Ondernemen of beleggen in onroerende zaken
Naam Alper Tamer
Studentnummer 11156627
Mastertrack Belastingrecht
Begeleider M. de Vlugt
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding p.4
1.2 Probleemstelling p.5
1.3 Opzet p.5
Hoofdstuk 2 Bronvoorwaarden en winst uit onderneming
2.1 Inleiding p.7
2.2 Bron van inkomen p.7
2.3 rangorderegel p.13
2.4 Winst uit onderneming, de ondernemer en medegerechtigdheid p.13
2.4.1 De onderneming p.14
2.4.2 Discussiepunten criteria voor het ondernemingsbegrip p.15 2.5 Afbakening winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden p.17
2.6 Heffing en tarief p.19
Hoofdstuk 3 Ondernemen Vs. Beleggen in vastgoed
3.1 Inleiding p.21
3.2 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in relatie tot artikel 3.2 Wet
Inkomstenbelasting 2001 p.22
3.3 Theoretisch kader p.23
3.4 analyse jurisprudentie normaal en meer dan normaal vermogensbeheer
bij exploitatie van vastgoed p.26
3.4.1 Meer dan normaal vermogensbeheer bij exploitatie van
onroerende zaken p.27
3.4.2 Normaal vermogensbeheer bij exploitatie van onroerende zaken p.33
3.4.3 lijn in de jurisprudentie p.35
3.5 Mogelijke oplossingen om onduidelijkheid te voorkomen p.37
3.5.1 Omstandighedencatalogus p.38
Hoofdstuk 4 Box 3 en de vermogensrendementsheffing
4.1 Inleiding p.46
4.2 De rendementsgrondslag p.48
4.3 Onroerende zaken in box 3 p.48 4.4 Heffing en tarief p.49 Hoofdstuk 5 Conclusie 5.1 Conclusie p.51 5.2 Aanbevelingen p.54 Bronnenlijst Boeken p.55 Artikelen p.56 Kamerstukken p.57 Jurisprudentie p.57
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding
Door de historisch lage rente wordt de burger die veel spaargeld heeft tegenwoordig hard geraakt. Deze is anno 2016 tot onder de 1 procent gedaald. Naast een zeer lage rente hebben we ook nog te maken met inflatie en box 3-heffing waardoor het vermogen van een particulier als het ware langzamerhand als boter in de zon smelt.
Het is geen verrassing meer te noemen dat steeds meer Nederlanders een alternatief zoeken in het benutten van onder andere hun spaartegoeden. Een mogelijkheid om deze spaartegoeden weer enigszins rendabel te maken is het investeren in vastgoed. Hierbij kan gedacht worden aan het aanschaffen van onroerende zaken om deze vervolgens te verhuren.
Onroerende zaken kunnen belast worden tegen het gunstige tarief van box 3 maar ook tegen het progressieve tarief van box 1. Doet zich het geval voor dat vastgoed wordt belast in box 1 zal er in de meeste gevallen meer belasting betaald worden dan het tarief van box 3. Een belegger betaalt ‘slechts’ 30% belasting over het fictieve rendement als er sprake is van normaal vermogensbeheer. Wordt het normale vermogensbeheer overstegen kan een belastingplichtige te maken krijgen met het progressieve box 1 tarief.
Voor de belastingplichtige is van belang te weten hoe beleggingen in onroerend goed wordt gekwalificeerd. Immers is de belastingdruk in box 1 vele malen groter dan de belastingdruk waarmee een belastingplichtige mee te maken heeft als de onroerende zaken in box 3 gekwalificeerd worden. De fiscale kwalificatie ervan heeft dan ook grote invloed op het rendement. Het rendement zal lager zijn als er meer belasting moet worden afgedragen aan de fiscus.
Vaak is het wel duidelijk in welke box de belegging in de heffing moet worden betrokken. In box 1 kan sprake zijn van winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden. Is een investering niet toe te rekenen aan de genoemde bronnen in box 1 zal deze behoren tot de rendementsgrondslag van box 3.
Toch bestaan er in de praktijk en met name in de jurisprudentie genoeg gevallen waarin de afgrenzing aanleiding tot discussie geeft. Een punt van discussie is of een belastingplichtige met het verhuren van vastgoed een onderneming drijft, normaal actief vermogensbeheer te buiten gaat en hij niet in box 3, maar in box 1 zou moeten worden belast.
Een zeer actueel thema is of vennootschappen die vastgoed verhuren een onderneming drijven in de zin van de Wet Inkomstenbelasting 2001. De mogelijke kwalificatie ervan heeft niet alleen gevolgen voor exploitanten van vastgoed in de inkomstenbelasting maar ook of er gebruik kan worden gemaakt van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten die de Successiewet 1956 biedt.
Nader wordt onder andere toegelicht op grond van welke criteria kan worden gesteld of vastgoedexploitatie wordt belast als inkomsten uit een onderneming.
Duidelijk zal worden dat het begrip ‘normaal vermogensbeheer’ hierbij een beslissende rol toekomt.
Om een voorbeeld te geven zal er bij projectontwikkeling duidelijk zijn dat de activiteiten onder het ondernemingsbegrip vallen. Bij verhuur van vastgoed ligt dit anders. Of de onroerende zaak in geval van verhuur in box 1 of in box 3 valt is in de praktijk niet altijd makkelijk te beantwoorden.
Bij het kwalificatievraagstuk binnen box 1 is ook van belang of de belastingplichtige een incidenteel voordeel nastreeft of als oogmerk heeft om duurzaam voordeel te behalen met de onroerende zaak. Het duurzaamheidsvereiste is namelijk een voorwaarde die alleen geldt voor de winst uit onderneming.
1.2 Probleemstelling
De onduidelijkheid die mogelijkerwijs bij de belastingplichtige zou kunnen ontstaan in welke box een onroerende zaak zou moeten worden belast heeft geleid tot de volgende
probleemstelling:
Waar ligt de grens tussen ondernemen in box 1 en beleggen in box 3 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 voor de investeerder in vastgoed?
1.3 Opzet
In deze scriptie komt, zoals bij de probleemstelling aangegeven is, aan bod hoe en op welke manier de investeringen in vastgoed in de Wet Inkomstenbelasting 2001 wordt
gekwalificeerd.
In hoofdstuk 2 zal eerst aandacht worden besteed aan de algemene bronvoorwaarden en de bron winst uit onderneming. Vastgoed kan in box 1 onder het bereik komen van de bronnen
winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden. De verschillen tussen deze twee bronnen zal worden toegelicht.
In hoofdstuk 3 wordt aandacht besteed aan de exploitatie van vastgoed. Met het exploiteren van vastgoed kan een materiële onderneming worden gedreven of deze kan behoren tot de rendementsgrondslag van box 3. Bij verhuur van vastgoed kan er discussie met de fiscus ontstaan of hiermee een materiële onderneming wordt gedreven. In de meeste gevallen zal een belastingplichtige zo min mogelijk belasting willen betalen terwijl de fiscus ten doel heeft om zoveel mogelijk inkomsten voor de staat te genereren. Het begrip normaal vermogensbeheer vervult hierbij een bepalende rol zoals duidelijk zal worden.
In hoofdstuk 4 komt summier box 3 aan bod. Als vastgoed niet behoort tot box 1 zal deze toebehoren aan box 3.
Hoofdstuk 5 zal bestaan uit een conclusie en bevindingen die gedaan zijn tijdens het onderzoek. Getracht wordt om hier een grens te schetsen wanneer een investering in box 1 dan wel in box 3 valt.
Hoofdstuk 2 Bronvoorwaarden en winst uit onderneming
2.1 Inleiding
Soms kan er twijfel bestaan of de onroerende zaken in box 1 dan wel in box 3 thuishoren. Er bestaat dan onduidelijkheid over de kwalificatie van de onroerende zaak in de Wet
Inkomstenbelasting 2001. Voor de particuliere belegger moet eerst worden nagelopen of de onroerende zaak in box 1 valt onder de bron winst uit onderneming of de bron resultaat uit overige werkzaamheden. De rangorderegel van artikel 2.14 Wet Inkomstenbelasting 2001 komt hierbij een rol toe. In de inleiding is reeds aan bod gekomen dat het
kwalificatievraagstuk voor de inkomstenbelasting van belang is voor het te behalen rendement aangezien een belastingplichtige in box 1 belast wordt tegen het progressieve tarief en in box 3 effectief slechts 1,2% belasting moet afdragen over (in de meeste gevallen) de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak.
Dit hoofdstuk zullen de algemene bronvoorwaarden en de bron winst uit onderneming behandeld worden. Aan bod zal onder andere komen de winst uit onderneming, het
ondernemersbegrip en de criteria die gelden voor de onderneming zelve. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een paragraaf waarin het verschil ligt tussen de bronnen winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden.
