Nadat duidelijk is geworden door het BEPS-rapport van de OESO dat als gevolg BEPS, overheden grote inkomsten mislopen, 101 heeft de EC in navolging van de OESO op 28 januari 2016 een anti tax
avoidance package gepubliceerd.102 De EU heeft gekozen voor hardlaw met betrekking tot de actiepunten die de OESO heeft aangedragen. De anti tax avoidance directive bestaat uit voorstellen om grondslaguitholling en belastingontwijking te voorkomen.103 De anti-BEPS-richtlijn is deel van het
anti tax avoidance package. De rente wordt beperkt door een earningsstrippingregeling en deze
regeling is uitgewerkt in art. 4 van de anti-BEPS-richtlijn. Echter, de EC heeft niet voor een volledige harmonisatie van de vennootschapsbelasting gekozen. Het vooranti-BEPS-richtlijnstel bevat minimum standaarden zodat implementatie van de richtlijn gemakkelijker verloopt. Bij implementatie van de richtlijn dienen 28 verschillende belastingstelsels veranderd te worden.104 Op 25 mei 2016 heeft de EC een bijgewerkte versie van het voorstel voor een richtlijn van de Raad gepubliceerd. Hierin zijn de
99
OESO, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OESO, Parijs, p. 72-73
100
OESO, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OESO, Parijs, chapter 10
101
M.F. de Wilde, Commissievoorstellen Anti-ontgaanspakket; tussenstop of eindehalte?, FED 2016/38 102 EC, nieuwsbericht 28 januari 2016, nr. IP/16/159
103
Vakstudie Nieuws, Voorstel ‘anti tax avoidance’-richtlijn, V-N 2016/12.5 & EC, Voorstel voor een RICHTLIJN VAN DE RAAD, COM(2016)26/F1
104
31 laatste compromissen die zijn gesloten op de zitting van de Raad Ecofin van 25 mei 2016, verwerkt.105 De voorzitter van de EC benadrukt dat hij ervan overtuigd is dat het voorstel, met betrekking tot art. 4 van de anti-BEPS-richtlijn, door toevoeging van de compromistekst in de toekomst ongewijzigd blijft.106 Echter, op 13 juni 2016 heeft de EC een paar kleine wijzigingen gepubliceerd.107 De
wijzigingen hebben weinig gevolgen voor art. 4 van de anti-BEPS-richtlijn maar de EC heeft bepaalde punten verduidelijkt. Een punt dat is aangehaald, is dat lidstaten gebruik moeten maken van specifieke renteaftrekbeperkingen om situaties waar grondslaguitholling steeds mogelijk is te beperken.108 Vervolgens is op 21 juni 2016 de richtlijn aangenomen.109
Art. 11 van de anti-BEPS-richtlijn richt zich op de invoering van de richtlijn. Het eerste lid bepaalt dat lidstaten tot 31 december 2018 hebben op me richtlijn op te nemen in de nationale wetgeving en dat per 1 januari 2019 de richtlijn van kracht moet zijn. Een uitzondering wordt er gemaakt in art. 11, lid 6 van de anti-BEPS-richtlijn met betrekking tot art. 4 van de anti-BEPS-richtlijn. Landen die gebruik maken van specifieke renteaftrekbeperkingen en de beperkingen qua effectiviteit niet onder doen aan de maatregel in art. 4 van de anti-BEPS-richtlijn, hebben tot 1 januari 2024 om art. 4 van de anti- BEPS-richtlijn in te voeren.
3.2.1 Artikel 4
Het artikel volgt actiepunt 4 van de OESO. Voor de belastingplichtige is het niet altijd mogelijk om rentekosten volledig in aftrek te brengen. Het art. 4, lid 1 van de anti-BEPS-richtlijn bepaalt dat het financieringskostensurplus in aftrek gebracht wordt in het belastingjaar, zolang het surplus niet groter wordt dan 30% van het EBITDA. De 30% is een maximum en een lidstaat mag geen hogere
percentages hanteren. De definitie van het financieringskostensurplus staat in art. 2, lid 2 van de anti- BEPS-richtlijn en luidt: het bedrag waarmee de aftrekbare financieringskosten van de
belastingplichtige, de belastbare rente-inkomsten en vergelijkbare inkomsten overschrijden, ervan uitgaand dat de nationale wetgeving van toepassing is.
