berekend volgens art. 13l, lid 2 wet VPB 1969. De rente die al is beperkt als gevolg van art. 10a en 10b Wet VPBP 1969, hoeft niet meegerekend te worden. De bovenmatige rente wordt berekend in drie stappen. Het stappenplan is overgenomen van Strien.55

46 Kamerstukken II, 2004/05, 29210, 8, p. 14 47 Staatsblad, 2012, 321 48 Kamerstukken II, 2015/16, 25087, nr. 112, p. 14 49 Kamerstukken II, 2011/12, 33287, nr. 22

50_{T.A. Keijzer, art. 13l Wet VPB 1969: nieuwe troef overheid in strijd tegen excessieve renteaftrek?, FF 2013/236} 51

J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, Deventer, Wolter Kluwer, 2013, p. 22 52_{Kamerstukken I 2011/12, 33287, nr. D, p. 26}

53

art. 13l, lid 8 onderdeel a Wet VPB 1969 54

H.P.A.M. van Arendonk et al, Hoofdstuk 7 Object van heffing, Wegwijs reeks nr. 06-11, paragraaf 7.5.7.1 55

(18)

18 Stap 1

De deelnemingsschuld = verkrijgingsprijs deelneming -/- eigen vermogen

Stap 2

Bovenmatige deelnemingsrente = (gemiddelde deelnemingsschulden / gemiddelde geldleningen) * rente

Stap 3

Niet-aftrekbare rente = bovenmatige deelnemingsrente -/- €750.000

Het bedrag dat hierboven uit volgt mag niet afgetrokken worden van het belastbaar inkomen.

Vervolgens dient opgemerkt te worden dat de deelnemingsschuld nooit uitstijgt boven het gezamenlijke bedrag van alle geldleningen (in het bereik van art. 13l Wet VPB 1969) en de

verkrijgingsprijs, dit volgt uit art. 13l, lid 3 Wet VPB 1969. De verkrijgingsprijs is de overdrachtsprijs die is betaald aan de vorige eigenaar, vermeerderd met eventuele kapitaalstortingen en verminderd met eventuele terugbetaling van kapitaal.

Een belastingplichtige is vrij in welke waarderingsmethode hij hanteert. Voor de werking van art. 13l Wet VPB 1969 is de waardering volgens verkrijgingsprijs noodzakelijk. Het vierde lid bepaalt dat bij een andere waarderingsmethode er een herwaardering dient te volgen. Heeft een vennootschap een hogere boekwaarde dan de verkrijgingsprijs dan wordt er uitgegaan van een te lage

deelnemingsschuld. De herwaardering is het verhogen of verlagen van de boekwaarde tot de verkrijgingsprijs.

2.1.5.2 Operationele activiteiten

Wordt er geïnvesteerd in operationele activiteiten dan is er een uitzondering op de berekening van de deelnemingsschuld volgens art. 13l, lid 5 Wet VPB 1969. Als het hiervoor genoemde lid van

toepassing is dan bestaat de deelnemingsschuld alleen uit het eigen vermogen exclusief de

verkrijgingsprijs. Dit resulteert in een lagere bovenmatige deelnemingsrente. Deze toevoeging is om de negatieve gevolgen voor het vestigingsklimaat te beperken in Nederland.56 Heeft er een uitbreiding plaatsgevonden dan heeft het concern twaalf maanden om de nieuwe vennootschap intern te

verhangen.57

De definitie van operationele activiteiten is niet geformuleerd in de wet. De wetgever heeft in de parlementaire behandeling verscheidene voorbeelden laten passeren ter verduidelijking. Dit heeft naar mijn mening de rechtszekerheid niet bevorderd. De volgende activiteiten vallen zeker onder een

56

H.P.A.M. van Arendonk et al, Hoofdstuk 7 Object van heffing, Wegwijs reeks nr. 06-11, paragraaf 7.5.7.2 57

(19)

19 operationele uitbreiding: productie, verkoop, research & development en dienstverlening.58

Belastingplichtigen hebben de mogelijkheid om zekerheid te krijgen alvorens zij overgaan tot uitbreiden. Op deze wijze weten belastingplichtigen of de toekomstige rente beperkt wordt. Zolang sprake is van deelnemingsrente is de (continue) toets van toepassing. Dat er sprake is van een continue toets houdt in dat elk jaar opnieuw beoordeeld dient te worden of zich een situatie als bedoeld in het zesde lid van artikel 13l Wet VPB 1969 voordoet. 59

2.1.5.3 Uitzonderingen op uitbreiding

In de voorgaande paragraaf is duidelijk geworden dat bij uitbreiding van operationele activiteiten de beperking afneemt. Aangezien de definitie van operationele activiteiten niet in de wet staat zijn er mogelijkheden om misbruik te maken. Lid 6 van art. 13l wet VPB 1969 telt drie uitzonderingen. Als gevolg van de uitzonderingen blijft de verlaging, van de deelnemingsschuld door lid 5 en 10 van art. 13l Wet VPB 1969, achterwege.