2.2 bron van inkomen
Voordat de bronnen in box 1 aan bod komen waar vastgoed onder zou kunnen vallen moet er eerst worden beoordeeld of er wel sprake is van een bron van inkomen. Aan het etiketteren van vermogensbestanddelen wordt niet toegekomen als er een bron van inkomen ontbreekt en zal het voordeel dat is gerealiseerd niet in de heffing van box 1 worden betrokken. Er is sprake van een bron van inkomen indien1:
1 Essers en Van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting 2014, Kluwer: Deventer, p. 112.
1. De belastingplichtige met zijn economische activiteit deelneemt aan het economische verkeer;
2. Met de activiteit voordeel is beoogd;
3. Dit voordeel ook redelijkerwijs objectief te verwachten is.
Pas als voldaan is aan de bronvoorwaarden heeft een opbrengst een inkomenskarakter. Voordat belastingheffing voor onroerende zaken in box 1 plaats kan vinden zal ook aan de bijzondere bronvoorwaarden die gelding hebben voor de bronnen winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden moeten worden voldaan. Voor de winst uit onderneming geldt de bijzondere voorwaarde dat er ‘een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid’ aanwezig moet zijn. Voor de bron resultaat uit overige werkzaamheden dient er ‘arbeid’ te zijn verricht.2
Deelname aan het economische verkeer
De eerste bronvereiste waaraan moet zijn voldaan is deelname aan het economische verkeer. De eis dat de werkzaamheid zich in het economische verkeer moet afspelen is bedoeld om in de privésfeer gelegen activiteiten buiten het inkomensbegrip van box 1 te houden. Deelname aan het economische verkeer is niet in de wet terug te vinden, maar wordt in het algemeen aanvaard als een vereiste.3 De voordelen die volgen uit een gezamenlijk gevoerde
huishouding of de huishoudelijke arbeid binnen gezinsverband worden buiten het inkomensbegrip geplaatst.4
Het gebruik maken van persoonlijke capaciteiten vormt ook geen fiscaal inkomen. Als een belanghebbende bijvoorbeeld een woning bouwt en zelfbewoning is het oogmerk, dan wordt de privésfeer niet verlaten.5 Is na voltooiing van de woning het oogmerk van verkoop
aanwezig, is er voldaan aan het vereiste van deelname aan het economische verkeer.6 Ook als
de kapper het haar van zijn kinderen knipt zal er niet worden deelgenomen aan het economische verkeer.
De bronvoorwaarde deelname aan het economische verkeer is zeer casuïstisch van aard. Uit de feiten en omstandigheden moet blijken of hieraan is voldaan. In HR 19 april 1978, nr. 18 2 Boer, ‘Bron van inkomen. Een onderzoek naar de invulling van het bronbegrip door de Hoge Raad’, NTFR 2015/759.
3 Niessen, ‘Algemene en bijzondere bronkenmerken’, WFR 1997/6227. 4 HR 15 juni 1960, nr. 14 292, BNB 1960/200.
5 HR 19 april 1978, nr. 18 805, BNB 1978/132.
805, BNB 1978/132 is geoordeeld dat er geen sprake was van deelname aan het economische verkeer. Twee zwagers, die allebei werkzaam waren in de bouw en allebei een ander
expertisegebied hadden, hielpen elkaar met het construeren van twee huizen die bestemd waren voor zelfbewoning.
Een laatste voorbeeld is de uitspraak van het Hof Arnhem van 11 september 2007.7 In deze
zaak oordeelde het hof dat in geval een werkgever alles bleef regelen voor de ex-werknemer er geen sprake was van deelname aan het economische verkeer.
Voordeel beogen en voordeel verwachten
De eis dat een belastingplichtige voordeel dient te beogen met de verrichte activiteiten en dat de voordelen die redelijkerwijs te verwachten zijn, is met name in de literatuur en
jurisprudentie een hels punt van discussie geweest.
De voorwaarden voordeel beogen en voordeel verwachten worden vaak in één adem genoemd.8 Toch zijn het twee aparte voorwaarden die allebei vervuld moeten worden en
dienen om tot de hobbysfeer behorende activiteiten, zoals liefhebberij en vriendendiensten, te scheiden van de tot de inkomenssfeer behorende activiteiten. Het arrest van de HR van 25 januari 1933 kan ter illustratie dienen voor de voorwaarde voordeel beogen.9 In dit arrest werd
een tip aan een familielid gegeven waarbij geen beloning werd verwacht. Later kreeg belanghebbende toch een beloning en de HR besliste dat met het geven van de tip niet was voldaan aan dit criterium. Aangezien de wil van de belastingplichtige bepalend is bij deze voorwaarde heeft deze een subjectief karakter. Echter is aan het realiseren van voordelen door de HR een objectieve dimensie gegeven.10 Het arrest dat hierbij de aandacht verdient is het
medische proefpersonen-arrest.11 De HR kwam tot oordeel dat voordelen uit in het medische
verkeer verrichte diensten belast zijn. Of er voordeel werd beoogd of verwacht is niet doorslaggevend.
Lange tijd bestond er onduidelijkheid over de vraag hoe de HR de twee bronvoorwaarden toetste.12 Freudenthal heeft de uitspraken van de HR op een overzichtelijke wijze in kaart
gebracht. Bij toetsing aan de beide bronvoorwaarden maakt de HR onderscheid tussen 7 Hof Arnhem 11 september 2007, nr. 06/00173, NTFR 2007/1856.
8 Boer, ‘Bron van inkomen. Een onderzoek naar de invulling van het bronbegrip door de Hoge Raad’, NTFR 2015/759.
9 HR 25 januari 1933, B. 5365.
10 Lubbers en Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, Kluwer: Deventer 2014, p.8. 11 HR 3 oktober 1990, nr. 26 142, BNB 1990/329.
diensten en vermogenstransacties.13
In het nasi-bamirecepten-arrest14 zette de HR de leer uit het medische proefpersonen-arrest
voort en gaf aan in welke gevallen de voorwaarden voordeel beogen en voordeel verwachten van belang zijn:
Ten eerste waar het om de afgrenzing van activiteiten die, als voorzienbaar blijvend
verliesgevend, in de sfeer, van de besteding van inkomen moeten worden geplaatst. Ook van belang zijn deze voorwaarden bij de afbakening van belaste transacties in de vermogenssfeer tegenover louter speculatieve transacties en tenslotte in de gevallen waarin diensten of
werkzaamheden in het economische verkeer zijn verricht doordat de belastingplichtige buiten de gezinssfeer is getreden, maar de gerealiseerde voordelen niet tot het inkomen behoren. Dit komt doordat zij volgens de HR in de persoonlijke sfeer liggen.15
De laatste arresten die de aandacht verdienen zijn de piramidespelen-arresten.16 In deze
arresten kwam de HR tot de oplossing dat ook ingeval een dienst is verricht waarmee een positief resultaat is behaald, er getoetst moet worden of er sprake is van een voorzienbaar blijvend verliesgevende activiteit. Als dat het geval is heeft dat ten gevolge dat de
belastingplichtige een voordeel heeft gerealiseerd dat als ‘gelukje’ dient te worden beschouwd en zodoende niet thuishoort in het inkomensbegrip van box 1.17 Het lag niet in de lijn der
verwachting dat er voordeel gerealiseerd zou worden. Zoals eerder aangegeven is er in de literatuur een discussie geweest over de vraag hoe de HR is omgegaan ten opzichte van de leer zoals die sinds de eerder genoemde medische-proefpersonenarrest gelding had. Boxem is de mening toebedeeld dat de HR na deze arresten hier anders mee omgaat omdat ook in winstgevende situaties de voordeelsverwachtingstoets weer gelding heeft gekregen.18 Deze
toets leek na het medisch-proefpersonenarrest te zijn verdwenen. Freudenthal is echter van
13 Af te leiden uit HR 19 september 1990, nr. 26 770, BNB 1990/320 en HR 14 april 1993, nr. 28847, BNB 1993/203.
14 HR 14 april 1993, nr. 28 847, BNB 1993/203.
15 Boer, ‘Bron van inkomen. Een onderzoek naar de invulling van het bronbegrip door de Hoge Raad’, NTFR 2015/759.
16 HR 1 februari 2002, nr. 36238, NTFR 2002/220 met commentaar Van de Merwe, HR 1 februari 2002, nr. 36668, NTFR 2002/221 met commentaar Van de Merwe en HR 1 februari 2002, nr. 35848, NTFR 2002/222 commentaar Van de Merwe.
17 Boer en Van Der Slik, NDFR-commentaar bij artikel 3.90 Wet Inkomstenbelasting 2001, belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden, 5.3 voordeel beogen/voordeel verwachten – functie van de beide bronvoorwaarden, www.ndfr.nl.
