Verboden staatssteun:
doorstaat de cv/bv-structuur
zijn toets?
Naam: Ihsan Ozer
Studentnummer: 6142605
E-mail: ihsan_ozer86@hotmail.com
Mastertrack: Internationaal en Europees belastingrecht Begeleider: dhr. dr. A. Rozendal
Lijst van gebruikte afkortingen
Art. Artikel
AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen
BV Besloten vennootschap
CV Commanditaire vennootschap DB Wet op de dividendbelasting 1965 HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie
IB Inkomstenbelasting
jo. Juncto
r.o. Rechtsoverweging
VPB Wet op de vennootschapsbelasting 1969 VS Verenigde Staten van Amerika
Inhoudsopgave
1 Inleiding en methodologie... 5
1.1 Onderzoeksvraag en deelvragen...5
2 Het verbod op staatssteun... 6
2.1 Inleiding... 6
2.2 Achtergrond: welk doel beogen de staatsteunregels?...6
2.3 De wettelijke grondslag... 6
2.4 Het voordeelcriterium... 6
2.5 Afkomstig van de staat en met staatsmiddelen bekostigd...7
2.6 De onderneming... 8
2.7 De vervalsing van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van de intracommunautaire handel... 9 2.8 De selectiviteit... 9 2.8.1 De algemene hoofdregel...10 2.8.2 De afwijkende maatregel...13 2.8.3 Rechtvaardiging... 16 2.9 Samenvatting... 17 3 De cv/bv-structuur... 19 3.1 Inleiding... 19
3.2 Hoe is de cv/bv-structuur meestal vormgegeven?...19
3.3 Cv vanuit Nederlands nationaalrechtelijk perspectief...20
3.4 Cv vanuit het nationaalrechtelijke perspectief van de VS...21
3.5 Hybride entiteit... 21
3.6 De nationale heffingsbevoegdheid van de Nederlandse fiscus ten aanzien van de participerende vennoten... 22
3.7 Belastingverdragen en de internationale heffingsbevoegdheid...23
3.7.1 Het OESO-Modelverdrag...23
3.7.2 Partnership Report en het Nederlandse verdragsbeleid voor hybride entiteiten... 25
3.7.3 Verdragsbepaling over hybride entiteiten...26
3.7.4 Het besluit van 6 juli 2005...27
3.8 Samenvatting... 28
4 Toepassing van de staatssteuncriteria op de cv/bv-structuur...30
4.1 Inleiding... 30
4.2 Is er sprake van een voordeel?...30
4.3 Is het voordeel afkomstig van de staat en met staatsmiddelen bekostigd?....31
4.5 Is de mededinging vervalst en de intracommunautaire handel ongunstig
beïnvloed?... 32
4.6 Is de maatregel selectief?... 32
4.7 Samenvatting... 34
1 Inleiding en methodologie
De Europese Commissie bepaalde onlangs dat de ruling die de Nederlandse fiscus met Starbucks trof een vorm van verboden staatssteun is. Ook andere lidstaten zijn om dezelfde reden op de vingers getikt of aan een onderzoek onderhevig. Het verbod op staatssteun is daarmee een actueel juridisch onderwerp.
Dat geldt ook voor de cv/bv-structuur. Het WOB-verzoek naar interne nota’s, de parlementaire ondervraging en een reeks tijdschriftartikelen laten hun licht schijnen over dit boeiende onderwerp. Ik ben benieuwd wat deze structuur inhoudt. Ook zou ik graag verkennen welke grenzen het verbod op staatssteun precies met zich meebrengt voor de cv/bv-structuur.
Bij het bestuderen van de staatssteunregels wil ik mij zoveel mogelijk baseren op de arresten van het Hof van Justitie en slechts wanneer er onduidelijkheden of hiaten zijn andere bronnen raadplegen. Bij het bestuderen van cv/bv-structuur ben ik vooral aangewezen op tijdschriftartikelen, interne nota’s en besluiten.
1.1 Onderzoeksvraag en deelvragen
Mijn centrale onderzoeksvraag luidt: Blijft de cv/bv-structuur binnen de grenzen van het verbod op staatssteun?
Mijn deelvragen luiden:
- Welke grenzen trekt het verbod op Staatssteun? o Welk doel beoogt het mededingingsrecht? o Wat is de wettelijke grondslag?
o Welke voorwaarden behelst het verbod op staatssteun? - Cv/bv-structuur; wat houdt deze structuur in?
o Hoe is deze structuur meestal vormgegeven?
o Wat is de nationale heffingsbevoegdheid ten aanzien van de cv en de participerende vennoten?
o Hoe verdelen belastingverdragen de heffingsbevoegdheid? - Is de cv/bv-structuur conform de staatssteunregels?
2 Het verbod op staatssteun
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden de voorwaarden van het verbod op staatssteun onderzocht. Deze voorwaarden zal ik in het vierde hoofdstuk toepassen op de cv/bv-structuur. De tweede paragraaf van dit hoofdstuk bestaat uit een korte weergave van de achtergrond van het verbod op staatssteun. Welk doel dient het verbod? Vervolgens weergeef ik de wettelijke grondslag, waaruit de voorwaarden
voortspruiten. Daarna behandel ik alle voorwaarden van het verbod op staatssteun. Deze voorwaarden zijn: het voordeelcriterium, afkomstig van de staat en met
staatsmiddelen bekostigd, een onderneming, de vervalsing van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van de intracommunautaire handel en de selectiviteitstoets. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvatting.
2.2 Achtergrond: welk doel beogen de staatsteunregels?
De staatssteunregels (107-109 Wv) zijn neergelegd in titel 7, hoofdstuk 1, genaamd ‘Regels betreffende de mededinging’. Met het mededingingsrecht reguleert de Europese Unie de plaats waar vraag en aanbod van goederen en diensten bij elkaar komen: de markt. Het beoogde doel is het waarborgen van een markt met
onbelemmerde toegang en een gelijk speelveld, zodat ondernemers worden
gedwongen om elkaar te beconcurreren op de kwaliteit en de prijs van goederen en diensten. Zodoende kunnen rationele afnemers de ideale prijs/kwaliteit verhouding genieten.1
Het verbod op staatssteun voorkomt bovendien de verspilling van staatsmiddelen aan inefficiënte steunmaatregelen.
Het verbod op staatssteun is niet absoluut. Als de markt niet in staat is om goederen en diensten te leveren onder eerlijke en gelijke voorwaarden, is staatssteun onder bepaalde voorwaarden toegestaan.
2.3 De wettelijke grondslag
De kern van het verbod op staatssteun staat in artikel 107 lid 1 Wv:
“Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”
2.4 Het voordeelcriterium
Het HvJ legt het voordeelbegrip breed uit. Het omvat niet alleen positieve prestaties zoals subsidies, “doch ook maatregelen welke, in verschillende vormen, de lasten
verlichten, die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor
1 W.T. Eijsbouts e.a., Europees recht algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2015, pag. 180.
— zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn — van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden.”2 Belastingvoordelen zoals een vrijstelling,
vermindering en een uitstel van betaling vallen dan ook onder het voordeelbegrip.3 Het voordeel hoeft niet direct aan de onderneming te worden uitgekeerd. Een vrijstelling in de inkomstenbelasting voor rente afkomstig van een speciaal fonds bevoordeelt ook een onderneming die tegen gunstige voorwaarden kan lenen van dat fonds. De belastingvrijstelling voor spaarders vormt in wezen een indirecte
rentesubsidie.4
Ook een voordeel aan werknemers, in casu een voor 6,5% uit openbare middelen bekostigde werknemerspremie voor Duitse mijnwerkers, beschouwt het HvJ als een voordeel aan de onderneming. Dit voordeel vormt een “kunstmatige vermindering
van de productiekosten” die “de kolenindustrie welke daarvan profiteert in een voordeliger concurrentiepositie plaatst ten opzichte van de kolenindustrieën welke hun totale productiekosten zelf moeten dekken.”5
Verder is de intentie of de oorzaak achter de verlening van het voordeel irrelevant. Daarom verwierp het HvJ het verweer van de Duitse staat “dat met de wet op de
mijnwerkerspremie niet een subsidie voor de mijnbouwondernemingen wordt beoogd, maar het verschaffen van een privilege aan de mijnwerker en in het bijzonder aan de ondergrondse mijnwerker”6. Ook in latere arresten7 bevestigde het HvJ “dat aldus
artikel 92 geen onderscheid maakt naar de oorzaken of doeleinden der bedoelde gevolgen, docht ziet naar hun gevolgen.”
Tot slot heeft het HvJ geoordeeld dat een maatregel die een voordeel behelst niet kan worden gecompenseerd met een andere maatregel die juist een specifieke last inhoudt, indien beide maatregelen los van elkaar staan.8
2.5 Afkomstig van de staat en met staatsmiddelen bekostigd
De steunmaatregel dient afkomstig te zijn van de staat en bekostigd te zijn met staatsmiddelen.