Het artikel is van toepassing voor entiteiten die opereren in een concern. Een lichaam behoort tot een concern wanneer het lichaam is opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening volgens IFRS of local GAAP, voor Nederland is dit de Dutch GAAP.110 Het artikel is ook van toepassing als een lidstaat kiest voor de regeling in art. 4, lid 1 sub a en b van de anti-BEPS-richtlijn. Bepaalt het nationale recht dat een belastingplichtige de regels van een concern moet of mag toepassen, dan behoort de entiteit tot een concern en is de Europese wetgeving van toepassing. Ook is entiteit een belastingplichtige als de resultaten niet worden geconsolideerd en zodoende niet in de geconsolideerde jaarrekening
voorkomen. Vervolgens wordt belastingplichtige, wanneer zij lid zijn van een concern, verplicht om
105 EC, Voorstel voor een RICHTLIJN VAN DE RAAD, 9431/16. 106
EC, verslag aan de Raad, 9432/16
107 EC, Voorstel voor een RICHTLIJN VAN DE RAAD, 10039/16, p. 6 108
EC, Voorstel voor een RICHTLIJN VAN DE RAAD, 10039/16, p. 5 109
EC, nieuwsbericht 21 juni 2016, nr. IP/16/1886 110
32 de EBITDA en het financieringskostensurplus van het concern te betrekken in de berekening van de renteaftrek. Zodoende is het niet mogelijk om in een concern per lichaam gebruik te maken van de drempel van €3mln.111 Naar mijn mening is dit om te voorkomen dat het bedrag van de totale rentekosten ver boven de drempel uitkomt maar niet beperkt wordt, zolang de leningen verdeeld zijn over verschillende entiteiten. De EC wil voornamelijk concerns beperken. Op zichzelf staande
lichamen die niet verbonden zijn aan een ander lichaam en niet op de geconsolideerde balans staan van een andere entiteit, mogen het volledige financieringskostensurplus in aftrek brengen.
3.2.1.1 EDITDA of EBIT
De EBITDA wordt berekend door de gecorrigeerde bedragen van de totale rentelasten en de
gecorrigeerde bedragen van afschrijvingen en amortisatie bij de inkomsten te rekenen. De inkomsten moeten onderworpen zijn aan belasting, belastingvrije inkomsten worden daardoor niet meegerekend in de EBIDTA volgens art. 4, lid 2 van de anti-BEPS-richtlijn. Belastingvrije inkomsten verhogen niet de Nederlandse schatkist en worden door middel van renteaftrekbeperkingen tegengegaan. Het is om deze reden vanzelfsprekend dat belastingvrije inkomsten buitenbeschouwing blijven anders zorgen de inkomsten voor een grotere aftrekpost.
Als lidstaten een groter beschermingsniveau willen is het mogelijk om de ratio te verlagen of de termijnen van de verrekening van de rentecapaciteit in te korten. Een ander alternatief is om de afschrijvingen en amortisatie buiten beschouwing te laten. De renteaftrekbeperking wordt op deze wijze berekend met EBIT.112
3.2.1.2 Equity escape
De belastingplichtige heeft volgens lid 5 van art. 4 van de anti-BEPS-richtlijn, de mogelijkheid om de aftrekbare rente te verhogen of de mogelijkheid om het volledige financieringskostensurplus in aftrek te brengen. Bij volledige aftrek moet de belastingplichtige aantonen dat de ratio tussen het eigen vermogen en balanstotaal gelijk is of hoger dan de vergelijkbare ratio van het concern. De ratio’s worden geacht gelijk te zijn als de ratio van de belastingplichtige maximaal 2 procentpunten lager is dan de overeenkomstige ratio van het concern. Daarnaast moeten bezittingen en schulden gewaardeerd worden volgens dezelfde methode op grond van art. 4, lid 5 onderdeel a sub ii en lid 8 van de anti- BEPS-richtlijn.