Bij een double-dipstructuur worden de rentelasten twee keer in mindering gebracht bij de

belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam. De verlaging van de deelnemingsschuld blijft in dat geval achterwege.60 Heeft de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam de

mogelijkheid om de rentelasten twee keer in aftrek te brengen, dan is het aan de belastingplichtige om duidelijk te maken waar de lasten in aftrek worden genomen. Uit kamerstukken blijkt dat er een uitzondering is voor double-dipstructuren. Maakt de belastingplichtige geen gebruik van de dubbele aftrek en maakt de belastingplichtige aannemelijk dat de rentelast eenmalig in aftrek wordt gebracht dan wordt niet voldaan aan art. 13l, lid 6 onderdeel a Wet VPB 1969 en zodoende blijft de verlaging van de deelnemingsschuld van art. 13l, lid 5 en 10 Wet VPB 1969 van kracht.61

De verlaging van de deelnemingsschuld door art. 13l, lid 5 en 10 Wet VPB 1969 is ook niet van toepassing als de belastingplichtige de rentelast aftrekt maar de corresponderende heffing buiten wege blijft. In art. 13l, lid 6 onderdeel b wet VPB 1969 geeft de belastingplichtige een

tegenbewijsmogelijkheid. De belastingplichtige kan aantonen dat de belasting die over de vergoeding betaald wordt naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Echter, wordt hier niet aan voldaan dan rest de belastingplichtige nog een mogelijkheid. Lukt het om aan te tonen dat de belastingplichtige in

overwegende mate zakelijk heeft gehandeld dan wordt de gebruikte financieringsstructuur goedgekeurd en is onderdeel b niet van toepassing.

Tot slot heeft onderdeel c van art. 13l, lid 6 Wet VPB 1969 een oogmerktoets. De oogmerktoets heeft als doel om deelnemingen die zijn overgenomen met als drijfveer het ontstaan van de aftrekpost, te beperken. Zodoende mag de verwerving niet plaatsvinden om een aftrekpost te creëren. De uitwerking

58

Kamerstukken II, 2011/12, 33287, nr. 22

59_{J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, Deventer, Wolter Kluwer, 2013, p. 39} 60

Art. 13l, lid 5 en 10 jo lid 6 onderdeel a Wet VPB 1969 61

J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, Deventer, Wolter Kluwer, 2013, p. 41 & Kamerstukken I, 2011/12, 33287, nr. D, p. 21

(20)

20 van de oogmerktoets is niet precies uitgewerkt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een

belastingplichtige altijd voldoet aan de oogmerktoets als deze een aansturende functie bezit jegens de overgenomen partij.62 Aan een aansturende functie wordt voldaan als de belastingplichtige een hoofdkantoorfunctie bezit.63 Een goede uitwerking is vervolgens niet gegeven door de wetgever en de oogmerktoets blijft zodoende een open begrip. De wetgever noemt dat de volgende fiscale motieven bij overname wordt voldaan aan de oogmerktoets: De Nederlandse deelnemingsvrijstelling, het Nederlandse verdragennetwerk en de zekerheid die de Nederlandse belastingdienst kan bieden.64 Er zijn meerder fiscale en non-fiscale motieven kenbaar echter het overnemen met het motief dat er een aftrekpost ontstaat, wordt altijd geweigerd.65

Een verhoging van de deelnemingsschuld resulteert in een hogere bovenmatige deelnemingsrente en dus in een hogere niet aftrekbare rente. Voldoet de belastingplichtige niet aan de oogmerktoets dan wordt de deelnemingsschuld verhoogd en wordt de rente in hogere mate beperkt. Als rente niet aftrekbaar is dan wordt verwerven met vreemd vermogen erg onaantrekkelijk voor bedrijven. Als gevolg gaan veel overnames niet door wegens budgettaire redenen.66

Een geldlening kan meerdere rechtshandelingen financieren. Als een geldlening verband houdt met het financieren van een deelneming dan wordt de geldlening tot de deelnemingsschuld gerekend. In lid 9 van art. 13l Wet PB 1969 staat een uitzondering. Tot de deelnemingsschuld wordt gerekend het bedrag van de geldlening exclusief het deel wat aangewend wordt voor actieve financieringsactiviteiten binnen het concern.67