Naast de centrale overheid kan ook de decentrale overheid de steunmaatregel
verlenen.9 De steun van een privaatrechtelijke organisatie kan aan de overheid worden toegerekend, als de organisatie “onder toezicht” staat van de overheid en haar
“aanwijzingen opvolgt”. Dit was het geval bij een Nederlandse b.v. waarvan de Nederlandse staat 50% van de aandelen bezat, 50% van de Raad van Commissarissen kon benoemen en een vetorecht had over de prijspolitiek.10
2 HvJ 15 maart 1994, C-387/92, Banco Exterior de Espana, par. 14.
3 HvJ 8 september 2011, gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, par. 46.
4 HvJ 13 juli 1988, C-102/87, Commissie v France, par. 2.
5 HvJ 23 februari 1961, C-30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen, pag. 54. 6 HvJ, 23 februari 1961, C-30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen, pag. 54. 7 HvJ EU 2 juli 1974, nr. C-173/73 Italië/Commissie, r.o. 13.
8 HvJ, 8 december 2011, C-81/10 P, France Télécom SA, par. 42-51. 9 HvJ 14 oktober 1987, C- 248/84, Duitsland/ Commissie, r.o. 17.
Enkel maatregelen die “rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd” kunnen steunmaatregelen vormen.11 Tussen het voordeel en de afname van
staatsmiddelen dient een “voldoende directe band” te bestaan. 12 De bekostiging hoeft niet een afdracht van staatsmiddelen te zijn, maar kan ook de vorm aan nemen van een afzien om inkomsten te genereren.13 Een belastingvoordeel is hier een voorbeeld van. Indien het voordeel nog geen vermindering van de staatskas teweeg heeft gebracht, dient het economische risico op een toekomstige bekostiging met staatsmiddelen “voldoende concreet” te zijn om als staatssteun te kwalificeren.14 De toerekenbaarheid aan de (de)centrale staat of een door de staat gecontroleerde onderneming en de bekostiging uit staatsmiddelen zijn cumulatieve voorwaarden.
2.6 De onderneming
De ontvanger van het voordeel dient een onderneming te zijn. Het HvJ definieert deze als een entiteit die een economische activiteit verricht. Een economische activiteit is het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt. Een winststreven is niet nodig, waardoor ook stichtingen en verenigingen ondernemingen kunnen vormen.15 Een louter sociale activiteit waarmee marktdeelnemers niet worden beconcurreerd, levert geen onderneming op.16
De rechtsvorm en wijze van financiering zijn irrelevant.17 Ook publiekrechtelijke rechtspersonen zullen, voor zover deze economische activiteiten uitvoeren, als ondernemingen kwalificeren. Een entiteit die een typische overheidstaak verricht, vormt echter geen onderneming.18
Een moedermaatschappij die geen economische activiteiten verricht en dus op zichzelf beschouwd geen onderneming vormt, wordt toch geacht een onderneming te zijn als de dochtermaatschappij wel economische activiteiten ontplooit en de
moedermaatschappij zeggenschap uitoefent over de dochtermaatschappij. Een moedermaatschappij die de dochtermaatschappij louter als belegging houdt, deelt de ondernemingsstatus van de dochteronderneming niet.19
2.7 De vervalsing van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van de intracommunautaire handel
De vervalsing van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van de
intracommunautaire handel zijn verschillende voorwaarden, die het HvJ tegelijkertijd 10 HvJ 2 februari 1988, gevoegde zaken C-67/85, C-68/85 en C-70/85, Kwekerij Gebroeders van der Kooy e.a., par. 32-38.
11 HvJ 13 maart 2001, C-379/98 Preussen Elektra, r.o. 58.
12 HvJ 9 oktober 2014, C-522/13, Ministerio de Defensa en Navantia, r.o. 47. 13 HvJ 15 maart 1994, C-387/92, Banco Exterior de Espana, par. 14.
14 HvJ 9 oktober 2014, C-522/13, Ministerio de Defensa en Navantia, r.o. 47. 15 HvJ, 1 juli 2008, C-49/07, MOTOE, par. 21-28.
16 HvJ, 10 januari 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze SpA, par. 121. 17 HvJ, 10 januari 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze SpA, par. 107. 18 HvJ 19 januari 1994, C-364/92, SAT Fluggesellschaft mbH tegen Eurocontrol, r.o. 30.
toetst. Het HvJ interpreteert deze voorwaarden zeer ruim. De verleende steun dient de mededinging potentieel te kunnen vervalsen en de intracommunautaire handel
potentieel ongunstig te kunnen beïnvloeden. Een onderzoek naar de daadwerkelijke gevolgen van de staatssteun is niet vereist.20 De enkele vaststelling dat een
onderneming steun heeft ontvangen en hierdoor zijn positie ten opzichte van concurrerende ondernemingen is versterkt, volstaat. 21
Zelfs ondernemingen die buiten hun landsgrenzen niets ondernemen, kunnen de intracommunautaire handel ongunstig beïnvloeden, doordat het voordeel dat zij ontvangen de markttoegang voor buitenlandse ondernemingen kan bemoeilijken. “Bovendien kan de versterking van een onderneming die voordien niet deelnam aan
het intracommunautaire handelsverkeer, haar in een situatie brengen waardoor zij de markt van een andere lidstaat kan betreden.”22
Indien het voordeel gering is, of de onderneming een bescheiden omvang heeft, vormt dit geen beletsel voor het HvJ om vast te stellen dat de mededinging kan zijn vervalst en het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig kan zijn beïnvloed. 23
2.8 De selectiviteit
Artikel 107 lid 1 Wv vereist dat bepaalde ondernemingen of bepaalde producties worden begunstigd. Het voordeel dient aan een specifieke onderneming, een selecte groep ondernemingen, een economische sector of ondernemingen binnen een bepaald geografisch gebied te zijn voorbehouden. Als het voordeel algemeen van aard is en zonder (verkapt of onverkapt) onderscheid voor alle marktdeelnemers geldt, wordt niet voldaan aan het selectiviteitsvereiste.24 Dit selectiviteitscriterium is van beslissend belang en leidt in de praktijk tot de meeste discussies.25
Om de selectiviteit van een maatregel te bepalen, hanteert het HvJ een toets die uit drie stappen bestaat. Ten eerste stelt zij de algemene of normale hoofdregel vast, waarop de maatregel een uitzondering vormt. Deze algemene hoofdregel vormt het referentiekader. Ten tweede beoordeelt zij of de maatregel (die afwijkt van de hoofdregel) tot een ongelijke behandeling leidt van marktdeelnemers die gezien het doel van de algemene hoofdregel juridisch en feitelijk gelijk zijn. 26 Als gelijke marktdeelnemers ongelijk worden behandeld, is de afwijkende maatregel selectief. Tot slot beoordeelt het HvJ of de selectieve maatregel gerechtvaardigd kan worden door de aard of opzet van het stelsel waar het deel van uitmaakt.27
2.8.1 De algemene hoofdregel
20 HvJ, 10 januari 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze SpA, par.140. 21 HvJ, 10 januari 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze SpA, par.141. 22 HvJ 8 september 2011, de gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, r.o. 77-80.
23 HvJ 21 maart 1990, C-142/87, België vs Commissie, r.o. 43. 24 HvJ 18 juli 2013, C-6/12, P OY, r.o. 18.
25 B.J.M. Terra & P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2012, pag. 154. 26 HvJ 18 juli 2013, C-6/12, P OY, r.o. 19.
De identificatie van het referentiekader roept veel vragen op. Het HvJ heeft in haar arresten niet expliciet aangegeven hoe de hoofdregel geïdentificeerd kan worden. In de literatuur hebben verschillende schrijvers dit probleem aangekaart.28
Wel is het evident dat de maatregel die mogelijk staatssteun oplevert niet het referentiekader kan vormen. Immers: als de mogelijk staatssteun opleverende maatregel het referentiekader vormt, zal de maatregel vrijwel altijd voldoen aan de selectiviteitstoets. Dit zou van het verbod op staatssteun een dode letter maken. Dit betekent niet dat de maatregel die mogelijk staatssteun oplevert compleet genegeerd kan worden. Voor het vinden van het referentiekader dient de maatregel als
inspiratiebron.
Als de maatregel die mogelijk staatssteun oplevert niet het referentiekader kan vormen, resteren er doorgaans meerdere relevante regels die wel als referentiekader zouden kunnen dienen. Stel bijvoorbeeld dat een ministeriële regering mogelijk staatssteun oplevert. Boven deze ministeriële regeling kunnen regels uit algemene maatregelen van bestuur, wetten, de grondwet en verdragen in theorie het
referentiekader vormen. Zelfs binnen een algemene maatregelen van bestuur, wet, grondwet en verdrag kunnen verschillende regels als referentiekader dienen. Het HvJ kiest uit de verschillende mogelijkheden één referentiekader, maar meldt niet hoe dit selectieproces geschied.