Een verhoging van de renteaftrek is mogelijk voor entiteiten die deel zijn van een concern. Is de belastingplichtige lid van een concern en is de belastingplichtige aanwezig op de geconsolideerde balans dan wordt de renteaftrekbeperking verlaagd en de berekening is als volgt: Allereest wordt de ratio van de totale rentekosten aan derde met de EBITDA van het concern bepaald. Het
111
Art. 4, lid 3 van de anti-ontgaansrichtlijn. 112
33 financieringskostensurplus wordt berekend door de hiervoor bepaalde ratio te vermenigvuldigen met de EBITDA van de belastingplichtige.113
Beide regelingen zijn naar mijn mening bedoeld om situaties, waar het onwaarschijnlijk is dat belasting met opzet wordt ontweken, te ontzien. Echter, de vergelijking van ratio’s is bij de eerste maatregel fraudegevoelig. Het volledig in aftrek mogen brengen bij gelijke ratio’s is een aanzienlijke, grote lastenvermindering waardoor het manipuleren van de ratio’s tot gelijke hoogte aanwezig is.
3.2.1.3 Carry back en carry forward
De richtlijn geeft drie opties voor verrekening van de renteaftrek of rentecapaciteit. De drie maatregelen zijn opgesomd in art. 4, lid 6 onderdeel a, b en c van de anti-BEPS-richtlijn. De eerste regeling bepaalt dat de belastingplichtige het deel van het financieringskostensurplus dat nog niet in aftrek is gebracht verrekend kan worden in de volgende jaren. Als de lidstaat ook achterwaartse verrekening wil toestaan mag dit tot maximaal 3 jaar. Bij de laatste regeling uitgewerkt in onderdeel c krijgt de belastingplichtige de mogelijkheid om het financieringskostensurplus onbeperkt voorwaarts te verrekenen en daarnaast kan ook de niet-gebruikte rentecapaciteit tot maximaal 5 jaar verrekend worden. Als de rentelast lager is dan de drempel wordt het volgende jaar de drempel verhoogd met het verschil van het voorgaande jaar. Bedraagt de aftrekbare rente in jaar 1 €2.5 miljoen, er wordt dus €0.5 miljoen niet gebruikt van de rentecapaciteit. In jaar 2 wordt de drempel van €3 miljoen verhoogd met de niet gebruikte rentecapaciteit,
3.2.1.4 Overige leden
Een uitzondering van art. 4, lid 1 van de anti-BEPS-richtlijn volgt uit lid 4. Een overgangsregeling staat in art. 4, lid 4 onderdeel a van de anti-BEPS-richtlijn. Leningen die voor 17 juni 2016 zijn overeengekomen worden niet meegerekend. Echter wordt de lening gewijzigd in de hoogte van het geleende bedrag of wordt het terugbetalingstermijn verlengd dan is de nieuwe regeling van toepassing. Ook worden leningen die langlopende openbare-infrastructuurprojecten financieren uitgesloten. Op deze wijze worden projecten, om het algemeen belang van het lidstaat te verbeteren, niet beperkt. De EC benadrukt dat dergelijke projecten niet gericht zijn om de belastinggrondslag te verminderen114 Lidstaten hebben de optie om bepaalde financiële ondernemingen uit te zonderen van de beperking. Op deze wijze gaat de EC mee in het BEPS voorstel waar banken en verzekeringsondernemingen vrijgesteld worden. Volgens art. 4, lid 7 van de anti-BEPS-richtlijn is het niet een probleem als de financiële onderneming deel is van een concern.
Uit lid 8 van art. 4 van de anti-BEPS-richtlijn volgt dat voor toepassing van de beperking lichamen uit concerns dezelfde financiële verslaggeving dienen te hanteren. Zo worden waarderingsverschillen uitgesloten.
113
Art. 4, lid 5 onderdeel b sub i en ii van de anti-ontgaansrichtlijn 114
34 3.3
Deelconclusie
In navolging van het eerste hoofdstuk waar de nationale renteaftrekbeperkingen zijn behandeld. Zijn in hoofdstuk 3 de twee maatregelen, om grondslaguitholling te voorkomen afkomstig van de OESO en de EC, uitgewerkt. Door de behandeling van de twee maatregelen moet de volgende deelvraag worden beantwoord: Wat zijn de voorgestelde maatregelen van de OESO en de Europese Unie met betrekking
tot de renteaftrekbeperkingen?