Voor overnames die plaats hebben gevonden voor 1 januari 2006 geldt de 90%-regel. Bij berekening van de deelnemingsschuld blijft 90% van de verkrijgingsprijs buiten beschouwing op grond van art. 13l, lid 10 Wet VPB 1969. 90% van de verkrijgingsprijs wordt aangemerkt als operationele

uitbreidingsactiviteit en de verkrijgingsprijs wordt gesteld op 10% van de oorspronkelijke prijs. In art. 13l, lid 11 Wet VPB 1969 is uiteengezet wat de gevolgen zijn als de overgenomen deelneming wordt gevoegd in een fiscale eenheid of betrokken wordt bij een reorganisatie. De uitwerking verwijst naar Besluit deelnemingsrente, op dit besluit wordt niet nader ingegaan in het onderzoek.

2.1.6 Art. 15ad VPB

De wetgever heeft de renteaftrekbeperking voor overnameholdings opnieuw ingevoerd per 1 januari 2012. De gedachte achter de beperking in art. 15ad Wet VPB 1969 is het beperken van buitensporige

62_{Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 38} 63

N.E. Vis, De oogmerktoets bij de aftrekbeperking deelnemingsrente, WFR 2013/279 64_{Kamerstukken I 2011/12, 33287, nr. D, p. 23}

65

N.E. Vis, De oogmerktoets bij de aftrekbeperking deelnemingsrente, WFR 2013/279, p. 11 66

J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, Deventer, Wolter Kluwer, 2013, p.49 67

(21)

21 renteaftrekposten en het moet zorgen voor een daling van de schuldenlast bij Nederlandse bedrijven.68 Voor de invoering werden ondernemingen overgenomen met weinig eigen vermogen. Als de lening niet van een verbonden lichaam afkomstig is, zie paragraaf 2.1.3 art. 10a Wet VPB1969, is deze aftrekbaar van de winst. De rentekosten zijn ook aftrekbaar bij vennoten in de fiscale eenheid. Wordt de overgenomen vennootschap gevoegd in de fiscale eenheid dan is de rente aftrekbaar van de door de fiscale eenheid behaalde winst op grond van art. 15 Wet VPB 1969. Het financieren met vreemd vermogen van een overname resulteert in een verlaging van de belastbare winst en is er sprake van uitholling van de belastinggrondslag. De wetgever vindt het onwenselijk dat de overnameschuld ten laste komt van de winst van de overgenomen vennootschap. Dit is mogelijk als gevolg van een overnameschuld en de uitwerking van een fiscale eenheid maar door toevoeging van art. 15ad, lid 1 Wet VPB 1969 wordt de rentelast verrekend met de winsten die toerekenbaar zijn aan de andere maatschappijen in de fiscale eenheid.69 Op deze wijze wordt voorkomen dat de overname niet door de overgenomen werkmaatschappij gefinancierd wordt.70

2.1.6.1 Overnameschuld

Als gevolg van art. 15ad, lid 1 Wet VPB 1969 wordt rente beperkt die betrekking heeft op een overnameschuld. De wetgever acht het niet relevant of de lening is aangegaan tussen verbonden personen, derhalve vallen schulden afgesloten met een derde ook onder art. 15ad Wet VPB 1969. De rente wordt betaald over een geldlening. De beperking heeft toepassing op rentes die verband houden met de verwerving of overname van een Nederlandse vennootschap. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het gaat om schulden die ontstaan bij een geldlening of ontstaan bij een financial-lease of huurkoop.71 Daarnaast heeft de wetgever bepaald dat kortlopende leverancierskredieten,

belastinschulden, reserves en voorzieningen niet als geldlening worden aangemerkt en art. 15ad Wet VPB 1969 hierop niet van toepassing is. De kosten die gemaakt worden voor het afdekken van rente- en valutarisico’s zijn wel van toepassing als gevolg van art. 15ad, lid 10 Wet VPB 1969.

2.1.6.2 Schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect in verband staan met de overname

Op grond van art. 15ad, lid 1 Wet VPB 1969 wordt bepaald of de schuld betrekking heeft op de overname. De wetgever stelt dat schulden die ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect in verband houden met de rechtshandeling’ tot de overnameschuld horen. Deze voorwaarde is reeds behandeld in paragraaf 2.1.3.1 en hier hoeft dus niet nader op te worden ingegaan.