18 Boxem, ‘Van aanloopkosten, haastige wetgeving en de kans op voordeel’, WFR 2002/6472.
mening dat er geen sprake is van een ommezwaai. Hij zegt dat uit de piramidespelen-arresten slechts de term voorzienbaar blijvend verliesgevende activiteiten invullen heeft gekregen.19
Uit de hiervoor behandelde jurisprudentie kan de conclusie worden getrokken dat de bronvoorwaarden voordeel beogen en voordeel verwachten bij diensten en
vermogenstransacties een verschillende invulling krijgen. Heeft een activiteit tot een positief resultaat geleid dan spelen de voorwaarden voordeel verwachten en voordeel beogen geen rol. In beginsel is het gerealiseerde voordeel belast. Als enige uitzondering geldt hier dat de geleverde dienst naar zijn aard als voorzienbaar blijvend verliesgevend is bestempeld. Bij een negatief resultaat krijgen de eerder genoemde voorwaarden wel een rol. De voorwaarden voordeel beogen en voordeel verwachten dienen de gevallen van inkomensbesteding te scheiden van reële, maar mislukte pogingen tot inkomensverwerving.20
Bij vermogenstransacties spelen de voorwaarden altijd een rol. Of een positief of negatief resultaat is behaald is niet van belang. De beide voorwaarden hebben ten doel om de speculatieve vermogenstransacties niet in het inkomensbegrip te zetten. Als met een
vermogenstransactie voordeel wordt beoogd en verwacht, dan is dit voordeel beïnvloedbaar en verliest de transactie zijn speculatieve karakter. Het gevolg is dat deze transactie in de inkomenssfeer terecht komt. Ook als er met de vermogenstransactie een negatief resultaat wordt behaald, spelen de voorwaarden nog steeds een rol. Een negatief resultaat is slechts aftrekbaar als de vermogenstransactie als niet-speculatief kan worden bestempeld. Ook hebben de bronvoorwaarden de rol om voorzienbaar blijvend verliesgevende activiteiten buiten het inkomensbegrip te houden.21
Eerder is vermeld dat de HR bij toetsing aan de bronvoorwaarden meer waarde toekent aan objectieve elementen. Aan de hand van feiten en omstandigheden moet worden beoordeeld of is voldaan aan de bronvoorwaarden. Dit is niet anders bij de voordeelsverwachting die een belastingplichtige heeft. In het arrest van de HR van 17 januari 199622 had een huisarts veel
geld geïnvesteerd in het ontwikkelen van een speciale boot. Deze boot werd ook
tentoongesteld en de huisarts was actief op zoek naar potentiële klanten. Echter had hij nog geen boot verkocht. Het Hof Arnhem kwam tot het oordeel dat met betrekking tot deze activiteiten het niet in de lijn der verwachting lag dat in de toekomst positieve resultaten 19 Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, 2012, p. 46.
20 Boer en Van Der Slik, NDFR-commentaar bij artikel 3.90 Wet Inkomstenbelasting 2001, belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden, 5.3 voordeel beogen/voordeel verwachten – functie van de beide bronvoorwaarden, www.ndfr.nl.
21 HR 8 juli 1997, nr. 32 309, BNB 1997/314 en HR 10 december 2010, nr. 08/04251, LJN BO6792.
zouden worden behaald. Verliezen uit de verrichte activiteiten konden dan ook niet in aftrek worden gebracht. De HR heeft het oordeel van het hof ongewijzigd gelaten.
Arbeidsvereiste
Het verrichten van arbeid is ook een eis waaraan voldaan moet worden wil een investering in vastgoed gekwalificeerd worden als winst uit onderneming of resultaat uit overige
werkzaamheden. Wat er onder arbeid, ofwel een werkzaamheid wordt verstaan, is niet in de wet terug te vinden.
Er wordt niet altijd consequent omgegaan met het arbeidsvereiste. In de oudere jurisprudentie zijn er tal van voorbeelden te vinden waarin onvoldoende arbeid aanwezig werd geacht om tot belastbaarheid van het voordeel te komen23, maar ook zijn er arresten waarin zeer bescheiden
inspanningen al voldoende werden geacht om aan dit vereiste te voldoen.24 Freudenthal
onderscheidt dan ook twee elementen in de vereiste arbeid, namelijk het kwalitatieve en het kwantitatieve element. Volgens hem heeft het kwantitatieve element van de arbeid betrekking op de hoeveelheid handelingen die worden verricht, of de mate van inspanning die door de belastingplichtige moet worden geleverd om het resultaat te verwezenlijken.25 Hier valt de
arbeid in de traditionele zin van het woord eronder, zoals het zelf verbouwen van een woning die door een particulier is aangekocht om er voordeel mee te behalen. Het kwalitatieve element van de arbeid heeft betrekking op de mate van deskundigheid, ervaring en relaties die een particulier heeft. De twee genoemde elementen vullen elkaar aan en zijn als
complementair te beschouwen. Naarmate de arbeid in kwalitatief opzicht hoogwaardiger is, zal de kwantiteit die vereist is beperkter zijn. Een voorbeeld dat hier genoemd kan worden is het aankopen van onroerend goed tegen marktwaarde om met de doorverkoop een relatief hoog rendement te behalen.26 Kwantitatieve arbeid wordt hier zo goed als niet verricht, maar
de verrichte kwalitatieve arbeid is bepalend om aan dit vereiste te voldoen. Uit de
jurisprudentie blijkt dat snel aan het arbeidsvereiste is voldaan, zoals het omwisselen van vliegtickets in het arrest HR 30 september 1998, nr. 33 707, BNB 1999/17.
Bovendien geldt dat niet alleen verrichte arbeid door de belastingplichtige zelf in aanmerking wordt genomen. Ook arbeid verricht door derden kan aan de belastingplichtige worden toegerekend. Een voorbeeld uit de jurisprudentie is het arrest van het Hof Arnhem van 20
23 HR 8 februari 1961, nr. 14 457, BNB 1961/92 en Hof ‘s-Gravenhage 28 juli 1961, nr. 55/1961, BNB 1962/133.
24 HR 23 december 1981, nr. 20 904, BNB 1982/155.
25 Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, Kluwer: Deventer 2012, p. 19. 26 HR 5 februari 1964, nr. 15 143, BNB 1964/82.
december 2002, nr. 00/01492, NTFR 2003/303. Hierin liet een belanghebbende woningen bouwen waarbij gebruik werd gemaakt van de diensten van een aannemer en een architect. 2.3 Rangorderegel
De rangorderegel is terug te vinden in artikel 2.14 Wet Inkomstenbelasting 2001. Dit artikel is van belang voor de kwalificatie van onroerende zaken in de Wet Inkomstenbelasting 2001 en zegt dat ‘indien een voordeel op grond van meer dan een hoofdstuk, afdeling of paragraaf als
bestanddeel, al dan niet vrijgesteld, van een van de belastbare inkomens zou kunnen worden aangemerkt, wordt het voordeel uitsluitend op grond van het eerste opgenomen hoofdstuk of als eerste opgenomen afdeling of paragraaf aangemerkt als bestanddeel van het
desbetreffende inkomen’.
Denkbaar is dat meerdere wettelijke bepalingen en bronnen van toepassing kunnen zijn voor een onroerende zaak. Als een belastingplichtige zich bezighoudt met de exploitatie van vastgoed, bepaalt de rangorderegel dat voor de inkomstenbelastingheffing eerst moet worden vastgesteld of de verrichte activiteiten vallen onder de bron winst uit onderneming in box 1. Is hier geen sprake van, dan zal vervolgens beoordeeld moeten worden of er sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden. Is er ook geen sprake van de bron resultaat uit overige werkzaamheden zal de onroerende zaak behoren tot de vermogensrendementsheffing van box 3.
2.4 Winst uit onderneming, de ondernemer en medegerechtigdheid
Een omschrijving van winst uit onderneming is terug te vinden in artikel 3.2 Wet
Inkomstenbelasting 2001. Dit artikel zegt dat onder belastbare winst uit onderneming wordt begrepen het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit één of meerdere ondernemingen verminderd met de ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Het begrip ondernemer staat slechts twee artikelen verder en onder de genoemde term wordt verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.27 Voor rekening komen van de ondernemer betekent in dit verband dat de
voordelen die zijn behaald door het drijven van een onderneming moeten zijn genoten door de ondernemer zelf. Als de behaalde voordelen bestemd zijn voor een ander is niet voldaan aan 27 Artikel 3.4 Wet Inkomstenbelasting 2001.
deze eis.28 Een volgende conditie die terug te lezen is in artikel 3.4 Wet Inkomstenbelasting
2001 is dat de ondernemer rechtstreeks verbonden moet zijn voor verbintenissen die voor de onderneming zijn aangegaan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de belastingplichtige
tegenover zakelijke schuldeisers hoofdelijk aansprakelijk moet zijn voor de mogelijke schulden. 29 Deze conditie heef tot gevolg dat medegerechtigden en commanditair vennoten
niet als ondernemers zijn te kwalificeren. Ze zijn niet hoofdelijk aansprakelijk voor de
schulden van de onderneming en zijn ook geen ondernemers voor de Wet Inkomstenbelasting 2001. De consequentie dat bijvoorbeeld een commanditair vennoot geen ondernemer is dat er geen gebruik kan worden gemaakt van de volledige ondernemingsfaciliteiten die de Wet Inkomstenbelasting een ondernemer wel biedt.30 Voor de ondernemer gelden de broncriteria
die in paragraaf 2.2 zijn behandeld. Een belastingplichtige is geen ondernemer indien hij niet redelijkerwijs aannemelijk kan maken dat voordeel viel te verwachten.31
2.4.1 De onderneming
Een omschrijving van winst uit onderneming32 en de ondernemer33 is opgenomen in de Wet
Inkomstenbelasting 2001. Hetzelfde is niet te zeggen over het begrip onderneming. Hiervoor moet aansluiting worden gezocht in de jurisprudentie omdat de wetgever ervoor heeft
gekomen om dit begrip niet expliciet in de wet op te nemen maar deze tot ontwikkeling te laten komen in de jurisprudentie.34 Uit de jurisprudentie blijkt dat een onderneming een
duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is waarmee wordt beoogd door deelneming aan het economische met het oogmerk om winst te behalen.35 Voor de uitlegging van het begrip
onderneming is aansluiting gezocht bij de in de bedrijfseconomie gebruikelijke omschrijving. Opvallend is dat bij nader bestudering van de jurisprudentie het oogmerk om winst te behalen
28 Rechtbank Breda 11 februari 2008, nr. AWB 06/3247, V-N 2008/31.4. 29 Kamerstukken II 1998/99, 26 277, nr.3, p. 97-98.
30 Er kan geen gebruik worden gemaakt van de ondernemersaftrek conform artikel 3.74 Wet Inkomstenbelasting 2001 (gezamenlijke bedrag van zelfstandigenaftrek, aftrek speur- en ontwikkelingswerk, de meewerkaftrek en de stakingsaftrek).