De Europese Commissie heeft recent de mededeling over staatssteun29 gepubliceerd, waarin op gedetailleerde wijze ingaat op staatssteun gerelateerde vraagstukken. Over de identificatie van een referentiestelsel stelt de Commissie zich op het standpunt dat het referentiestelsel “bestaat uit een coherent geheel van regels die algemeen
toepasselijk zijn — op grond van objectieve criteria — voor alle ondernemingen die vallen binnen het toepassingsgebied ervan zoals dat door de doelstelling ervan is omschreven”30 Voorts is de Commissie van mening dat bij belastingzaken het referentiekader in principe de belastingheffing is.31
Uit de algemene hoofdregel moet een doelstelling worden ontleend, waaraan de maatregel wordt getoetst. Het is denkbaar dat in een regel verschillende doelstellingen zijn vervat. Welke doelstelling dan de voorkeur krijgt, is geen bij voorbaat
uitgemaakte zaak.
28 J. Vleggeert, ‘Dutch CV-BV Structures: Starbucks-Style Tax Planning and State Aid Rules’, Bulletin for international taxation maart 2016, par. 4.2.2. en P.C. van der Vegt, ‘Conceptuele dilemma’s ten aanzien van het begrip “selectieve
belastingvoordelen”’, WFR 2017/3, par. 4.2.
29 Europese Commissie, ‘Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’, 2016/C 262/01
30 Europese Commissie, ‘Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’, 2016/C 262/01, punt 133.
31 Europese Commissie, ‘Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’, 2016/C 262/01, punt 134.
Vleggeert is van mening dat tijdens de selectie van de doelstelling van de algemene maatregel in ieder geval een onderscheid kan worden gemaakt tussen doelstellingen die intrinsiek en extrinsiek zijn aan de algemene maatregel. Alleen intrinsieke doelstellingen zouden legitiem zijn. Ter onderbouwing verwijst hij naar het Paint Graphos-arrest, waarin het HvJ overweegt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen:
“de doelstellingen van een specifiek belastingstelsel die buiten dat stelsel zijn
gelegen, en de voor het bereiken van dergelijke doelstellingen noodzakelijke mechanismen die inherent zijn aan het belastingstelsel zelf (…).”32
Mijns inziens kan uit deze overweging niet worden afgeleid dat de doelstelling van het referentiekader intrinsiek moet zijn aan het belastingstelsel. Deze overweging doelt specifiek op rechtvaardigingsgronden, zoals blijkt uit de aanloop naar de overweging van het HvJ:
“Een maatregel die een uitzondering op de toepassing van het algemene
belastingstelsel maakt, kan worden gerechtvaardigd, 33 wanneer deze maatregel
rechtstreeks uit de basis- of hoofdbeginselen van genoemd belastingstelsel voortvloeit. In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen (…)”.34 Met betrekking tot de rechtvaardigingsvraag maakt het HvJ steevast een onderscheid tussen doelstellingen die intrinsiek en extrinsiek zijn aan het belastingstelsel. Maar dit vormt stap drie in de selectiviteitstoets. Hieruit kan mijns inziens niet worden
geconcludeerd dat ook in stap 1, bij het vaststellen van het referentiekader, enkel aan het belastingstelsel intrinsieke doelstellingen als referentiekader kunnen dienen. Daar doet het HvJ simpelweg geen uitspraak over.
In analyses over de verenigbaarheid van een afwijkende maatregel met het staatssteunverbod, zal daarom noodgedwongen uit moeten worden gegaan van verschillende referentiekaders en verschillende doelstellingen die, gezien de afwijkende maatregel, voor de hand liggen.
Als eenmaal de algemene hoofdregel is gevonden, hoeft dit niet in detail omschreven te worden. Ter illustratie kan wederom het Paint Graphos arrest dienen.35 In deze zaak stond ter discussie de verenigbaarheid van de belastingvrijstelling voor coöperaties met het verbod op staatssteun. Het HvJ volstond met de volgende, vrij summiere, kenschets van de basiseigenschappen van de algemene hoofdregel:
“In dat verband volgt uit alle aanwijzingen waarover het Hof beschikt dat met het oog
op de berekening van de belasting over het inkomen van rechtspersonen, de
belastinggrondslag voor de betrokken productie- en arbeidscoöperaties op dezelfde wijze wordt bepaald als voor andere soorten vennootschappen, dat wil zeggen
32 HvJ 8 september 2011, de gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, r.o. 69.
33 Mijn onderstreping.
34 HvJ 8 september 2011, de gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, r.o. 69.
35 HvJ 8 september 2011, de gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos.
afhankelijk van de nettowinst uit ondernemingsactiviteiten aan het einde van het belastingjaar. Er moet dus van worden uitgegaan dat de vennootschapsbelasting het juridische referentiestelsel is aan de hand waarvan moet worden bepaald of de betrokken maatregel mogelijkerwijs selectief is. “36
2.8.1.1 Regionale referentiekaders
Binnen één lidstaat kunnen verschillende regio’s verschillende rechtsregels hebben. Dan zijn ook meerdere referentiekaders denkbaar. In Portugal vs Commissie37 deed dit probleem zich voor. De autonome eilandengroep van Azoren en Madeira kon naar nationaal Portugees recht het belastingtarief voor de inkomstenbelasting 30% lager stellen dan het landelijk geldende tarief. De Commissie betoogt dat het hogere landelijke belastingtarief het referentiekader vormt, aan de hand van wiens doelstelling de selectiviteit van het lagere regionale belastingtarief moet worden bepaald.38 Volgens Portugal is het referentiekader niet het belastingtarief van het volledige Portugese grondgebied, maar het lagere tarief op de eilandengroep. Omdat dit tarief voor alle marktdeelnemers op de eilandengroep gold, zou er ook geen sprake kunnen zijn van een selectieve maatregel.39
Het HvJ heeft geoordeeld dat “het referentiekader niet noodzakelijk met het
grondgebied van de betrokken lidstaat samenval[t]”.40 Ter bepaling van het relevante referentiekader onderscheidt het HvJ drie scenario’s:
“In de eerste van die situaties beslist de centrale regering eenzijdig om in een
bepaald geografisch gebied een lager belastingtarief toe te passen dan het nationale tarief. De tweede situatie is die van een stelsel van verdeling der
belastingbevoegdheden, waarin alle plaatselijke autoriteiten op eenzelfde niveau (regio’s, gemeenten, of andere), binnen de hun toegekende bevoegdheden, het belastingtarief voor het onder hun bevoegdheid vallende grondgebied vrij kunnen bepalen. (…) In de derde situatie stelt een regionale of plaatselijke autoriteit ter uitoefening van voldoende autonome bevoegdheden ten opzichte van de centrale overheid een belastingtarief vast dat lager is dan het nationale tarief, en dat enkel geldt voor de ondernemingen die binnen haar bevoegdheidsgebied opereren.”41 Als het centrale gezag afwijkende regels vaststelt voor bepaalde regio’s, dan is het referentiekader de landelijke rechtsregel. Als decentrale of autonome autoriteiten de afwijkende regels hebben vastgesteld, moet worden beoordeeld of deze “voldoende
autonoom” zijn op constitutioneel, procedureel en economisch vlak. De
constitutionele autonomie vereist dat de regionale autoriteit “op constitutioneel
niveau een eigen politieke en administratieve status heeft die losstaat van de centrale overheid”. De procedurele autonomie vereist dat de maatregel moet zijn vastgesteld
zonder dat het centrale gezag “rechtstreekse zeggenschap” had over de inhoud. De economische autonomie vereist dat de eventueel nadelige financiële gevolgen van een 36 HvJ 8 september 2011, de gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, r.o. 50.
37 HvJ 6 september 2006, C-88/03, Portugal vs Commissie.
38 HvJ 6 september 2006, C-88/03, Portugal vs Commissie, r.o. 42. 39 HvJ 6 september 2006, C-88/03, Portugal vs Commissie, r.o. 39. 40 HvJ 6 september 2006, C-88/03, Portugal vs Commissie, r.o. 57. 41 HvJ 6 september 2006, C-88/03, Portugal vs Commissie, r.o. 64 en 65.
maatregel door de regionale autoriteit worden gedragen, zonder dat het centrale gezag een compensatie verleent.42
De autonome eilandengroep van Azoren en Madeira was weliswaar constitutioneel en procedureel voldoende autonoom, maar in economische zin niet omdat het centrale gezag een financiële compensatie bood.43 Het ontbrak de eilandengroep aan
voldoende autonomie, waarop het HvJ concludeerde dat het landelijke belastingtarief het referentiekader vormt.
2.8.2 De afwijkende maatregel
De selectiviteit van de afwijkende maatregel is afhankelijk van het doel van de algemene hoofdregel. Als marktdeelnemers in het licht van dat doel een gelijke behandeling verdienen, maar feitelijk of juridisch ongelijk worden behandeld, resulteert dit in een selectieve maatregel.