68_{Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr. 3, p. 13} 69

Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr. 3, p. 89 70

J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 152 71

(22)

22

2.1.6.3 De drempel en de bovenmatige overnamerente

De rente op overnameschulden wordt beperkt als er voldaan is aan art. 15ad, lid 1 en 2 Wet VPB 1969. Het tweede lid bepaalt het bedrag dat wordt beperkt en hiervoor dienen twee bedragen te worden berekend. Het bedrag dat over de MKB-drempel van €1.000.000 gaat en wat er teveel is aan overnamerente. Het laagste bedrag van de hiervoor genoemde bedragen is niet aftrekbaar van de winst.72

Zoals de naam doet vermoeden is de drempel toegevoegd om belastingplichtigen in de MKB-sector te ontzien.73 Om de niet-aftrekbare rente te bepalen dient de renteaftrekruimte berekend te worden. Deze ‘ruimte’ is de winst behaald door de fiscale eenheid vermindert met de winst van de overgenomen vennootschap.74 Een voorbeeld ter verduidelijking staat in de bijlage 1.

Het overmatige deel aan overnamerente wordt berekend op grond van art. 15ad, lid 4, 5 en 6 Wet VPB 1969. Van bovenmatige schulden is sprake als de overnameschulden in de fiscale eenheid meer bedragen dan een percentage van de verkrijgingsprijs van de overgenomen ondernemingen. Het percentage wordt gesteld in het jaar van overname op 60% op grond van lid 6. Dit neemt per jaar met 5% af tot een percentage van 25%. Als gevolg van het aflopende percentage is de moedermaatschappij genoodzaakt om schulden af te lossen.75 Het overmatige deel aan overnamerente wordt evenredig verdeeld tussen de, in de fiscale eenheid gevoegde, ondernemingen.

Uit het voorbeeld van bijlage 1, zijn de volgende twee bedragen relevant, de niet aftrekbare rente ad €1.25mln en de bovenmatige rente ad €0.25mln. De renteaftrekbeperking is de laagste van de hiervoor genoemde bedragen, zodoende is €0.25mln niet aftrekbaar van de winst behaald door de fiscale eenheid.

De wetgever onderkent twee regelingen waarmee art. 15ad Wet VPB 1969 samenloopt. In lid 7 is opgenomen dat winsten en vermogensbestanddelen behaald door een buitenlandse vaste inrichting niet meegenomen worden in de berekening van de renteaftrekbeperking. De objectvrijstelling is zodoende van toepassing.

Samenloop van overnamerente en deelnemingsrente ontstaat als een overgenomen deelneming gevoegd wordt in een fiscale eenheid. Op grond van art. 15ad, lid 9 Wet VPB 1969 blijft de beperking buiten aanmerking voor zo ver art. 13l, lid 11 Wet VPB 1969 van toepassing is. Voor dit onderzoek is de uitwerking van deze regeling niet relevant.

72_{Art. 15ad, lid 3 Wet VPB 1969} 73

Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr. 10, p. 21 74

Q.W.J.C.H. Kok, Renteaftrek bij acquisities, ondernemingsrecht 2014/48, p. 19 75

(23)

23 Rente wordt overgebracht naar het volgende belastingjaar als er in het huidige belastingjaar geen winsten zijn om de rentelast mee te verrekenen. Er is geen termijn aan de verrekening verbonden met als gevolg dat de rente onbeperkt overgebracht kan worden naar het volgende jaar.76

2.1.7 Deelconclusie

In de voorafgaande paragrafen zijn de renteaftrekbeperkingen behandeld in de Nederlandse wetgeving. De behandeling is essentieel om de deelvraag te beantwoorden en die luidt: Wat zijn de Nederlandse

renteaftrekbeperkingen?

Renteaftrekbeperkingen zijn noodzakelijk voor Nederland. Het uithollen van de belastinggrondslag door het gebruik van geldleningen moet bestreden worden. Fraus legis ligt ten grondslag aan de renteaftrekbeperkingen. Dit beginsel beperkt belastingplichtigen als zij op een wijze handelen die strijdig is met het doel en strekking van de wetgeving. De bewijslast ligt bij de inspecteur en het is moeilijk aantoonbaar of er sprake is van fraus legis. De arresten waar fraus legis op toegepast is, zijn gecodificeerd in de eerste renteaftrekbeperking. Op 1 januari 1997 is art. 10a Wet VPB 1969

ingevoerd. De invoering betekende het begin van de renteaftrekbeperkingen. Renteaftrek die ontstaat uit besmette rechtshandelingen tussen verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen worden beperkt om grondslag uitholling tegen te gaan. De Nederlandse overheid heeft gereageerd op andere vormen van grondslagerosie door toevoeging van de volgende wetsartikelen 8c, 10b, 13l en 15ad Wet VPB 1969. Nederland heeft de voorkeur voor specifieke renteaftrekbeperkingen. De thincap-regeling is door zijn generieke werking door de wetgever geschrapt en de wetgever voegde eraan toe dat generieke beperkingen vaak zijn doel voorbij gaan.