31 HR 3 oktober 2008, nr. 43 951, NTFR 2008/1919. 32 Artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001.
33 Artikel 3.4 Wet Inkomstenbelasting 2001. 34 Kamerstukken II 1998/99, 26277, nr.3, p. 92-93.
35 Zie o.a. HR 7 oktober 1981, nr. 20 733, BNB 1981/299 en Hof Amsterdam 27 november 1991, nr. 90/4461, FED 1992/66.
niet van doorslaggevend belang is.36 Wordt er winst behaald dan wordt aan het
oogmerkvereiste voldaan.
Het Hof Amsterdam heeft in het arrest van 16 januari 199837 bepaalde criteria uiteengezet
waaraan voldaan moet worden wil er sprake zijn van een onderneming. Enkele criteria die van belang zijn om van een onderneming te kunnen spreken zijn de duurzaamheid van de
organisatie, het continuïteitsstreven, grootte van de brutobaten, de voordeelsverwachting, het ondernemersrisico, de bekendheid naar buiten toe, het aantal opdrachtgevers, omvang van de werkzaamheden en de grootte van de gedane investeringen. Niet aan alle genoemde punten moet voldaan worden, cohesie tussen deze bepaalt of er kan worden gesproken van een onderneming.
Een voorbeeld waarin de HR tot het oordeel komt dat er sprake is van het drijven van een onderneming is het arrest van 1 december 1971.38 Belastingplichtige heeft in deze zaak 23
verwaarloosde huizen gekocht. De objecten heeft hij laten renoveren en na afronden van de werkzaamheden zijn de huizen verhuurd. De huizen zijn door middel van hypothecaire leningen gekocht en renovatiewerkzaamheden aan de panden zijn voornamelijk door derden verricht.
2.4.2 Discussiepunten criteria voor het ondernemingsbegrip
Om te bepalen of een activiteit als winst uit onderneming dient te worden gekwalificeerd dient volgens de HR39 gelet te worden op de in paragraaf 2.4.1 genoemde criteria. De criteria
waar veel discussie over wordt gevoerd of wel gesproken kan worden van het ondernemingsbegrip zal in deze paragraaf aan bod komen.
Aantal opdrachtgevers
Bij de kwalificatie of er sprake is van een onderneming kan het aantal opdrachtgevers tot onenigheid lijden. In het arrest van 6 december 199440 heeft belanghebbende slechts één
opdrachtgever. Uit de feiten en omstandigheden blijkt geenszins dat de betreffende vof van plan is om het aantal opdrachtgevers uit te breiden. Het hof is ook tot oordeel gekomen dat er geen sprake was van het drijven van een onderneming.
36 Zie o.a. HR 27 februari 2009, nr. 07/11414, V-N 2009/18.27. 37 Hof Amsterdam 16 januari 1998, nr. 96/5387, V-N 1998/20.10. 38 HR 1 december 1971, nr. 16 617, BNB 1972/171.
39 HR 21 april 1993, nr. 28 189, V-N 1993/1507.
Echter wil het hebben van slechts één opdrachtgever niet zeggen dat er nooit sprake kan zijn van het drijven van een onderneming. In een arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 28 mei 198641 had belanghebbende ook slechts één opdrachtgever. Belastingplichtige was in bezit
van een tanker die werd gebruikt om voor een melkfabriek melk van de boeren op te halen. Het hof kwam tot de conclusie dat gezien de omvang van de investering en het feit dat de belastingplichtige een volle dagtaak heeft, er onvoldoende grond bestaat dat geen
onderneming wordt gedreven.
Het ondernemers- en debiteurenrisico
Een volgende criteria die bepalend kan zijn of een onderneming wordt gedreven c.q. resultaat uit overige werkzaamheden wordt genoten is het lopen van een ondernemers- en
debiteurenrisico. In het arrest van het hof Arnhem42 had een accountant voornamelijk diensten
geleverd aan één opdrachtgever. Er werden met betrekking tot de geleverde diensten geen positieve baten behaald en de verwachting was niet dat er in de toekomst positieve resultaten behaald zouden worden. Het vonnis luidde dat in dit geval dat er niet kon worden gesproken van het drijven van een onderneming, belastingplichtige liep immers geen debiteurenrisico. Als geen debiteurenrisico wordt gelopen wil dat per definitie niet zeggen dat er geen sprake kan zijn van het drijven van een onderneming. Dit blijkt onder andere uit HR 1 februari 1995, nr. 29 863, BNB 1995/80.
In HR 1 februari 1995 was er sprake dat belastingplichtige geen debiteurenrisico liep maar er wel sprake was van een ondernemersrisico zodat er wel degelijk sprake was van een
onderneming. Het aanwezig achten van een ondernemersrisico was bepalend voor de kwalificatie van het drijven van een onderneming zoals onder andere ook blijkt uit HR 26 januari 2007, nr. 42 519, BNB 2007/127.
Winstverwachting bij de onderneming
Is bij aanvang van de onderneming nog een geringe omzet behaald maar zijn er wel grote investeringen gedaan ten behoeve van de onderneming, hoeft de omstandigheid dat bij de opstartfase geringe omzet c.q. winst is behaald niet in de weg te staan de dat niet kan worden gesproken van het drijven van een onderneming.43
41 Hof ’s-Hertogenbosch 28 mei 1986, nr. 4896/1984, V-N 1986/2439. 42 Hof Arnhem 11 september 2002, nr. 01/1410, V-N 2003/6.14. 43 HR 4 mei 2012, nr. 11/02959, BNB 2012/206.
2.5 Afbakening winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden De afbakening tussen de bronnen wint uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden geschiedt door te toetsen of de verrichte activiteiten van een
belastingplichtige voldoen aan de strengere bronvereisten van de winst uit onderneming. Is hier niet aan voldaan kan op grond van de rangorderegel van artikel 2.14 Wet
Inkomstenbelasting 2001 kan nog sprake zijn van resultaat uit overige werkzaamheden. Het eerste criterium dat ik voor de afbakening van de genoemde bronnen onder de aandacht wil brengen is de aanwezigheid van kapitaal. Bij het ondernemingsbegrip is dit geen harde eis44 en zal dan ook geen rol spelen bij de afbakening ervan.
Het verrichten van arbeid is in tegenstelling tot de aanwezigheid van kapitaal wel een beslissende voorwaarde voor de twee bronnen. Uit de jurisprudentie blijkt dat er een onderscheid bestaat tussen de aard en de omvang van de arbeid die tot de kwalificatie van beide bronnen leidt. Binnen de onderneming moet de arbeid verricht zijn binnen een organisatie en moet er een samenhang bestaan tussen de verschillende activiteiten.45 Bij de
bron resultaat uit overige werkzaamheden geldt een minder strenge toets voor dit criterium. Deelname aan het maatschappelijk verkeer is een criterium dat gelding heeft voor beide bronnen. Het streven naar voordeel en de voordeelsverwachting die een onderneming of resultaatgenieter is voor beide van toepassing. Een verschil dat aanwezig is dat bij de bron winst uit onderneming de voordeelsverwachting aan zwaardere eisen moet voldoen.
Voordelen in kleinere omvang zal leiden dat niet wordt voldaan aan de voordeelsverwachting die past bij de bron winst uit onderneming en zal sneller resulteren dat er sprake is van
resultaat uit overige werkzaamheden.46
Het belangrijkste criterium dat voor de afbakening van beide bronnen wordt gebruikt is het duurzaamheidsvereiste aangezien dit vereiste alleen geldt bij de bron winst uit onderneming. Duurzaamheid kan worden omschreven als de subjectieve intentie van belastingplichtige om niet slechts incidenteel werkzaamheden te verrichten, maar te streven naar continuïteit.47 Van
Dijck was in 1976 al van mening dat ‘de grenslijn tussen andere arbeid en onderneming niet moet worden gezocht in de aard van de werkzaamheden, maar in het ontbreken van andere 44 HR 16 september 1992, nr. 27 830, BNB 1992/370.