Om selectiviteit te voorkomen, dient het voordeel dat uit de afwijkende maatregel vloeit in ieder geval open te staan voor alle marktdeelnemers die vanuit het doel van de algemene hoofdregel bezien een gelijke behandeling verdienen. Als het voordeel openstaat voor een groot aantal begunstigden of verscheiden en belangrijke sectoren, is dit niet genoeg om selectiviteit uit te sluiten.44
Als een maatregel geen enkele marktdeelnemer bij voorbaat uitsluit en potentieel openstaat voor alle marktdeelnemers, kan de maatregel alsnog selectief zijn. Dit deed zich voor in het World Duty Free Group arrest.45 Spaanse ondernemingen mochten de goodwill op buitenlandse deelnemingen van >5% afschrijven. Bij binnenlandse deelnemingen was afschrijving van de goodwill niet toegestaan.46 Er gold geen minimuminvestering voor de buitenlandse deelnemingen. Het voordeel was dus ook bereikbaar voor minder kapitaalkrachtige ondernemingen. Niettemin oordeelde het HvJ dat de maatregel selectief was, omdat vanuit het perspectief van de algemene hoofdregel bezien het niet uit zou mogen maken of een marktdeelnemer binnen- of buitenlandse deelnemingen houdt.47
De selectieve maatregel kan in verschillende juridische vormen zijn gegoten, zoals een wet, regel, of besluit – al dan niet met discretionaire bevoegdheid. Als formeel bezien geen enkele afwijkende maatregel valt aan te wijzen, omdat het belastingstelsel
42 HvJ 6 september 2006, C-88/03, Portugal vs Commissie, r.o. 67. 43 HvJ 6 september 2006, C-88/03, Portugal vs Commissie, r.o. 75-77.
44 HvJ 8 november 2001, C-143/99, Adria-Wien Pipeline and Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, r.o. 48 & HvJ 17 juni 1999, C-75/97, België vs Commissie, r.o. 32.
45 HvJ 21 december 2016, gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie vs World Duty free Group.
46 HvJ 21 december 2016, gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie vs World Duty free Group r.o. 5.
47 HvJ 21 december 2016, gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie vs World Duty free Group, r.o. 87.
louter bestaat uit een algemene hoofdregel, kan toch de facto een selectieve ‘maatregel’ aanwezig zijn. Het arrest Commissie vs Gibraltar illustreert dit.48 Gibraltar wilde een vennootschapsbelasting invoeren waarvan de heffingsgrondslag was beperkt tot het aantal werknemers en het gebruik van bedrijfsruimten. Hoe meer werknemers en bedrijfsruimten, hoe meer belasting. Verder betaalden
vennootschappen een vast ‘registratierecht’. De totale vennootschapsbelasting was gelimiteerd tot maximaal 15% van de jaarlijkse winst. Deze regels waren algemeen geformuleerd en legden exacte dezelfde fiscale last op aan alle in Gibraltar gevestigde vennootschappen.49
De Commissie meende dat “de personeelsbelasting en de [belasting op het gebruik
van bedrijfsruimten] ook materieel selectief [zijn,] omdat die twee belastingen naar hun aard „offshorevennootschappen” bevoordelen die niet werkelijk fysiek aanwezig zijn in Gibraltar en daardoor geen vennootschapsbelasting verschuldigd zijn.”50 Het HvJ past de selectiviteitstoets toe. Normaliter vereist deze toets een algemene norm en een afwijkende maatregel. In deze casus is formeel bezien slechts een algemene norm aanwezig, waardoor geen afwijkende maatregel getoetst lijkt te kunnen worden. Het HvJ oordeelt echter dat de gehanteerde regelgevingstechniek irrelevant is51, en de feitelijke gevolgen van de algemene norm getoetst dienen te worden aan de doelstelling van de algemene norm.52
Het doel van de algemene hoofdregel identificeert het HvJ als “een algemene
belastingregeling (…) die voor alle in Gibraltar gevestigde vennootschappen geldt”.53 Het feitelijke gevolg van de algemene hoofdregel is dat brievenbusmaatschappijen geen belasting hoeven te betalen, omdat deze nauwelijks werknemers in dienst hebben en nauwelijks over bedrijfsruimten beschikken. ‘Normale’ ondernemingen die wel over werknemers en bedrijfsruimten beschikken worden daarentegen wel belast over hun winst. Het HvJ benadrukt dat de enkele aanwezigheid van een onevenwichtige verdeling van de belastingdruk over marktdeelnemers niet bewijst dat een maatregel selectief is.54 Voor selectiviteit geldt - in dit specifieke geval waarin geen van de algemene hoofdregel afwijkende maatregel valt aan te wijzen55 - een aanvullende voorwaarde, die vereist dat de begunstigde marktdeelnemer op basis van zijn
48 HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C 106/09 P en C 107/09 P, Commissie vs Gibraltar.
49 HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C 106/09 P en C 107/09 P, Commissie vs Gibraltar, r.o. 12. Voor financiële dienstverleners en nutsbedrijven gold overigens een extra heffing.
50 HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C 106/09 P en C 107/09 P, Commissie vs Gibraltar, r.o. 21.
51 HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C 106/09 P en C 107/09 P, Commissie vs Gibraltar, r.o. 87, 88 en 92.
52 HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C 106/09 P en C 107/09 P, Commissie vs Gibraltar, r.o. 95.
53 HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C 106/09 P en C 107/09 P, Commissie vs Gibraltar, r.o. 101.
54 HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C 106/09 P en C 107/09 P, Commissie vs Gibraltar, r.o. 103.
“specifieke eigenschappen als bevoorrechte categorie [wordt aangeduid].”56 Dat is in casu het geval, aangezien “de omstandigheid dat „offshorevennootschappen” niet
worden belast, niet toevallig uit de betrokken regeling voortvloeit, maar het
onvermijdelijke gevolg is van het feit dat de belastinggrondslagen nauwgezet aldus zijn vastgesteld dat „offshorevennootschappen”, die – per definitie – geen
werknemers in dienst hebben en geen bedrijfsruimten gebruiken”.57
In het eerder aangehaalde World Duty Free Group arrest benadrukt het HvJ dat de aanvullende voorwaarde voor selectiviteit uit het Gibraltar-arrest, inhoudende dat een marktdeelnemer op basis van zijn specifieke eigenschappen dient te zijn bevoorrecht, alleen geldt als een belastingstelsel enkel bestaat uit een algemene hoofdregel zonder aanwijsbare afwijkende maatregel. Als naast een algemene hoofdregel wel een afwijkende maatregel valt aan te wijzen, vervalt de aanvullende voorwaarde.58 De afwijkende maatregel neemt dan de plaats in van de aanvullende voorwaarde. Het HvJ onderbouwt dit als volgt:
“Ofschoon een belastingmaatregel ook selectief kan zijn zonder dat hij afwijkt van
een algemene belastingregeling, is het feit dat die maatregel een dergelijk afwijkend karakter heeft immers volstrekt relevant ten bewijze van zijn selectiviteit wanneer hij ertoe leidt dat een onderscheid wordt gemaakt tussen twee groepen ondernemers die a priori een verschillende behandeling krijgen, namelijk de groep die onder de afwijkende maatregel valt en die waarop de algemene belastingregeling van toepassing blijft, hoewel beide groepen zich in een vergelijkbare situatie bevinden, gelet op het doel van die regeling.”59
In het Gibraltar-arrest verwerpt het HvJ de stelling van de Commissie dat het
belastingplafond van 15% van de winst een selectief voordeel vormt. De Commissie identificeert de personeelsbelasting en de belasting op bedrijfsruimtes als de algemene hoofdnorm, waarvan de “inherente logica” niets van doen heeft met het
belastingplafond. Volgens het HvJ levert dit geen selectieve maatregel op, omdat de “voordelen voortvloeien uit maatregelen die zonder onderscheid op alle
marktdeelnemers van toepassing zijn, te weten de voorwaarde dat winst wordt gemaakt, waaruit weinig rendabele ondernemingen profijt zouden trekken, en de voordelen die uit de beperking van de belasting voortvloeien, die uitermate
winstgevende ondernemingen ten goede zouden komen, kan het aan de orde zijnde belastingstelsel niet worden geacht selectieve gevolgen te hebben. Deze gevolgen zijn niet van dien aard dat zij „bepaalde ondernemingen” of „bepaalde producties” begunstigen in de zin van artikel 87, lid 1, EG, maar zijn louter het gevolg van het willekeurige feit dat de betrokken marktdeelnemer tijdens het belastbare tijdvak weinig dan wel zeer veel winst heeft gemaakt.”
55 HvJ 21 december 2016, gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie vs World Duty free Group, r.o. 72-77.
56 HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C 106/09 P en C 107/09 P, Commissie vs Gibraltar, r.o. 104.
57 HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C 106/09 P en C 107/09 P, Commissie vs Gibraltar, r.o. 106.
58 HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C 106/09 P en C 107/09 P, Commissie vs Gibraltar, r.o. 71.
59 HvJ 21 december 2016, gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie vs World Duty free Group, r.o. 77.
Algemeen geformuleerde maatregelen die de facto tot een ongelijke heffing leiden, kwalificeren dus als staatssteun als de specifieke eigenschappen van een
marktdeelnemer tot bevoordeling heeft geleid. De mate van winstgevendheid is geen specifieke eigenschap van marktdeelnemers, maar een gegeven dat ieder jaar kan veranderen.