De beperking voor lichamen die fungeren als doorgeefluik als bedoeld in art. 8c Wet VPB 1969 is naar mijn mening anders ingesteld dan de overige renteaftrekbeperkingen. De wetgever vindt het

onwenselijk dat verrekening van de buitenlandse bronheffing het Nederlandse belastbare inkomen vermindert zonder dat er feitelijk iets in Nederland gebeurt. Omwille van de bilaterale

belastingverdragen is de wetgever genoodzaakt de geldleningen en royalty’s te beperken als de wetgever wil voorkomen dat de bronheffing verrekend wordt in Nederland. De geldlening en royalty’s worden niet meer tot de winst gerekend waardoor het Nederlandse verdragennetwerk niet meer van toepassing is op de geldstroom.

De overige beperkingen richten zich op de rente van onzakelijke of langlopende leningen; de

overmatige deelnemingsrente en de rente gemaakt door de overnameholding, respectievelijk art. 10b, 13l en 15ad Wet VPB 1969.

76

(24)

24 3

Internationale voorstellen

In dit literatuur hoofdstuk staat de volgende vraag centraal: Wat zijn de voorgestelde maatregelen van de OESO en de Europese Unie met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen? Allereerst wordt het ontstaan van het BEPS-actieplan uiteengezet. Hoe de voorgestelde renteaftrekbeperking van de OESO in zijn werk gaat, wordt vervolgens onderzocht. In navolging van de OESO heeft de EC een anti taks

avoidance package gepubliceerd. Het bevat een, met de OESO’s actieplannen vergelijkbare, richtlijn

die reeds is aangenomen. Deze richtlijn wordt in Paragraaf 3.2 uitgewerkt. Tot slot eindigt het hoofdstuk met een samenvatting en wordt er antwoord gegeven op de deelvraag.

3.1

De OESO

3.1.1 Aanleiding voor het BEPS-project

Sinds het uitkomen van het OESO rapport ‘Adressing Base Erosion and Profit Shifting’ is de discussie over tax planning heviger geworden. De discussie gaat voornamelijk over het gedrag van

multinationals met betrekking tot grondslaguitholling. De OESO schat dat door middel van tax

planning er 100 tot 240 miljard aan inkomsten wordt misgelopen met een kanttekening dat het bedrag

nog hoger kan liggen.77

Het BEPS-rapport heeft verschillende key pressure areas erkend, dit zijn onder andere: Internationale kwalificatieconflicten zoals fiscale arbitrage; het winstbegrip bij digitale goederen en diensten; belastingheffing over groepsfinancieringen; transfer pricing; effectieve antimisbruikregelingen en schadelijke belastingregimes.78 Samenvattend, het doel van de OESO is het voorkomen van dubbele niet-belasting en het beperken van profit shifting.79 Het schuiven van winsten naar landen waar een laag belasting tarief geldt, zorgt voor lage belastinginkomsten. De OESO heeft in 2013 benadrukt dat er geen oplossing is om grondslaguitholling compleet te voorkomen maar heeft in 2015 een actieplan gepubliceerd waarmee het probleem mits het wordt nageleefd, verminderd wordt.80 Landen moeten samenwerken om effectief de grondslaguitholling te verminderen.

3.1.2 Actiepunt 4

De OESO geeft geen definitie voor BEPS maar heeft 15 actiepunten opgesteld die essentieel zijn. Aangezien de OESO benadrukt dat volledige reparatie van grondslagerosie niet mogelijk is, zijn er de actiepunten opgesteld om de uitholling te beperken. Als in de toekomst landen die lid zijn van de OESO en de G20 de BEPS-actiepunten hebben toegepast dan wordt BEPS effectief aangepakt.81

77_{Background brief OESO gevonden op:} http://www.oecd.org/tax/background-brief-inclusive-framework-for-beps-implementation.pdf

78_{OESO, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OESO, 2013, Paris, p. 47-48.} 79

F.A. Engelen & A.F. Gunn, Het BEPS-project: een inleiding, WFR 2013/1413 80

OESO, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OESO, 2013, Paris, p. 48. 81

(25)

25 In actiepunt 4 wordt grondslaguitholling als gevolg van geldleningen en renteaftrekposten behandeld. De OESO heeft drie scenario’s vastgesteld:

• Groepen die veel leningen met derden zijn aangegaan en die leningen geplaatst hebben in landen met een hoog belastingtarief,

• Groepen die grensoverschrijdende intra-groepsleningen gebruiken voor hoge aftrekbare rentekosten tegen lage belaste rentebaten,

•

Groepen die financieringen van buitenaf of binnen een groep gebruiken om belastingvrije inkomsten te genereren.82

Er zijn situaties waar de rentekosten bij de schuldenaar aftrekbaar zijn tegen een tarief die aanzienlijk hoger is dan waarnaar de inkomende rentebate bij de schuldeiser belast zijn.