45 Hof Amsterdam 24 juni 1971, nr. 22/71, BNB 1972/197. 46 Hof Amsterdam 24 juni 1971, nr. 22/71, BNB 1972/197. 47 HR 11 juli 2003, nr. 37 619, NTFR 2003/1193.
ondernemingskenmerken, zoals de duurzaamheid van de organisatie, van kapitaal en arbeid of in de onbelangrijkheid van de organisatie, zodat maatschappelijk niet kan worden gesproken van een onderneming’.48
Aangezien deze eis niet geldt voor de bron resultaat uit overige werkzaamheden zullen incidentele voordelen die door middel van het verrichten van arbeid zijn verkregen tot die bron kunnen worden gerekend.49
Duurzaamheid komt niet dezelfde betekenis toe als langdurig. Denkbaar is dat een activiteit die bij voorbaat gedurende een bepaalde periode zal worden verricht als het drijven van een onderneming kan worden gekwalificeerd. Hierbij kan gedacht worden aan een feest of een tentoonstelling. 50 Ook is mogelijk dat een belastingplichtige bij aanvang van zijn
economische activiteit een duurzame voortzetting had beoogd maar deze achteraf gezien niet haalbaar is gebleken door bijvoorbeeld onvoldoende vraag in de markt. In geval dat een belastingplichtige een duurzame voortzetting heeft beoogd is al voldaan aan dit vereiste.51
Een bekend voorbeeld uit de jurisprudentie waar het om het duurzaamheidsvereiste ging is het arrest van de HR op 5 december 1990.52 In dit arrest nam een kandidaat-notaris na overlijden
van een notaris, het notariskantoor waar voor een periode van ongeveer een jaar.
Belastingplichtige had de hoop om tot notaris benoemd te worden. Toch werd het kantoor overgedragen aan een ander. De HR oordeelde in dit arrest dat er niet voldaan was aan het duurzaamheidsvereiste aangezien belastingplichtige slechts de notaris waarnam, het
waarnemen een tijdelijk en kortstondig karakter heeft en niet gesproken kan worden van een zelfstandig uitgeoefend beroep.
De gedachtegang van de HR kan ik echter niet goed volgen. Weliswaar verricht de kandidaat-notaris vervangende arbeid maar liep bij het uitvoeren van zijn taken wel debiteurenrisico, gaf leiding op het kantoor, genereerde omzat en had de intentie om benoemd te worden tot notaris. Bovendien was de verrichtte arbeid niet anders dan de werkzaamheden van de
overleden notaris. Mijns inziens is voldaan aan alle vereisten van het ondernemingsbegrip. In deze context kan ik de beslissing van de HR in het arrest van 20 december 2000 niet
begrijpen.53 De omstandigheden waaronder arbeid is verricht is naar mijn mening niet geheel
anders.
48 Van Dijck, ‘Vermogensbeheer’, WFR 1976/5258.
49 Hof Arnhem 14 december 1982, nr. 1374/1979, BNB 1984/204. 50 Van Dijck, ‘Vermogensbeheer’, WFR 1976/5258.
51 HR 11 januari 1989, nr. 25 392, BNB 1989/63. 52 HR 5 december 1990, nr. 26 263, BNB 1991/38. 53 HR 20 december 2000, nr. 35 941, BNB 2001/88.
2.6 Heffing en tarief
Als eenmaal vast is komen te staan dat er sprake is van de bron winst uit onderneming zal vervolgens het belastbare inkomen vastgesteld moeten worden. Dit resultaat wordt belast naar het progressieve tarief van box 1.
Het winstregime is van toepassing op de bron winst uit onderneming. Op het bepaalde inkomen zal het tarief worden toegepast zoals deze is weergegeven in artikel 2.10 Wet Inkomstenbelasting 2001.
Artikel 2.10 Wet Inkomstenbelasting bestaat uit vier schijven met een oplopend tarief. Over de eerste en de tweede schijf wordt er bij de meeste (een directeur-grootaandeelhouder betaalt bijvoorbeeld geen premie volksverzekeringen) belastingplichtigen nog premieheffing
volksverzekeringen54 geïnd. Anno 2016 is het gecombineerde tarief voor de eerste en de
tweede schijf dan ook respectievelijk 36,55% en 40,40%. De derde schijf heeft een tarief van 40,40% en de laatste en schijf een tarief van 52%.
Winst uit een onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.55 De jaarwinst van een
onderneming wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik.56
Als er in een bepaald jaar een negatief resultaat is behaald met de activiteiten die de
onderneming verricht kan deze in beginsel met mogelijke positieve resultaten uit de overige categorieën uit artikel 3.1 Wet Inkomstenbelasting 2001 worden verrekend.57
Als er voldaan is aan het ondernemingsbegrip heeft de ondernemer het voordeel dat er gebruik kan worden gemaakt van de ondernemersfaciliteiten die de Wet Inkomstenbelasting biedt. Echter moet om een ondernemer om gebruik te maken van de for58,
zelfstandigenaftrek59, aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk60, meewerkaftrek61 en de
startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid62 voldoen aan het urencriterium van artikel 3.6 Wet
Inkomstenbelasting 2001. Het urencriterium geldt niet voor de stakingsaftrek van artikel 3.79 54 Tarief hiervan is 28,15%.
55 Artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001. 56 Artikel 3.25 Wet Inkomstenbelasting 2001. 57 Artikel 3.150 Wet Inkomstenbelasting 2001. 58 Artikel 3.67 lid 1 Wet Inkomstenbelasting 2001. 59 Artikel 3.76 lid 1 Wet Inkomstenbelasting 2001. 60 Artikel 3.77 lid 1 Wet Inkomstenbelasting 2001. 61 Artikel 3.78 lid 1 Wet Inkomstenbelasting 2001.
62 Artikel 3.78a Wet Inkomstenbelasting 2001, hiervoor geldt een verlaagd urencriterium van 800 uur.
Wet Inkomstenbelasting 2001 en de MKB-winstvrijstelling van artikel 3.79a Wet Inkomstenbelasting 2001.
Hoofdstuk 3 Ondernemen Vs. Beleggen in vastgoed
3.1 Inleiding
Een actuele discussie die nu gaande is of exploitatie en ontwikkeling van vastgoed een materiële onderneming vormt.
Tussen de Belastingdienst en belanghebbenden wordt in de praktijk hieromtrent dan ook regelmatig discussies gevoerd. De kwalificatie ervan is niet alleen relevant voor de heffing van inkomstenbelasting maar ook voor de toepassing van de doorschuifregelingen in de Wet Inkomstenbelasting 2001 bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956. Uit de
Successiewet 1956 blijkt dat alleen bij het drijven van een onderneming gebruik kan worden gemaakt van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit.63 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit is in het leven
geroepen om de continuïteit van de onderneming te waarborgen aangezien zonder het bestaan van de faciliteiten er liquide middelen aan de onderneming worden onttrokken.64
Alleen als er voldaan is aan het ondernemingsbegrip hoeft er niet direct afgerekend te worden over de claim die de fiscus op de belastingplichtige heeft. De jurisprudentie die hieromtrent de afgelopen jaren is verschenen heeft betrekking op de vraag of een BV die vastgoed verhuurt een onderneming drijft. De belastingplichtige werd tot voor kort steeds in het ongelijk gesteld. De hoven oordeelden steeds weer dat de werkzaamheden die verricht werden normaal zijn voor de verhuur van vastgoed. Er was sprake van normaal
vermogensbeheer en zodoende van beleggen. Te Niet is dan ook van mening dat het verschil tussen ondernemen en beleggen is gelegen in de invulling van het begrip normaal
vermogensbeheer. Ik sluit me hier volledig bij aan.
Overigens heeft de staatssecretaris in de parlementaire behandeling aangegeven dat verhuur van onroerende zaken niet leidt tot het drijven van een materiële onderneming.65
Echter zijn er recent arresten verschenen waarin de rechter oordeelde dat er sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer en of exploitatie van vastgoed een onderneming vormt. Rozendal merkt terecht op dat ook in de vpb-sfeer er een groot verschil bestaat tussen het ondernemen en beleggen in vastgoed. Zo kan de belastingdruk bij het verkrijgen van aandelen in een vennootschap krachtens schenking en vererving wel 40% bedragen als er sprake is van beleggingsvermogen terwijl er bij ondernemingsvermogen ongeveer 3,4% belasting is
63 Artikel 35b Successiewet 1956 jo. artikel 35c Successiewet 1956. 64 Kamerstukken II 2008/2009, 31930, nr.3, p.3.
verschuldigd.66
Bij de parlementaire behandeling van de wijziging van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten is aan de staatssecretaris gevraagd of hieromtrent duidelijkheid kan worden gegeven.67 Door de
staatssecretaris is aangegeven dat een concrete omschrijving niet mogelijk is. In dit hoofdstuk zal aan de hand van jurisprudentie behandeld worden onder welke omstandigheden de exploitatie van vastgoed een onderneming vormt. De essentie van dit hoofdstuk zal dan ook bestaan uit een omschrijving wat volgens de HR onder normaal vermogensbeheer valt. De grens tussen box 1 en box 3 wordt bepaald aan de hand van invulling van dit vage begrip. Invulling van dit begrip is vooral lastig bij verhuur van vastgoed. In de overige gevallen is vaak duidelijk of exploitatie onder het
ondernemingsbegrip valt.
Om een voorbeeld te noemen staat bij de ontwikkeling van vastgoed zoals een bouwbedrijf dat doet, niet ter discussie of normaal vermogensbeheer te boven wordt gegaan. Bij verhuur van vastgoed is dat nog niet geheel duidelijk en daarom wordt hieromtrent volop discussie gevoerd.