2.8.2.1 Gelijke behandeling van ongelijke gevallen
Het HvJ toetst de selectiviteit van een maatregel, door te beoordelen of deze een onderscheid maakt tussen gevallen die in het licht van het referentiekader gelijk behandeld horen te worden. Vleggeert60 betoogt dat ook maatregelen die een gelijke behandeling verlenen aan gevallen die vanuit het perspectief van het referentiekader ongelijk zijn, een selectieve maatregel opleveren. Een gelijke behandeling van ongelijke gevallen kan er immers ook toe leiden dat bepaalde ondernemingen een voordeel krijgen, terwijl zij dat niet verdienen. Mijns inziens is deze gevolgtrekking logisch. Niettemin houd ik een slag om de arm, aangezien het HvJ deze beredenering niet expliciet heeft omarmd in enig arrest.
2.8.3 Rechtvaardiging
Een selectieve maatregel vormt geen steunmaatregel als deze kan worden gerechtvaardigd. De bewijslast van de selectiviteit van een maatregel ligt bij de Commissie, terwijl de bewijslast van de rechtvaardiging van een selectieve maatregel bij de lidstaat zelf ligt.61
De selectieve maatregel kan worden gerechtvaardigd door de aard of algemene opzet van het belastingstelsel. Hiervoor moet de maatregel voortvloeien uit de
basisbeginselen van het belastingstelsel waar het deel van uitmaakt.62 De doelstelling of de reden achter de selectieve maatregel is irrelevant; de feitelijke gevolgen tellen.63 De feitelijke gevolgen van de selectieve maatregel moeten dienstbaar zijn aan een inherent doel van het belastingstelsel waartoe de selectieve maatregel behoort, en niet een doel dat buiten het belastingstelsel is gelegen. Externe doelen kunnen een
selectieve maatregel niet rechtvaardigen.64
Voor een geslaagd beroep op de rechtvaardiging van een selectieve maatregel, dient de uitvoering van de selectieve maatregel consistent te zijn met de interne doelstelling van het belastingstelsel. De lidstaat kan dit waarborgen door er met controle- en toezichtprocedures op toe te zien dat geen misbruik wordt gemaakt van de selectieve 60 J. Vleggeert, ‘Dutch CV-BV Structures: Starbucks-Style Tax Planning and State Aid Rules’, Bulletin for international taxation maart 2016, par. 4.2.3.
61 HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C 106/09 P en C 107/09 P, Commissie vs Gibraltar, r.o. 85 en 146.
62 HvJ 8 september 2011, de gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, r.o. 65.
63 HvJ 8 september 2011, de gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, r.o. 66.
64 HvJ 8 september 2011, de gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, r.o. 69.
maatregel.65 Bovendien moet de selectieve maatregel voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Hij mag dus niet verder gaan dan nodig is om het nagestreefde doel te bereiken. 66
Als voorbeelden van rechtvaardigingsgronden benoemt de Commissie de bestrijding van fraude, belastingontwijking, de noodzaak om met bijzondere boekhoudkundige vereisten rekening te houden, de administratieve beheersbaarheid, het beginsel van fiscale neutraliteit, het progressieve karakter van de inkomstenbelasting en de herverdelende functie ervan, de noodzaak om dubbele belasting te vermijden en de doelstelling van het optimaliseren van belastingschulden.67
2.9 Samenvatting
De staatssteunregels zijn neergelegd in 107-109 Wv. Deze dienen ter waarborging van een markt met een onbelemmerde toegang en een gelijk speelveld voor
marktdeelnemers. Bovendien voorkomen deze regels de verspilling van staatsmiddelen aan inefficiënte steunmaatregelen.
Om als steunmaatregel te kwalificeren, dient een maatregel een voordeel te omvatten. Dit voordeel is niet alleen aanwezig wanneer de ondernemer een financiële bijdrage ontvangt, maar ook als hij wordt gevrijwaard van een last die normaliter op zijn budget drukt. Een voordeel kan ook op indirecte wijze ten goede komen aan de ondernemer. De intentie of de oorzaak achter de voordeelverlening is irrelevant. Een maatregel die een voordeel behelst kan niet worden gecompenseerd met een andere maatregel die een last oplegt, indient beide maatregelen los van elkaar staan. Het voordeel dient afkomstig te zijn van de (de)centrale overheid of een privaatrechtelijke organisatie dat onder toezicht van de overheid staat en diens aanwijzingen opvolgt. Bovendien moet het voordeel zijn bekostigd met staatsmiddelen, waarvan ook sprake is wanneer de staat afziet van inkomsten.
De ontvanger van het voordeel dient te kwalificeren als onderneming, door goederen en diensten op een markt aan te bieden. Deze onderneming hoeft geen winststreven te hebben, maar een louter sociale activiteit of een typische overheidstaak levert geen onderneming op. De rechtsvorm en wijze van financiering zijn irrelevant. Als een moedermaatschappij zelf geen economische activiteiten ontplooit, maar zeggenschap uitoefent over een dochtermaatschappij die wel economische activiteiten verricht, wordt de moedermaatschappij ook geacht een onderneming te zijn.
Door de steunverlening dient de mededinging potentieel te zijn vervalst en de intracommunautaire handel potentieel ongunstig te zijn beïnvloed. Zelfs
65 HvJ 8 september 2011, de gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, r.o. 73 en 74.
66 HvJ 8 september 2011, de gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, r.o. 75.
67 Europese Commissie, ‘Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’, 2016/C 262/01, punt 138-141.
ondernemingen die buiten hun landsgrenzen niets ondernemen, kunnen de
intracommunautaire handel ongunstig beïnvloeden. De (geringe) omvang van het voordeel is irrelevant.
Het voordeel dient bepaalde ondernemingen of bepaalde producties te begunstigen. Het HvJ hanteert een toets die uit drie stappen bestaat. Ten eerste stelt zij de algemene of normale hoofdregel vast, waarop de maatregel een uitzondering vormt. Deze algemene hoofdregel vormt het referentiekader. Ten tweede beoordeelt zij of de maatregel (die afwijkt van de hoofdregel) tot een ongelijke behandeling leidt van marktdeelnemers die gezien het doel van de algemene hoofdregel juridisch en feitelijk gelijk zijn. Als gelijke marktdeelnemers ongelijk worden behandeld, is de afwijkende maatregel selectief. Tot slot beoordeelt het HvJ of de selectieve maatregel
gerechtvaardigd kan worden door de aard of opzet van het stelsel waar het deel van uitmaakt.
3 De cv/bv-structuur
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de cv/bv-structuur onderzocht. In het volgende hoofdstuk onderwerp ik de bevindingen uit dit hoofdstuk aan de staatssteuncriteria die uit het vorige hoofdstuk bleken.
De eerste paragraaf weergeeft een veel voorkomende cv/bv-structuur. In de tweede paragraaf wordt bekeken hoe Nederland vanuit nationaal fiscaalrechtelijk perspectief de cv beoordeeld. In de volgende paragraaf wordt dezelfde vraag gesteld, maar dan
vanuit het perspectief van de Verenigde Staten. Uit het verschil in inzicht over de aard van de cv, volgt dat deze een hybride entiteit is. Aan hybride entiteiten is een
paragraaf gewijd.
Vervolgens komt de heffingsbevoegdheid van de Nederlandse fiscus ten aanzien van de participerende vennoten aan bod. Dit onderzoek beperkt zich tot de nationale Nederlandse wetgeving.
Daarna behandel ik de internationale aspecten. Welke staat mag heffen? Na een inleidende paragraaf over belastingverdragen volgt de verdeling van de
heffingsbevoegdheid volgens het OESO-Modelverdrag. Verder wordt aandacht geschonken aan het Partnership Report van de OESO. Hierna volgt een bespreking van de verdragsbepaling over hybride entiteiten. Daarna volgt een onderzoek naar het besluit van 6 juli 2005. Tot slot wordt afgesloten met een samenvatting.
3.2 Hoe is de cv/bv-structuur meestal vormgegeven?
De standaard cv/bv-structuur68 wordt gevormd door een Amerikaanse multinational, die een besloten commanditaire vennootschap opricht waarin twee
dochtervennootschappen als beherend en commanditair vennoot participeren. Deze participanten mogen zich niet in Nederland vestigen. De cv houdt alle aandelen in een bv. De bv is meestal een houdstermaatschappij, waar allerlei werkmaatschappijen die buiten de Verenigde Staten opereren onder vallen.