De introductie van het BEPS-project van de OESO heeft veroorzaakt dat de vraag om
renteaftrekbeperkingen en maatregelen om grondslaguitholling te voorkomen, gestegen is. Van de 15 actiepunten behandelt actiepunt 4 de renteaftrekbeperkingen en hoe grondslaguitholling door middel van rentebetalingen tegengegaan dient te worden. In het rapport wordt de best practice approach uiteengezet. Overheden die meegaan in het voorstel krijgen de optie om de volgende regelingen toe te voegen aan de wetgeving: een drempel; voorwaarts en achterwaartse verrekening toe te passen voor de rentecapaciteit en de renteaftrekbeperking en de laatste regeling is de group ratio rule. De fixed ratio
rule zorgt dat een bepaald percentage van de EBITDA van de belastingplichtige aftrekbaar is. Stijgen
de rentekosten boven deze maatstaf in combinatie met de drempel dan volgt een beperking. Het percentage wordt gesteld tussen de 10% en 30%.
De OESO heeft ruimte gelaten voor specifieke renteaftrekbeperkingen. In het rapport komt naar voren dat de lidstaten ‘targeted rules’ moeten implementeren als er sprake is van grondslaguitholling en de voorgestelde beperking niet effectief is. Er is ruimte voor specifieke beperkingen aangezien de OESO benadrukt dat het actieplan grondslaguitholling niet volledig voorkomt en specifieke
renteaftrekbeperkingen nodig zijn om overige gevallen van grondslaguitholling tegen te gaan. De EC heeft een voorstel tot een richtlijn in 2015 opgesteld. De richtlijn is recentelijk in 2016 op 25 mei aangepast. De voorzitter benadrukt dat de richtlijn naar zijn mening niet meer aangepast dient te worden als gevolg van de laatste wijzigingen. Door de laatste wijzigingen is de richtlijn
gelijkgetrokken met het BEPS-project. Vervolgens is de richtlijn aangenomen op 21 juni 2016. Door de toevoeging van de equity escape is de beperking niet op alle belastingplichtigen van toepassing. Als de belastingplichtige in verhouding meer eigen vermogen bezit als het concern dan wordt de rente volledig in aftrek gebracht bij de belastingplichtige. Wordt duidelijk in de toekomst dat de escape misbruikt wordt dan dient deze aangepast te worden.
Tot slot moet opgemerkt worden dat het grootste verschil van beide maatregelen van de OESO en de EC is de uitvoerbaarheid. Aangezien de richtlijn van de EC is aangenomen dient Nederland en andere lidstaten van de EU, de richtlijn toe te passen op de nationale wetgeving. Landen die instemmen om het BEPS-project te volgen zijn nergens aangebonden.
35 4
Veranderingen en invloed op de Nederlandse fiscale wetgeving
In de voorgaande hoofdstukken zijn de Nederlandse renteaftrekbeperkingen behandeld en vervolgens de maatregelen die de OESO en de EC hebben gepubliceerd, uitgewerkt. Er is duidelijk geworden dat Nederland de voorkeur heeft voor specifieke renteaftrekbeperkingen terwijl de internationalemaatregelen een generieke werking heeft. Aangezien de anti-BEPS-richtlijn van de EC is aangenomen, dient er onderzocht te worden wat dan de consequenties zijn voor de Nederlandse wetgeving? Allereerst wordt in dit hoofdstuk de alternatieven voor de renteaftrekbeperkingen
uitgewerkt. In België en Duitsland zijn de vermogensaftrek en de earningsstrippingregeling ingevoerd. Er wordt behandeld wat de voor- en nadelen zijn van de bestaande regelingen. Daarna wordt de waardering van de Nederlandse overheid naar de veranderingen door het BEPS-project behandeld. Vervolgens wordt er onderzocht of er aanpassingen nodig zijn bij de huidige, specifieke
renteaftrekbeperkingen of zijn er renteaftrekbeperkingen die overbodig zijn geworden door de invoering van de Europese richtlijn. Afsluitend wordt een samenvatting gegeven en een antwoord op de volgende deelvraag: In hoeverre is Nederland gebaat bij de hervorming van de
renteaftrekbeperkingen, zijn er alternatieven en waar ligt ruimte voor verbetering?