Meerdere auteurs hebben in de literatuur gereageerd op het kwalificatievraagstuk van
vastgoed in de Wet Inkomstenbelasting 2001. Verschillende zienswijzen en oplossingen van hen zal worden belicht.68
3.2 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in relatie tot artikel 3.2 Wet Inkomstenbelasting 2001 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit69 in de Successiewet 1956 en de doorschuifregeling70 in de Wet
Inkomstenbelasting 2001 is per 1 januari 2010 gewijzigd. De wetgever heeft met deze wijziging proberen te bewerkstelligen om de bedrijfsopvolgingsregeling eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger te maken.71
Een bedrijfsopvolging kan belastingheffing met zich meebrengen. Denkbaar is dat een bedrijfsopvolger inkomstenbelasting, erfbelasting en schenkbelasting verschuldigd is aan de fiscus. Om de continuïteit van de onderneming te waarborgen heeft de wetgever verscheidene bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het leven geroepen zoals doorschuifregelingen en uitstel van 66 Rozendal, ‘Vastgoedexploitatie in de inkomstenbelasting’, NTFRA 2015/3.
67 Kamerstukken II 2008/2009, 31930, nr.11, p.11.
68 Mogelijke oplossingen om ondernemen af te bakenen van beleggen is gegeven door onder andere Te Niet, Rozendal en Berkhout/Hoogeveen.
69 Artikel 35b e.v. Successiewet 1956.
70 bv artikel 4.17a Wet Inkomstenbelasting 2001. 71 Kamerstukken II 2008/2009, 31930, nr.3, p.3.
betalingsregelingen. Zonder de bedrijfsopvolgings- en doorschuiffaciliteiten is het goed mogelijk dat ondernemingen in liquiditeitsproblemen kunnen komen door de afdracht van schenk- of erfbelasting en het bedrijf daardoor noodgedwongen verkocht of gestaakt moet worden.
De wetgever zegt dan ook dat de kern van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit is ‘dat de schenk- of
erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten’.
Uit het bovenstaande is op te merken dat wetgever ervoor heeft gekozen om reële bedrijfsoverdrachten te faciliteren.72 Daarom is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de
Successiewet 1956 en de doorschuifregeling in de Wet Inkomstenbelasting 2001 slechts van toepassing als er sprake is van een onderneming conform artikel 3.2 Wet Inkomstenbelasting 2001. De bedrijfsopvolgingsfaciliteit is niet toepasbaar bij de schenking of vererving van beleggingsvermogen.
Dit brengt met zich me dat indien er sprake is van een BV en deze zich bezighoudt met beleggen, de vervreemder73 van de aandelen de claim die fiscus heeft bij overdracht niet kan
doorschuiven en direct moet afrekenen over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs.74 De verkrijger van de aandelen zal over de waarde van de
aandelen erf- of schenkbelasting moeten betalen. 75 Voor de toepassing van de faciliteiten in
de Wet Inkomstenbelasting 2001 en in de Successiewet 1956 is dus van cruciaal belang of exploitatie van vastgoed is te kwalificeren als een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet Inkomstenbelasting 2001. De vage term ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ vervult hierbij een bepalende rol.
3.3 Theoretisch kader
Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat een onderneming een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is, die deelneemt aan het maatschappelijke verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van vastgoed zoals projectontwikkeling, wordt vaak voldaan aan de voorwaarden van het ondernemingsbegrip. Bij verhuur is dat meestal ook het geval. Er is immers kapitaal aanwezig en de belastingplichtige zal het oogmerk hebben om met de 72 Kamerstukken II 2008/2009, 31930, nr.3, p.4.
73 De vervreemder is in deze context ook de ab-houder conform artikel 4.6 Wet Inkomstenbelasting 2001.
74 Artikel 4.19 Wet Inkomstenbelasting jo. Artikel 4.22 Wet Inkomstenbelasting 2001. 75 Tarief in artikel 24 Successiewet 1956.
onroerende zaak een zo hoog mogelijk rendement te behalen. Ook wordt door het bezitten van de onroerende zaak risico gelopen inzake de waardeontwikkeling en rendement van de onroerende zaak. Enige arbeid zal ook worden verricht zoals het innen van huur, het voeren van een zekere administratie en onderhoudswerkzaamheden aan het pand. Deze arbeid heeft een duurzaam karakter.
Toch is er bij exploitatie van vastgoed niet altijd sprake van het drijven van een materiële onderneming. Het voldoen aan de kenmerken is niet voldoende bij de exploitatie van vastgoed. De genoemde werkzaamheden kunnen naar de aard van de belegging als normaal worden gezien.76 Om als een onderneming gekwalificeerd te worden dient de exploitant iets
meer te doen dan bij normaal vermogensbeheer gangbaar is.77
De arbeid die door een exploitant wordt verricht zal meer moeten omvatten dan wat normaal wordt gezien bij het beheer van vastgoed. Als het verrichte arbeid de normale arbeid niet te boven gaat is er sprake van normaal vermogensbeheer en zal er geen sprake zijn van het drijven van een onderneming maar van beleggen. In dat geval worden de voordelen die met de onroerende zaak zijn behaald niet belast tegen het progressieve tarief van box 1. De onroerende zaak zal behoren tot de vermogensrendementsheffing van box 3.
In het arrest van 17 augustus 1994 kwam de HR met een rechtsregel wanneer er sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer bij exploitatie van onroerende zaken.78
Er is geen sprake van normaal vermogensbeheer indien:
‘’het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan’’.
Met andere woorden zegt de HR dat er moet worden gekeken naar de aard en omvang van daadwerkelijk verrichte arbeid en ook naar de aard en omvang van de arbeid die een reguliere belegger zou verrichten.79
76 Hoogeveen, ‘Recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer’, FBN 2014/10.
77 Hoogeveen, ‘Verhuur van vastgoed: Een onderneming?’, PE-tijdschrift voor de
bedrijfsopvolging, 2013(2), p. 8-13.
78 HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319.
79 Rozendal, ‘Bedrijfsopvolging en vastgoedvennootschappen: einde van een discussie?’,
De bovenstaande overweging ligt op een lijn met het arrest van HR van 1 september 1976 gewezen voor het fiscale beleggingsregime.80 In dat arrest oordeelde de HR dat de arbeid niet
alleen door de belastingplichtige zelf81 maar ook door de werknemers verricht kan worden.82
Het kwantitatieve element van de arbeid moet worden bezien in verhouding tot het
geïnvesteerde vermogen.83 Dit arrest bepaalt dat de relatieve omvang beslissend is. Volstrekt
logisch aangezien bij een groot vastgoedportefeuille kwantitatief meer arbeid moet worden verricht dan bij beheer van slechts één pand. Indien de werkzaamheden ten aanzien van de onroerende zaak het normale overstijgen kan er wellicht sprake zijn van meer dan slechts beleggen in vastgoed. Naast het kwantitatieve arbeid kan een exploitant ook kwalitatieve arbeid verrichten. Met het verrichten van kwalitatieve arbeid wordt zo beoogd om een hoger rendement te behalen dan een reguliere belegger voor ogen heeft. De begrippen kwantitatieve en kwalitatieve arbeid is reeds in hoofdstuk 2 belicht. De arbeid moet dus persoonlijk door de belastingplichtige worden verricht. In deze context vraag ik me wel af of er aan dit vereiste wordt voldaan als een belastingplichtige derden84 inhuurt en zichzelf passief opstelt ten
aanzien van de onroerende zaken. Er wordt slechts kapitaal ter beschikking gesteld om hier voordelen mee te behalen. Mijns inziens streeft een belastingplichtige in deze context niet na om een zo hoog mogelijk rendement te behalen. Immers moeten de arbeidskrachten betaald worden wat weer ten koste gaat van het rendement.
Terugkomend op de rechtsregel uit het arrest van 17 augustus 1994 dient de arbeid in kwantitatieve of kwalitatieve zin ten doel te hebben om een hoger rendement te behalen dan bij normaal vermogensbeheer wordt nagestreefd. Van Dijck merkt in de noot van HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319 op dat de verhuurder van vastgoed met het
verrichte arbeid een meerwaarde probeert te bewerkstelligen op de onroerende zaak om op die manier het nettorendement te verbeteren.
Is er meerarbeid verricht maar wordt er geen hoger rendement behaald, dan wil dat nog niet zeggen dat er geen sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.85 Voldoende is dat de
meerarbeid ten doel heeft om extra opbrengsten te genereren en objectief wordt dan 80 HR 1 september 1976, nr. 17 924, V-N 1976, p.860.
81 In de rechtsregel van HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319 die door de HR is geformuleerd staat vermeld dat er persoonlijk arbeid moet zijn verricht. Kennelijk is hier ook voldaan als arbeid door de werknemers/derden wordt verricht.