Als de binnenkomende inkomsten tegen een laag tarief zijn belast of vrijgesteld zijn maar de rentekosten tegen een hoog tarief aftrekbaar dan is sprake van belastingarbitrage.

Onder rente vallen de gemaakte kosten om het mogelijk te maken om te lenen. Aangezien de definitie van rente een stuk complexer is, heeft de OESO een lijst van voorbeelden gegeven wat allemaal onder rente valt. Het is internationaal gezien lastig om een concreet begrip voor rente te bewerkstelligen. Mocht actiepunt 4 worden doorgezet dan dient Nederland de verschillende termen voor rente aan te passen naar één rentebegrip.83

De OESO heeft een stappenplan gemaakt hoe de hiervoor genoemde scenario’s het effectiefste en het beste kan beperken. De best practice approach bestaat uit het volgende punten:

• De minimis monetary threshold; • Fixed ratio rule;

• Group ratio rule;

• Carry back and forward of interest;

• Targeted rules to support general interest limitations and address specific risks; • Specific rules for issues by the banking and insurance sector.84

De fixed ratio rule en de group ratio rule zijn in het bijzonder belangrijk voor de best practice

approach. De andere elementen, een drempel, verrekening en specifieke renteaftrekbeperkingen

komen al in de huidige wetgeving voor. Een beschrijving staat in de volgende paragraaf.

3.1.2.1 Werking best practice approach

Alle elementen van de best practice approach worden nog nader uitgewerkt in deze paragraaf.

82

OESO, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OESO, Parijs, p. 11

83

E.C.C.M. Kemmeren, BEPS en renteaftrek en andere financiële betalingen: de verkeerde route, WFR 2015/1107 84

(26)

26

3.1.2.1.1 Monetary threshold

Een optionele regeling voor landen. Het bedrag van de monetary threshold is te bepalen door de overheid. Blijven de rentelasten onder de drempel dan wordt de rente volledige in aftrek gebracht. De drempel zorgt ervoor dat de best practice approach mogelijk is voor landen om na te leven. De hoeveelheid lichamen die beperkt worden, wordt verminderd waardoor het controleren en toepassen van de best practice approach gemakkelijker wordt.85 Een monetary threshold is terug te vinden in de nationale wetgeving als in art. 13l en 15ad Wet VPB 1969, waar de MKB-drempel is ingevoerd om deze sector te ontzien. De OESO geeft als verdediging dat het onwaarschijnlijk is dat een lichaam met lage rentelasten, de belastinggrondslag uitholt met geldleningen. De OESO noemt een vrijgestelde belastingplichtige ook wel een low risk entity.86 Landen moeten het bedrag van de drempel bepalen op de hoogte wanneer de status van een belastingplichtige omslaat van een low risk entity naar een high

risk entity. Om te bepalen waar het omslagpunt zit dient de overheid de gemiddelde netto rentelast te

bepalen van alle belastingplichtigen. De belastingpercentages, de invloeden van de lokale economie en andere fiscale en juridische elementen zijn factoren die de gemiddelde netto rentelast beïnvloeden.87 De belastingplichtige kan ook een groepsmaatschappij zijn. Is er sprake van een groepsmaatschappij dan raadt de OESO het volgende aan: Het totale bedrag van de netto rentelasten worden berekend, valt het totaalbedrag onder de drempel dan wordt vervolgens de renteaftrek niet beperkt. Voor de

verschillende lichamen in een concern geldt geen afzonderlijke drempel, voor de gehele groep geldt één gezamenlijke drempel. Kiest een land ervoor om de monetary threshold per lichaam toe te wijzen dan moet misbruik voorkomen worden als een groepsmaatschappij de renteaftrekbeperking ontwijkt door de totale groepslening te verdelen over vele maatschappijen binnen de groep.88

3.1.2.1.2 Fixed ratio rule

De OESO stelt een regeling voor die de rente beperkt op generieke wijze. De OESO heeft de rente eerst willen beperken volgens een group wide rule. Tijdens de behandeling is duidelijk geworden dat de uitwerking van een dergelijke regeling teveel administratieve lasten met zich mee brengt. De group

wide rule beperkt de rentelast van een concern naarmate het concern met veel vreemd vermogen is

gefinancierd.·

De fixed ratio rule bepaalt dat de omvang van de aftrekbare rente een percentage is van het Earnings

Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortisation (hierna: EBITDA). Het percentage wordt

bepaald door de overheid van het desbetreffende land. Om het bedrag uit te rekenen dat in aftrek

85

86_{OESO, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report,} OESO, Parijs, p. 26

88

(27)

27 gebracht mag worden, zijn drie stappen van belang. Ten eerste dient het EBITDA nauwkeurig bepaald te worden. Vervolgens wordt de rentecapaciteit bepaald door een percentage te vermenigvuldigen met het EBITDA. Het percentage is door de overheid vastgesteld en is een maatstaf hoeveel rente er in verhouding tot het EBITDA in aftrek gebracht mag worden. Ten slotte dient de aftrekbare

rentecapaciteit vergeleken te worden met de werkelijke rentelast.89

3.1.2.1.2.1 De berekening van het EBITDA

De OESO heeft gekozen voor het EBITDA-systeem maar erkent dat Earnings Before Interest and

Taxes (hierna: EBIT) ook mogelijk is. Het is belangrijk dat niet belastbare inkomsten zoals dividend,

uitgezonderd wordt. De voorkeur gaat uit naar EBITDA. Afschrijvingen en amortisatie zijn

uitgezonderd waardoor de inkomsten niet verlaagd worden door niet-tastbare geldstromen. Hierdoor is het EBIT een betere maatstaf hoeveel rentelast een lichaam kan dragen.90

3.1.2.1.2.2 De hoogte van de fixed ratio

Het is aan een land om de maatstaf te bepalen die stelt hoeveel rente afgetrokken mag worden. De OESO stelt voor dat het percentage tussen de 10% en 30% moet zitten.91

Er zijn zes mogelijkheden die de hoogte van de maatstaf beïnvloeden.

1. Een hogere maatstaf is van toepassing als het land geen gebruik maakt van een group ratio

rule.

2. Een hogere maatstaf is van toepassing als het land verrekening van aftrekbare rente met voorgaande of toekomstige jaren niet toestaat.

3. Een hogere maatstaf is van toepassing als het land ook andere doelgerichte maatregelen heeft om BEPS te voorkomen.

4. Een hogere maatstaf is van toepassing als het land hogere rentepercentages hanteert in verhouding met andere landen.

5. Een hogere maatstaf is van toepassing als volgens constitutionele of rechtelijk redenen een juridisch gelijkwaardig lichaam een hogere maatstaf geniet, zelfs als het risico tot

grondslaguitholling groter is. 6.

De maatstaf mag bepaald worden naar de grootte van het concern of lichaam.92

Bij de eerste keuze dient een group ratio rule toegepast te worden. Deze wordt in Paragraaf 3.1.2.1.3 verder uitgewerkt. Het verrekenen van de, nog niet afgetrokken, rente resulteert in lagere belasting. De toekomstige belastbare bedragen worden door de verrekenbare rentelasten verlaagd waardoor de grondslag wordt verkleind. Het percentage verhogen door de aanwezigheid van andere maatregelen

89

OESO, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OESO, Parijs, p. 47-48

91_{OESO, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report,} OESO, Parijs, p. 25-26

92

(28)

28 om BEPS te voorkomen is voor Nederland van toepassing. Het grote scala aan renteaftrekbeperkingen kan ervoor zorgen dat Nederland, voor de fixed ratio rule, een hoger percentage kiest waardoor de huidige renteaftrekbeperkingen al dan niet in aangepaste vorm blijven bestaan. Een land kan kiezen voor een hogere maatstaf, waardoor meer rente aftrekbaar is, als belastingplichtigen in het land tegen een hoog tarief belast zijn in verhouding met andere landen. Op deze wijze kan een land met een hoog VPB-tarief, alsnog een goed vestigingsklimaat hebben en concurreren met andere landen. Tevens volgt uit Europees recht dat buitenlandse entiteiten niet benadeeld mogen worden ten opzichte van binnenlandse lichamen. De maatstaf voor een buitenlandse belastingplichtige dient verhoogd te worden als er sprake is van benadeling ten opzichte van binnenlandse belastingplichtigen. De maatstaf bepalen aan de hand van de grote van de entiteit is mijn inziens te rechtvaardigen volgens het

draagkrachtbeginsel, grote lichamen dragen zware lasten. Daarnaast stelt de OESO dat grote concerns vaak lagere rentepercentages toebedeeld krijgen.93 Volgens de OESO is het niet toegestaan om een hogere maatstaf te hanteren om het vestigingsklimaat te bevorderen. Voor landen is het gunstig om een concurrerend vestigingsklimaat te hebben. Het verhogen van de maatstaf zorgt voor een reactie bij de andere landen, vervolgens verhogen de andere landen ook de maatstaf waardoor de effectieve belastingdruk verlaagd wordt.94 Naar mijn mening is het onmogelijk om te controleren of de maatstaf is verhoogd met als oogmerk het bevorderen van het vestigingsklimaat van het desbetreffend land.