De Amerikaanse multinational brengt haar patenten, technologieën, merknamen of verkooprechten in de cv. De cv verschaft licenties aan haar dochteronderneming om deze immateriële activa te mogen gebruiken. De bv betaalt hier royalties voor. De bv kan sublicenties verschaffen aan haar dochterondernemingen, of de rechten zelf uitbaten. Voor het gebruik van de sublicenties betalen de licentiehouders ook royalties. Verder is het ook mogelijk dat de cv krediet verstrekt aan de bv of zijn dochters en daarvoor rente ontvangt. Als moedermaatschappij van de bv zal de cv ook dividend ontvangen.
68 WOB-verzoek Ministerie van Financiën, ‘cv/bv-structuren en informeel kapitaalrulings’, 27 maart 2017, p. 55. Moederonderneming in de VS Cv in Nederland: Houder van de royalty’s/rechten
Royalty’s/ Rente/ Dividend
Figuur van een gebruikelijke cv/bv-structuur 69
3.3 Cv vanuit Nederlands nationaalrechtelijk perspectief
Commanditaire vennootschappen kunnen in fiscale zin70 open of besloten zijn. Artikel 2 lid 3 onderdeel c AWR definieert de open commanditaire vennootschap als “de
commanditaire vennootschap waarbij, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire”. Cv’s die niet
open zijn, zijn besloten.71 Aan het toestemmingsvereiste is ook voldaan als de
toestemming vooraf schriftelijk of elektronisch is gevraagd en niet binnen vier weken is geweigerd. Onder bepaalde voorwaarden kan de toestemming ook achteraf worden verleend. Aan het toestemmingsvereiste kan niet worden voldaan door de beherend vennoot een volmacht te verlenen.72
Een open cv is subjectief belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.73 Het object van de heffing is het winstaandeel van de commanditaire vennoot.
De besloten cv is daarentegen transparant. Deze rechtsvorm betaalt geen belasting. De participerende vennoten zijn wel IB- of VPB-plichtig, voor zover zij kwalificeren als binnenlands of buitenlands belastingplichtige.
Binnen de cv/bv-structuur wordt altijd gebruik gemaakt van de besloten cv, wegens diens transparantie.
3.4 Cv vanuit het nationaalrechtelijke perspectief van de VS
De VS hanteert een variant74 van de ‘elective approach’ bij het bepalen van de transparantie van een entiteit. De elective approach houdt in dat een entiteit zelf mag 69 WOB-verzoek Ministerie van Financiën, ‘cv/bv-structuren en informeel
kapitaalrulings’, 27 maart 2017, p. 66.
70 Dit onderscheid geldt voor de inkomsten-, dividend en vennootschapsbelasting en niet voor de omzetbelasting.
71 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2016, par. 4.2.1.2.
72 Besluit Staatssecretaris van Financiën, ‘CV en het toestemmingsvereiste’, 15 december 2015, nr. BLKB2015/1209M.
73 Artikel 2, lid 1, onderdeel a Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
Bv in Nederland: hoofdkantoor buiten de VS Lokale entiteit Lokale
bepalen of hij transparant is. De door de Verenigde Staten gehanteerde
kwalificatiemethode wordt ook wel het ‘check-the-box’-systeem genoemd. Binnen dit systeem kunnen entiteiten met 2 of meer participanten, zoals de commanditaire vennootschap, zichzelf classificeren als ‘corporation’ of als ‘partnership’. Entiteiten met 1 participant, zoals de bv, hebben de keuze tussen ‘corporation’ of ‘disregarded entity’ Een corporation is niet-transparant, een partnership en een disregarded entity zijn transparant.75
Binnen de cv/bv-structuur zal de Amerikaanse multinational de cv als niet-transparant aanmerken. Hierdoor ontstaat een hybride entiteit.
3.5 Hybride entiteit
Een hybride entiteit is een entiteit die verschillende landen verschillend kwalificeren. Het ene land kwalificeert de entiteit als transparant, terwijl het andere land het als niet-transparant kwalificeert. De besloten cv binnen de cv/bv-structuur, die vanuit Nederlands perspectief transparant is en vanuit Amerikaans perspectief niet-transparant, is een voorbeeld van een hybride entiteit.
Dit brengt twee ‘risico’s’ met zich mee: dubbele belasting en dubbele niet belasting. De cv/bv-structuur illustreert dubbele niet-belasting. Nederland heft geen belasting van de cv, omdat het meent dat de cv transparant is en de achterliggende participanten in de heffing zouden moeten worden betrokken. De VS heft geen belasting van de achterliggende participanten, omdat het meent dat de cv niet-transparant is en de inkomsten daar zouden moeten worden belast. Dubbele belasting zou zich kunnen voordoen als een open cv, die vanuit Nederlands perspectief niet-transparant is, in de VS als corporation wordt gekwalificeerd. Zodoende ziet Nederland aanleiding om van de cv te heffen en ziet de VS aanleiding om de achterliggende participanten in de heffing te betrekken.76
De cv/bv-structuur leidt initieel tot dubbele niet-heffing. De VS zal de winst alsnog belasten wanneer de cv de winsten uitkeert aan de participanten. De cv/bv-structuur leidt dus tot afstel en geen uitstel.77 Het uitstellen kan echter net zo lang duren als de Amerikaanse multinational wenst.
3.6 De nationale heffingsbevoegdheid van de Nederlandse fiscus ten aanzien van de participerende vennoten
De cv/bv-structuur zou van weinig waarde zijn als de participanten zich in Nederland vestigen of een vaste inrichting in Nederland zouden vormen. De heffing die dankzij de transparantie van de cv werd voorkomen, zou dan bij de participanten geschieden. De participanten in de cv/bv-structuur zullen zich daarom niet in Nederland vestigen 74 De Verenigde Staten kent geen pure elective approach, omdat sommige entiteiten geen keuzevrijheid hebben.
75 W.H.H. Bolhaar, ‘Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches’, NTFR-A 2013/25, par. 2.2.2.
76 W.H.H. Bolhaar, ‘Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches’, NTFR-A 2013/25, par. 2.1.
77 WOB-verzoek Ministerie van Financiën, ‘cv/bv-structuren en informeel kapitaalrulings’, 27 maart 2017, p. 67.
of in Nederland een vaste inrichting vormen.78 Niettemin behoudt de Nederlandse fiscus enige heffingsbevoegdheid ten aanzien van twee inkomensbestanddelen van de participant van een cv/bv-structuur die niet in Nederland is gevestigd of in Nederland een vaste inrichting heeft. In deze paragraaf komen deze inkomensbestanddelen aan de orde.
3.6.1.1 Dividendbelasting
Nederland heft een bronbelasting op dividenduitkeringen.79 Het belastingtarief
bedraagt 15%.80 Als de opbrengstgerechtigde in het buitenland woont of gevestigd is, vormt de bronbelasting eindheffing. Verrekening is echter wel mogelijk in het geval dat de opbrengstgerechtigde een buitenlandse belastingplichtige is voor de ib of vpb.81
3.6.1.2 Vennootschapsbelasting
Buitenlandse entiteiten zijn vpb-plichtig voor zover zij Nederlands inkomen genieten.82 Eén voor participanten binnen een cv/-bv-structuur meer voor de hand liggende Nederlandse inkomensbron is de winstaandeelregeling die is neergelegd in art. 17a sub b. Deze regeling bepaalt dat winstafhankelijke rechten op een
onderneming die vanuit Nederland wordt geleid, onder de reikwijdte van het Nederlandse inkomen vallen.
In een cv/bv-structuur is de cv vanuit Nederlands fiscaal perspectief transparant en wordt de participant geacht om de betalingen van de bv aan de cv te ontvangen. Om onder het bereik van art. 17a sub b dient de betaling winstafhankelijk te zijn. Een omzetafhankelijke betaling is niet voldoende.83 Indien de betaling deels
winstafhankelijk is (en bijvoorbeeld deels een vaste vergoeding), is alleen het winstafhankelijke deel Nederlands inkomen.84
Een schadevergoeding vormt geen winstaandeel.85 Winstafhankelijke rente en winstafhankelijke royalties vallen wel onder een winstaandeel.86
Verder hoeft de bv niet per se vanuit Nederland te worden bestuurd. Wel is het noodzakelijk dat de onderneming in materiële zin vanuit Nederland wordt geleid.
78 Daarom veronderstel ik in deze paragraaf dat de participant niet is gevestigd in Nederland en evenmin een vaste inrichting heeft in Nederland.
79 Art. 1 jo 2 jo 3 jo 7 Wet op de dividendbelasting 1965. 80 Art. 5 Wet op de dividendbelasting 1965.
81 R.P.C.W.M. Brandsma, Internationale en Europeesrechtelijke aspecten van de Wet op de dividendbelasting 1965, Div.bel.0.5.0., Online: Kluwer 2017
82 Art. 3 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
83 Hof Amsterdam 28 mei 1964, nr. 244/63, BNB 1964/292.
84 Hof ’s-Gravenhage 6 maart 1961, nr. 26/1961, BNB 1961/324 en HR 17 oktober 1928, B. 4378.
85 Hof ’s-Gravenhage 15 juni 1961, nr. 40/1961, BNB 1962/54.
86 J. Vleggeert, ‘Dutch CV-BV Structures: Starbucks-Style Tax Planning and State Aid Rules’, Bulletin for international taxation maart 2016, par. 3.2.