82 Hof ’s-Gravenhage 1 april 1995, nr. 94/3007, V-N 1995/2799,7.
83 Hoogeveen, ‘Recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer’, FBN 2014/10.
84 Hiermee bedoel ik arbeiders, kennis en expertise.
85 Hoogeveen, ‘Verhuur van vastgoed: Een onderneming?’, PE-tijdschrift voor de
beoordeeld of een hoger rendement ook realiseerbaar is. Zogezegd geldt aan de kant van de belastingplichtige een inspanningsverplichting en geen resultaatverplichting.86 Dit heeft het
Hof Arnhem-Leeuwaren ook bevestigd in het arrest van 8 november 2014.87
Als er sprake is van een projectontwikkeling door een belastingplichtige is in ieder geval voldaan aan de eis om door middel van arbeid een hoger rendement te behalen dan een reguliere belegger nastreeft. Als de ontwikkeling van de onroerende zaak is afgerond en de exploitant wil bijvoorbeeld de onroerende zaak verhuren, moet op basis van feiten en omstandigheden weer worden beoordeeld of de activiteiten die na ontwikkeling worden verricht meer dan normaal vermogensbeheer vormen.88 Berkhout is van mening dat panden
die in eigen portefeuille zijn ontwikkeld na gereedkomen moeten worden overgeheveld naar de beleggingsportefeuille.89
De activiteiten die ten aanzien van de bron winst uit onderneming zijn verricht moeten een duurzaam karakter hebben. Ontbreekt deze maar is wel sprake van meer dan normaal vermogensbeheer zal de activiteit mogelijk vallen onder de bron resultaat uit overige
werkzaamheden. In het vorige hoofdstuk is duidelijk geworden dat het voornaamste verschil tussen de twee bronnen besloten ligt in het duurzaamheidsvereiste. Deze is wel aanwezig bij de bron winst uit onderneming maar ontbreekt bij de bron resultaat uit overige
werkzaamheden.
3.4 analyse jurisprudentie normaal en meer dan normaal vermogensbeheer bij exploitatie van vastgoed
Hiervoor is aan de orde geweest wat het begrip onderneming inhoudt. Bij exploitatie van vastgoed is sprake van een onderneming indien het bezitten van vastgoed ten doel heeft om een waardestijging te creëren en het rendement daarvan hoger is dan een belastingplichtige verwacht bij normaal vermogensbeheer.90 Hierbij moet ook worden gekeken naar de aard en
de omvang van de verrichte arbeid zoals blijkt uit de rechtsregel uit HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319.
86 Rozendal, ‘Bedrijfsopvolging en vastgoedvennootschappen: einde van een discussie?’,
WFR 2016/127.
87 Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, nr. 13/00473, V-N 2014/19.18. 88 HR 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232.
89 Berkhout, ‘Arbeid+, rendement+. Bedrijfsopvolgingsregeling vastgoedbeleggers’,
KWEP 2014/18.
Duidelijk is dat er in ieder geval bij projectontwikkeling een belastingplichtige door het verrichten van arbeid een hoger rendement nastreeft dan een reguliere belegger verwacht bij het verrichten van normaal vermogensbeheer. De vraag of vastgoed tot box 1 of box 3 behoort speelt dan ook niet bij de projectontwikkeling of bij (duurzame) werkzaamheden waarbij door het verrichten van arbeid een hoger netto wordt nagestreefd maar voornamelijk bij verhuur van onroerende zaken.91 Er wordt dan ook discussie gevoerd over de vraag wanneer een
eigenaar ‘normale werkzaamheden’ verricht ten aanzien van de onroerende zaak en wanneer niet.
In de volgende twee paragrafen zullen een aantal arresten aan bod komen waarin de rechtbank de vraag werd voorgelegd of het exploiteren van vastgoed een materiële onderneming vormt. Onderzocht zal worden of een lijn in de jurisprudentie valt te ontdekken. De wetgever heeft er immers voor gekozen om de invulling van de term onderneming en hiermee samenhangend de term normaal vermogensbeheer over te laten aan de rechter.92
3.4.1 Meer dan normaal vermogensbeheer bij exploitatie van onroerende zaken (ondernemen in vastgoed)
HR 1 december 1971, nr. 16 617, BNB 1972/171
Het eerste arrest dat bij bestudering van de jurisprudentie weer de aandacht verdient is het reeds in paragraaf 2.4.1 besproken arrest HR 1 december 1971, nr. 16617, BNB 1972/171. Belanghebbende had in dit arrest 23 huizen in vervallen staat gekocht en de aangekochte huizen gerestaureerd. Na restauratie van de huizen werden deze verhuurd. Een belangrijke passage uit het arrest van het Hof was het volgende:
‘Een en ander vergde zoveel bemoeiingen van belanghebbende, dat hij – zelfs met inschakeling van hulpkrachten, zoals personeelsleden van zijn makelaarskantoor – een belangrijk gedeelte van zijn tijd daaraan moet hebben besteed’. De HR ging met het oordeel van het hof en concludeerde dat de beslissing niet onbegrijpelijk was.
Ik wil een kanttekening bij dit arrest plaatsen. Er is mijns inziens geen twijfel over mogelijk dat het restaureren van de 23 woningen valt onder het ondernemingsbegrip. Na restauratie had 91 Het verhuren van vastgoed heeft in de meeste gevallen een duurzaam karakter. Aangezien er bij de bron resultaat uit overige werkzaamheden het
duurzaamheidsvereiste niet aanwezig is wordt er in de praktijk discussie gevoerd of het verhuren van vastgoed behoort tot de bron winst uit onderneming in box 1 of tot de vermogensrendementsheffing van box 3.
92 Langereis, ‘Open normen in het belastingrecht’, Verburg, De Vries, Ydema, Liberale Gifte: Ferdinand Grapperhaus, Kluwer: Deventer 1999, p. 243-248.
op basis van feiten en omstandigheden moeten worden beoordeeld of ten aanzien van de verhuur van de panden de activiteiten van belastingplichtige meer dan normaal
vermogensbeheer vormen.93 De HR heeft er in dit arrest voor gekozen om de restauratie en
verhuur van de woningen samen te voegen en deze te kwalificeren als een onderneming.
HR 7 oktober 1981, nr. 20 733, BNB 1981/299
Een ander voorbeeld waarin de HR tot hetzelfde oordeel kwam is het arrest van 7 oktober 1981.94 Belanghebbende en zijn compagnon hadden een vereniging onder firma gevormd die
actief was op de vastgoedmarkt. Zo werden onroerende aangekocht, geëxploiteerd en verkocht. Belastingplichtige en zijn compagnon hadden als het ware verschillende persoonlijke kwaliteiten. Zo hield de compagnon zich bezig met de objecten en
belastingplichtige zelf was bezig met de financiële tak van de vereniging onder firma. Het hof oordeelde in dit arrest dat ‘belanghebbende en zijn compagnon een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid in het leven hebben geroepen welke op meer dan incidentele basis aan het maatschappelijke verkeer deelneemt en waarbij de factor arbeid, qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaat’. De HR gaat dan ook mee met het oordeel van het hof.
In dit arrest heeft de HR op basis van feiten en omstandigheden de beslissing genomen dat de twee compagnons een onderneming drijven. Belanghebbende had ervaring als ondernemer, er was kapitaal door de beide vennoten en de compagnon van belanghebbende had grote
deskundigheid met betrekking tot de onroerende zaken.
Dit arrest is mijns inziens een goed voorbeeld waar de twee elementen van arbeid in te herkennen zijn.95 De compagnon verricht weliswaar ‘fysiek’ minder arbeid dan
belanghebbende maar zijn arbeid zal te kwalificeren zijn als arbeid in kwalitatieve zin.
HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319
Belanghebbende was eigenaar van twee panden met in totaal 18 kamers die verhuurd werden. Veelvoorkomende onderhoudswerkzaamheden, schoonmaakwerkzaamheden aan de
gemeenschappelijke ruimte, innen van huur en het verzorgen van de administratie werden zelf door belanghebbende uitgevoerd. De rechtsregel die de HR heeft geformuleerd waaraan getoetst moet worden wil er geen sprake zijn van normaal vermogensbeheer is reeds in de 93 Net zoals bij HR 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232.
94 HR 7 oktober 1981, nr. 20 733, BNB 1981/299.
95 Hier wordt bedoeld dat het arbeidsvereiste uit de elementen bestaat, namelijk arbeid in kwantitatieve en kwalitatieve zin. Deze zijn reeds in paragraaf 2.2 besproken.
voorgaande paragraaf vermeld. De HR formuleert in dit arrest de rechtsregel en verwijst de zaak door naar het Hof ’s-Gravenhage die hierna wordt besproken.
Hof ’s-Gravenhage 10 april 1995, nr. 94/3007, V-N 1995/2799
In dit arrest heeft het hof antwoord gegeven op de vraag of het verhuren van 18 kamers te kwalificeren is als een onderneming.
Beantwoord werd of belanghebbende werkzaamheden heeft verricht die ten doel hebben om een hoger rendement te behalen dan een reguliere belegger nastreeft.
Zonder er veel woorden aan vuil te maken is het hof in dit arrest tot oordeel gekomen dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht en dat normaal vermogensbeheer te boven is gegaan.
Spijtig is het dat het hof niet met zoveel woorden uitlegt waarom tot oordeel is gekomen dat belanghebbende een onderneming drijft doordat normaal vermogensbeheer te boven is gegaan. Ik ben van mening dat belanghebbende normale beheersactiviteiten heeft verricht zoals het innen van huur, verzorgen van de administratie en het zoeken naar nieuwe huurders. Als het hof in dit arrest meer duidelijkheid had verschaft met betrekking tot de vraag onder welke feiten en omstandigheden er kan worden gesproken van het drijven van een
onderneming bij verhuur van vastgoed waren er wellicht minder discussies geweest tussen investeerders in onroerende zaken en de fiscus.