3.1.2.1.2.3 Vergelijken van de rentecapaciteit en rentelast

Bij de berekening van de renteaftrekbeperking wordt bij de laatste stap gecontroleerd hoeveel de totale rentelast de rentecapaciteit overstijgt. Het verschil wordt niet in aftrek gebracht bij de

belastingplichtige. Is het niet mogelijk om het teveel aan rentelasten te verrekenen met de inkomsten dan kan een land ervoor kiezen om belastingplichtigen de mogelijkheid geven dit te verrekenen in het daaropvolgende belastingjaar, daarover meer in Paragraaf 3.1.2.1.4.

3.1.2.1.3 Group ratio rule

De OESO heeft een optionele regeling voorgesteld voor groepsmaatschappijen. Er wordt opgemerkt dat groepen in bepaalde sectoren functioneren door het bezitten van weinig eigen vermogen en veel vreemd vermogen. Als gevolg van de fixed ratio rule zijn veel rentelasten niet aftrekbaar. De group

ratio rule zorgt ervoor dat de renteaftrekbeperking anders berekend wordt waardoor lichamen uit een

groepsmaatschappij die met veel vreemd vermogen zijn gefinancierd meer rente in aftrek mogen brengen.95

De group ratio rule wordt berekend in twee stappen. Allereerst dient het bedrag van de totale netto rentelast betaald aan derden uitgerekend te worden. Vervolgens wordt de group ratio bepaald:

93

94

M.F. de Wilde, Commissievoorstellen Anti-ontgaanspakket; tussenstop of eindehalte?, FED 2016/38 95

OESO, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OESO, Parijs, chapter 7

(29)

29 1- Totale betaalde rente aan derden / groep EBITDA

De group ratio wordt toegepast op de EBITDA van de entiteit

2- Group ratio x EBITDA = aftrekbare rente.

De regeling heeft twee benaderingsmethodes voor de berekening van de niet aftrekbare rente. De tax

principle en de accounting principle verschillen in welke waardering er wordt gebruikt. De tax

principle hanteert de fiscale EBITDA. De EBITDA wordt volgens de accounting principle vastgesteld

uit de cijfers van de geconsolideerde jaarverslaggeving.96 In de bijlage 2 staat een voorbeeld waar de

group ratio rule is uitgewerkt.

3.1.2.1.4 Carry back and forward of interest

Het verrekenen van rentelasten zorgt voor een verlaging van belastinglast. Als een lichaam geen verrekenbare winsten bezit kan een aftrekbare rentepost niet afgetrokken worden. De best practice

approach raadt aan om de geweigerde rente en ongebruikte rentecapaciteit te verrekenen met

voorgaande en volgende jaren. Er moet bij vermeld worden dat het een optionele regeling is voor landen. Zonder de verrekening is het mogelijk dat er dubbele belastingheffing ontstaat bij

groepsmaatschappijen; de inkomsten zijn belast bij de schuldeiser terwijl de kosten niet aftrekbaar zijn bij de schuldenaar.97 De verrekening is positief voor de belastingplichtige. Is de rentelast meer dan het gestelde maximum dan wordt de geweigerde rente doorgeschoven naar volgende jaren wordt de rentelast in het volgende jaar in aftrek gebracht is er sprake van een belastingdrukverlaging. Ook is het mogelijk om de ongebruikte rentecapaciteit door te schuiven.

Zonder verrekening van de geweigerde rentelast wordt door een incidentele winstverlaging de belastingplichtige twee keer benadeeld. Het is kwalijk als eerst de omzet verlaagd wordt door een incident of als gevolg van een krimpende economie en vervolgens de belastingplichtige een lagere renteaftrekpost heeft aangezien de EBITDA verminderd is.98

3.1.2.1.5 Targeted rules

Met targeted rules worden specifieke renteaftrekbeperkingen bedoeld. Actiepunt 4 ziet erop toe dat er plaats blijft voor specifieke renteaftrekbeperkingen. Zijn de fixed ratio rule en de group ratio rule niet van toepassing op een lichaam en is er sprake van uitholling van de belastinggrondslag dan is het aan

96

97

98