Tot slot mag het winstaandeel niet voortkomen uit effectenbezit, zoals aandelen en obligaties. De deelgerechtigdheid van een commanditaire vennoot in een open cv kwalificeert als aandeel87 en derhalve niet als winstaandeel.
3.7 Belastingverdragen en de internationale heffingsbevoegdheid
Ter voorkoming van dubbele belastingheffing en dubbele niet-belastingheffing - zoals de cv/bv-structuur - kunnen landen belastingverdragen afsluiten.88 Daarin stemmen verdragspartijen de heffingsbevoegdheid van hun land over inkomens- en
vermogensbestanddelen op elkaar af. Als een nationale wettelijke bepaling heffingsrecht toekent aan Nederland terwijl een verdragsbepaling dit ontzegt of beperkt, prevaleert het verdrag.89 Indien een verdrag heffingsrecht over een inkomens-of vermogensbestanddeel toewijst aan Nederland zonder dat een nationale regeling daarin voorziet, dan zal Nederland niet heffen. Een belastingverdrag creëert geen heffingsrecht, maar verdeelt het over de verdragspartijen.
3.7.1 Het OESO-Modelverdrag
Als basis voor belastingverdragen gebruiken OESO-lidstaten, zoals Nederland, het OESO-Modelverdrag. OESO-lidstaten mogen van het OESO-Modelverdrag afwijken. Bovendien kunnen lidstaten voorbehouden maken bij artikelen van het OESO-modelverdrag en kanttekeningen plaatsen bij het Commentaar. Uit de praktijk blijkt dat de door lidstaten gesloten belastingverdragen meestal conform het OESO-modelverdrag in samenhang met hun eigen voorbehouden en kanttekeningen wordt vormgegeven, en dat hier vaak alleen bij ondergeschikte punten van wordt
afgeweken.90
In deze paragraaf wordt beschreven hoe het OESO-Modelverdrag de
inkomensbestanddelen verdeeld tussen lidstaten, waarbij een hybride entiteit zoals de cv binnen een cv/bv-structuur is betrokken. Hiertoe moet eerst worden vastgesteld of de verdragsvoordelen überhaupt wel van toepassing zijn op een hybride entiteit. Artikel 1 van het OESO-Modelverdrag bepaalt:
“This Convention shall apply to persons who are residents of one or both of the
Contracting States.”
Het OESO-Modelverdrag is dus alleen van toepassing op entiteiten die als ‘persoon’ en ‘inwoner’ van een verdragspartij kwalificeren. Het begrip ‘persoon’ wordt
gedefinieerd in artikel 3 lid 1 sub a OESO-Modelverdrag:
“the term "person" includes an individual, a company and any other body of persons”
Een commanditaire vennootschap bestaat uit een beherende vennoot en een commanditaire vennoot waardoor het niet als individu valt te beschouwen. Dan 87 Art. 2 lid 3 sub f Algemene wet inzake rijksbelastingen.
88 Punt 7 van het commentaar op artikel 1 van het OESO-Modelverdrag. 89 Art. 94 Grondwet.
90 C. van Raad, Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO), IBR.3.1.1.C., Online uitgave: Kluwer 2016.
resteren de opties ‘lichaam’ en ‘vereniging van personen’. Het begrip lichaam definieert het OESO-Modelverdrag in art. 3 lid 1 sub b als:
“the term "company" means any body corporate or any entity that is treated as a body corporate for tax purposes”
In het commentaar op artikel 3 in paragraaf 1 punt 2 van het OESO-Modelverdrag lezen we:
“The definition of the term “person” given in subparagraph a) is not exhaustive and should be read as indicating that the term “person” is used in a very wide sense (see especially Articles 1 and 4). The definition explicitly mentions individuals, companies and other bodies of persons. From the meaning assigned to the term “company” by the definition contained in subparagraph b) it follows that, in addition, the term “person” includes any entity that, although not incorporated, is treated as a body corporate for tax purposes. Thus, e.g. a foundation (fondation, Stiftung) may fall within the meaning of the term “person”. Partnerships will also be considered to be “persons” either because they fall within the definition of “company” or, where this is not the case, because they constitute other bodies of persons.”
Personenvennootschappen, zoals de cv, kunnen onder het begrip ‘lichaam’ of het begrip ‘vereniging van personen’ vallen, maar kwalificeren in ieder geval als personen. Voorts moet worden vastgesteld of de cv een inwoner is van één van de verdragsluitende landen, of allebei. In artikel 4 lid 1 van het OESO-Modelverdrag worden de voorwaarden vermeld:
“For the purposes of this Convention, the term "resident of a Contracting State" means
any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature, and also includes that State and any political subdivision or local authority thereof. This term, however, does not include any person who is liable to tax in that State in respect only of income from sources in that State or capital situated therein.”
Om binnen de reikwijdte van het verdrag te vallen dient de entiteit dus juridisch te zijn onderworpen aan de belastingheffing van een staat. Bovendien dient de entiteit als een binnenlands belastingplichtige te worden aangemerkt. Tot slot moet de
oorzaak van de heffing zijn gelegen in de woonplaats, vestigingsplaats, locatie van het bestuur of een soortgelijk criterium. De cv is vanuit Nederlands perspectief
transparant. Vanuit Amerikaans perspectief is de cv juist als niet-transparant
‘gecheckt’. Een interessante vraag is of de cv zich dan voor de Amerikaanse rechter wel kan beroepen op het verdrag en voor de Nederlandse rechter niet. Het
Commentaar op artikel 1 punt 5 van het OESO-Modelverdrag beantwoordt deze vraag:
“Where a partnership is treated as a company or taxed in the same way, it is a
resident of the Contracting State that taxes the partnership on the grounds mentioned in paragraph 1 of Article 4 and, therefore, it is entitled to the benefits of the
Convention. Where, however, a partnership is treated as fiscally transparent in a State, the partnership is not “liable to tax” in that State within the meaning of paragraph 1 of Article 4, and so cannot be a resident thereof for purposes of the
Convention. In such a case, the application of the Convention to the partnership as such would be refused, unless a special rule covering partnerships were provided for in the Convention.”
Aangezien de besloten cv in Nederland transparant is, kan de cv niet profiteren van de verdragsvoordelen. Of de participanten in de cv voldoen aan deze vereisten, zal afhankelijk zijn van hun (niet-)transparantie, vestigingsplaats en rechtsvorm. Omdat de participanten binnen een cv/bv-structuur iedere vorm kunnen aannemen, kan ik niet beoordelen of ze binnen de werkingssfeer van het verdrag vallen.
Indien de bv een uitbetaling doet die civielrechtelijk bezien aan de cv toekomt, vormt dit vanuit fiscaal opzicht een uitbetaling aan de achterliggende participant. Dit opent de weg naar de verdragsvoordelen.
3.7.2 Partnership Report en het Nederlandse verdragsbeleid voor hybride entiteiten In 1999 heeft de OESO het rapport ‘The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships’ (voortaan: Partnership Report91) uitgebracht. Dit rapport omvat adviezen over de behandeling van hybride entiteiten.
Volgens dit rapport zou als principe moeten gelden dat de bronstaat rekening houdt met de heffing in de woonstaat wanneer de belastingplichtige uit de woonstaat zich wegens een voordeel uit het bronland waar een personenvennootschap bij betrokken is beroept op een belastingverdrag. Het bronland zou alleen verplicht moet zijn om vermindering te verlenen op zijn nationale heffing als het inkomen potentieel onderworpen is aan een heffing.92
Voor de cv/bv-structuur zou dit betekenen dat Nederland geen teruggave toestaat voor dividendbelasting en vennootschapsbelasting op dividend en winstafhankelijke uitkeringen als deze in het woonland niet belast zijn. Nederland heeft zich echter niet volledig achter het Partnership Report geschaard. Sommige onderdelen van het Commentaar zouden meer zijn ingegeven uit de wens om een oplossing te vinden voor problemen, dan de vraag of er een legale basis voor is. Hoewel Nederland achter de conclusies uit het Partnership Report staat, verkiest zij het aanpassen van
verdragen boven het activistisch interpreteren van bestaande verdragen.93 3.7.3 Verdragsbepaling over hybride entiteiten
91 OESO, The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International Taxation, No. 6 (OECD 1999), International Organizations’ Documentation IBFD.
92 OESO, The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International Taxation, No. 6 (OECD 1999), International Organizations’ Documentation IBFD, punt 53.
93 OESO, The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International Taxation, No. 6 (OECD 1999), International Organizations’ Documentation IBFD, Annex II, punten 20-24.