Hof Arnhem 9 augustus 2006, nr. 04/0249, V-N 2006/58.1.5
Belanghebbende verhuurde samen met haar man 3 ramen met gezamenlijke ruimtes aan prostituees. Als werkzaamheden verrichte belanghebbende onder andere het maken van roosters waarin vermeld was welke dagdelen een prostituee gebruik mocht maken van een bepaalde raam, het schoonmaken van gemeenschappelijke ruimten, het wassen van
beddengoed en ervoor zorgen dat de dames schone handdoeken ter beschikking hadden. Ook werd strikt toezicht gehouden op andere ruimten in het pand en controleerde belanghebbende of deze ruimten schoon werden gehouden.
Klein onderhoud werd verricht door haar man. Huur werd dagelijks dan wel wekelijks geïnd en belanghebbende was regelmatig aanwezig in het pand om toezicht te houden.
Voor het pand was bij aankoop 55.000 gulden betaald en in de jaren 1995-1998 waren er door belanghebbende per jaar nettorendementen behaald die hoger waren dan het aankoopbedrag van het pand.
Bij beoordeling of belanghebbende met het pand een onderneming drijft heeft het hof de rechtsregel uit het arrest van de HR van 17 augustus 199496 gebruikt.
Vervolgens voegt het hof er nog aan toe dat ‘de door belanghebbende gekozen manier van exploiteren – verhuur per dagdeel aan wisselende huursters voor prostitutie, het door haar daarop gehouden toezicht, de verzorging van beddengoed en eventuele handdoeken, het zelf verrichten van klein onderhoud – en het benodigde toezicht op en de eigen inzet ter zake van de daaraan door de gemeente gestelde eisen van hygiëne brengen voor belanghebbende extra werkzaamheden met zich mee waartegenover extra voordelen ontstaan in de vorm van een hoger netto rendement dan bij bijvoorbeeld reguliere kamerverhuur zou zijn behaald`. Volgens het hof kan niet worden gesproken van normaal vermogensbeheer maar moeten de voordelen, als voortkomende uit een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid worden gekwalificeerd als winst uit onderneming.
Ik denk dat niemand ervan staat te kijken dat de werkzaamheden van belanghebbende het normale vermogensbeheer overstijgen en deze werkzaamheden ten doel hebben om een hoger nettorendement te behalen dan een reguliere belegger. Opvallend is wel dat bij een relatief kleine vastgoedportefeuille van slechts 55.000 sprake kan zijn van een onderneming. Ik maak hieruit op dat de waarde van de onroerende zaken van ondergeschikt belang zijn bij het ondernemingsbegrip en zoals uit de rechtsregel blijkt moet er om te kunnen spreken van meer dan normaal vermogensbeheer worden gekeken naar de werkzaamheden zelf.
Hof Den Haag 20 december 2013, BK-12/00757, V-N 2014/8.22
In het jaar 2009 is erflaatster overleden en tot haar nalatenschap behoren
aanmerkelijkbelangaandelen in verschillende vennootschappen die huizen en bedrijfspanden verhuren. De onroerendgoedportefeuille heeft een waarde van vele miljoenen. Haar man en een van haar kinderen verrichten werkzaamheden van in totaal 75 uur per week voor de vennootschappen. De werkzaamheden bestaan onder andere uit het zoeken naar nieuwe huurders, bepalen van de huurprijzen van de woningen, het voeren van correspondentie met betrekking tot het aangaan van huurovereenkomsten en huurachterstanden, beoordelen van benodigde onderhoud en het lezen van vakliteratuur.
In dit arrest is in geschil of de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956 van toepassing zijn. Om gebruik te maken van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten moeten de
vennootschappen die tot de nalatenschap behoren een materiële onderneming drijven in de zin van artikel 3.2 Wet Inkomstenbelasting 2001. Rechtbank Den Haag oordeelt dat de
vennootschappen voor wat betreft de verhuur van de onroerende zaken geen onderneming drijven en zo geen gebruik kan worden gemaakt van de faciliteiten.
In tegenstelling tot de uitspraak van de rechtbank oordeelt Hof Den Haag dat het geheel van werkzaamheden kwantitatief en kwalitatief van dien aard is, mede gelet op de aanzienlijke waarde van de onroerende zaken, dat er bij de vennootschappen sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Bij het concluderen dat er sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer is in aanmerking genomen dat de echtgenoot en kind jarenlange ervaring en expertise hebben. Door hun persoonlijke betrokkenheid wordt ook een hoger rendement behaald.
Over het oordeel valt er nog een en ander te zeggen. Bij bestudering van de verrichte
werkzaamheden zijn er mijns inziens werkzaamheden verricht die het normale niet te boven gaan. Elke belegger zal in meer of mindere mate gelijkwaardige werkzaamheden verrichten. Ik ben het dan ook met Hoogeveen eens dat het lastig wordt om te komen tot meerarbeid, tenzij de omvang (kwalitatief) en/of de aard (kwaliteit) van dien aard zijn dat een hoger rendement realiseerbaar is.97 Over het gezamenlijke aantal ‘arbeidsuren’ ben ik van mening
dat 75 uur voor een groot onroerendgoedportefeuille relatief gezien niet heel erg veel is. In het arrest wordt geen vergelijking gemaakt met arbeid ten aanzien van andere grote
vastgoedportefeuilles en een grote vastgoedportefeuille brengt dan ook meer arbeid met zich mee dan arbeid voor een kleine vastgoedportefeuille.
Het hof vindt met name de expertise, ervaring en de relatie met de huurders gewichtig. Hoogeveen zegt dat de kennis en ervaring van een belastingplichtige slechts tot meer dan normaal vermogensbeheer zal leiden tot meer dan normaal vermogensbeheer in geval dat andere exploitanten niet over dergelijke kennis beschikken. In de praktijk is dit zeer moeilijk te bewijzen en volgens Hoogeveen zal het slechts bezitten van kennis en ervaring niet voldoende om te concluderen dat er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.98
In het arrest is evenmin duidelijk gemaakt op welk punt belanghebbende zich onderscheidt ten opzichte van andere verhuurders van vastgoed om een hoger rendement te verwezenlijken. Het oordeel van het hof is duidelijk. De werkzaamheden hebben tot gevolg dat er een hoger rendement is behaald en de vennootschappen drijven dan ook met de verhuur een materiële onderneming. Het casuïstische karakter van de wet en de open normen die rechter in de 97 Hoogeveen, ‘Recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer’, FBN 2014/10.
98 Hoogeveen, ‘Recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer’, FBN 2014/10.
praktijk moet invullen blijkt lastig. Naar mijn mening is dit arrest hier een goed voorbeeld van.
Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, nr. 13/000473, V-N 2014/19.18
In dit arrest was er sprake van een erfrechtelijke verkrijging van aandelen in een BV die onroerende zaken verhuurde. De vastgoedportefeuille bestond ongeveer uit 20 tot 25
onroerende zaken. Naast het verhuren van onroerende goederen hield de BV na het jaar 2011 zich ook bezig met projectontwikkeling. Een werknemer van de BV is hieromtrent continu bezig om zich te oriënteren op nieuwe projecten of het aanwenden van nieuwe onroerende zaken die voor verhuur bestemd zijn.
Het Hof Arnhem oordeelde dat de exploitatie van een dergelijk omvangrijke
vastgoedportefeuille de nodige werkzaamheden met zich meebrengt, zoals aan- en verkoop van vastgoed, bouwprojecten realiseren en het doen van marktonderzoek.
Er bestaat geen twijfel over de vraag of projectontwikkeling een onderneming vormt. Het hof hier ook in dit arrest het verhuren en projectontwikkeling als het ware samengevoegd en is tot oordeel gekomen dat de beide activiteiten samen een materiële onderneming vormen.
HR 16 april 2016, nr. 15/02829, V-N 2016/24.12.
In dit arrest schenken de ouders van belanghebbende een honderdste deel van een certificaat van een aandeel in een vastgoedvennootschap. De vennootschap heeft een
vastgoedportefeuille van ongeveer 350 onroerende zaken die worden verhuurd. Naast het verhuren van vastgoed houdt de vennootschap zich ook bezig met projectontwikkeling. Klein en middelgroot onderhoud wordt zelf door het concern verricht. Groot onderhoud wordt uitbesteed aan externen waarbij toezicht werd gehouden door de eigen werknemers. Ter discussie stond in hoeverre er sprake was van ondernemingsvermogen en er gebruik kan worden gemaakt van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten.
Hof Arnhem Leeuwarden99 had belanghebbende al in het gelijk gesteld door te oordelen dat
het concern een rendement heeft behaald dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (een rendement van 20% was gerealiseerd). Ook was er arbeid verricht die qua aard en omvang meer inhoudt dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Hierbij is bepalend geweest dat de vennootschap een eigen technische dienst had, er verschillende afdelingen aanwezig waren binnen het concern, de kennis en ervaring van personeel en het inhuren van externe deskundigen voor projectontwikkeling.