Aan het voornemen om dubbele niet-heffing bij hybride entiteiten per
verdragsaanpassing aan te pakken, heeft Nederland in 2005 uitvoering gegeven in het belastingverdrag met de Verenigde Staten. Hierin is een bepaling over hybride entiteiten opgenomen.94 Ook in de belastingverdragen met Barbados, Duitsland, Hong Kong, Japan, Zwitserland en het Verenigd Koninkrijk is een bepaling over hybride entiteiten gevoegd. Circa 15 belastingverdragen bevatten momenteel een bepaling over hybride entiteiten, terwijl ongeveer 70 verdragen deze niet bevatten.95
Artikel 24 lid 4 VS/NL-verdrag luidt:
“In the case of an item of income, profit or gain derived through a person that is fiscally transparent under the laws of either State, such item shall be considered to be derived by a resident of a State to the extent that the item is treated for the purposes of the taxation of the law of such State as the income, profit or gain of a resident.”
Dit artikel is enkel van toepassing wanneer een inkomensbestanddeel van het ene verdragsland via een hybride entiteit naar het andere verdragsland beweegt. Het kwalificatieverschil moet betrekking hebben op de status van de entiteit zelf en niet op het inkomensbestanddeel.
Het artikel bepaalt twee onderwerpen. Ten eerste aan wie het inkomensbestanddeel kan worden toegerekend. Dit kan de hybride entiteit zijn of de achterliggende participant. Ten tweede of de inkomensgerechtigde ook verdragsgerechtigde is. De cruciale voorwaarde: het inkomensbestanddeel moet volledig in de
belastingheffing worden betrokken bij ofwel de hybride entiteit ofwel de achterliggende participant. De in de heffing betrokken ontvanger kan de
verdragsvoordelen inroepen. Als het inkomensbestanddeel niet in de belastingheffing wordt betrokken bij de hybride entiteit of de achterliggende participant, dan hoeft het bronland dus ook geen verlaging te verlenen.96
Toepassing van artikel 24 lid 4 VS/NL-verdrag op een cv/bv-structuur kan als volgt worden verduidelijkt.
94 Artikel 24 lid 4 van het verdrag tussen Nederland en de VS van 1992.
95 J. Vleggeert, ‘Dutch CV-BV Structures: Starbucks-Style Tax Planning and State Aid Rules’, Bulletin for international taxation maart 2016, par. 3.3.2.
96 NL: Kamerstukken II 2003/04, 29632, no. 3, p. 29 en verder.
Moederonderneming in de VS
Nederlandse besloten vennootschap
Een Amerikaanse moedervennootschap participeert in een Nederlandse besloten vennootschap, die op zijn beurt alle aandelen in een Nederlandse bv houdt. Vanuit Nederlands perspectief is de cv transparant. Vanuit Amerikaans perspectief wordt de cv ‘gecheckt’ tot een niet transparante entiteit. Wanneer de Nederlandse bv een dividend uitkeert, komt het inkomensbestanddeel civielrechtelijk bezien terecht bij de cv. Vanuit Nederlands fiscaal perspectief is de ontvanger van het
inkomensbestanddeel de Amerikaanse moedervennootschap. Vanuit Amerikaans fiscaal perspectief ontvangt de Nederlandse cv het inkomensbestanddeel. Aangezien de cv verschillend wordt gekwalificeerd, is artikel 24 lid 4 VS/NL-verdrag van toepassing. Het inkomensbestanddeel wordt niet bij de cv en evenmin bij de moedervennootschap in de belastingheffing betrokken. Hierdoor wordt de Nederlandse heffingsbevoegdheid niet aangetast. De Nederlandse staat zal 15% bronbelasting inhouden op de dividenduitkering van de bv aan de Amerikaanse moedermaatschappij. Deze moedermaatschappij kan geen verlaging afdwingen via artikel 10 VS/NL-verdrag, omdat hij door artikel 24 lid 4 VS/NL-verdrag voor verdragsdoelstellingen wordt geacht om het dividend nooit te hebben ontvangen. 3.7.4 Het besluit van 6 juli 2005
De staatssecretaris van Financiën heeft op 6 juli 2005 met een besluit97 (hierna: het besluit van 6 juli 2005) goedgekeurd dat met ingang van 1 januari 2006 onder bepaalde voorwaarden de verdragsbepaling over hybride entiteiten geen toepassing zal vinden. De staatssecretaris nam dit besluit omdat hij had geconstateerd dat verdragsbepaling over hybride entiteiten “nadelig kan uitwerken voor bedrijven die [een cv/bv-structuur gebruiken]”.
Deze goedkeuring geldt uitsluitend voor Amerikaanse bedrijven, “omdat de
problematiek van het niet geven van verdragsvoordelen aan hybride entiteiten zich, door het nieuwe artikel 24, vierde lid, van het Nederlands - Amerikaanse
belastingverdrag, (alleen) voordoet in relatie tot de Verenigde Staten”.98 Verder stelt de staatssecretaris als voorwaarde dat de hybride entiteit vanuit Nederlands perspectief transparant is en vanuit Amerikaans perspectief
niet-transparant. 99 Hierdoor valt de cv/bv-structuur binnen het bereik van de goedkeuring. Tot slot moet de hybride entiteit deelnemen in een in Nederland gevestigd lichaam dat in of via Nederland voldoende reële activiteiten uitvoert. Het APA/ATR-team van de Belastingdienst/Rijnmond beoordeelt of dit het geval is aan de hand van in het besluit 97 Besluit staatssecretaris van Financiën van 6 juli 2005, nr. IFZ 2005/546M, BNB 2005/280.
98 Besluit staatssecretaris van Financiën van 6 juli 2005, nr. IFZ 2005/546M, BNB 2005/280, paragraaf 2.
99 Besluit staatssecretaris van Financiën van 6 juli 2005, nr. IFZ 2005/546M, BNB 2005/280, paragraaf 1.
opgesomde criteria: kwalificatie en locatie van bestuurders en werknemers, omvang en locatie financiële middelen, locatie boekhouding, verrichte activiteiten, gelopen risico’s, redelijkheid van ontvangen vergoedingen en of de aangifteverplichting correct is voldaan. Een afgegeven en nog steeds geldige ATR zal “als een positieve indicator worden meegewogen”.100
Als de cv en zijn dochteronderneming aan de gestelde voorwaarden voldoen, mag de in de Verenigde Staten gevestigde participant rechtstreeks een beroep doen op toepassing van het Nederlands - Amerikaanse belastingverdrag. Artikel 24 lid 4 VS/NL-verdrag wordt geacht niet te bestaan, maar de voorwaarden van de overige verdragsbepalingen blijven uiteraard wel gelden.101
Als we het voorbeeld uit de vorige paragraaf in herinnering brengen en het besluit van 6 juli 2005 daarop toepassen, zou de Amerikaanse moedermaatschappij wel een beroep kunnen doen op artikel 10 VS/NL-verdrag voor een verlaging van de dividendbelasting.
3.8 Samenvatting
Een veelvoorkomende verschijningsvorm van de cv/bv-structuur ziet er als volgt uit. Twee dochterondernemingen van een Amerikaanse multinational gaat een besloten commanditaire vennootschap aan. Onder de cv hangt een bv, die als
houdstermaatschappij allerlei buiten de VS opererende werkmaatschappijen controleert.
Vanuit Nederlands nationaalrechtelijk perspectief is een open cv subjectief
belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, terwijl de besloten cv transparant is. De participanten zijn wel IB- of VPB-plichtig, voor zover zij kwalificeren als binnenlands of buitenlands belastingplichtige.
Vanuit Amerikaans nationaalrechtelijk perspectief kan de besloten cv zowel
transparant als niet-transparant zijn. De multinational mag dit zelf bepalen, maar zal binnen een cv/bv-structuur steeds kiezen voor een niet-transparante status. Hierdoor ontstaat een hybride entiteit.
De Nederlandse fiscus kan bepaalde inkomensbestanddelen van de achterliggende participanten die niet in Nederland gevestigd zijn of een vaste inrichting hebben, toch in de heffing betrekken. Nederland kent immers een bronbelasting op
dividenduitkeringen. Daarnaast kan de Nederlandse fiscus vennootschapsbelasting heffen over winstafhankelijke rechten op een onderneming.
In belastingverdragen stemmen verdragspartijen de heffingsbevoegdheid van hun land over inkomens- en vermogensbestanddelen op elkaar af. Een belastingverdrag creëert geen heffingsrecht, maar verdeelt het over de verdragspartijen.
100 Besluit staatssecretaris van Financiën van 6 juli 2005, nr. IFZ 2005/546M, BNB 2005/280, paragraaf 3.
101 Besluit staatssecretaris van Financiën van 6 juli 2005, nr. IFZ 2005/546M, BNB 2005/280, paragraaf 4.
Volgens het OESO-modelverdrag kan de cv niet profiteren van de verdragsvoordelen, aangezien deze volgens Nederland transparant is. Of de participanten in de cv de verdragsvoordelen kunnen inroepen, zal afhankelijk zijn van hun (niet-)transparantie, vestigingsplaats en rechtsvorm.
Volgens het Partnership Report is Nederland alleen verplicht om vermindering te verlenen op zijn nationale heffing als het inkomensbestanddeel potentieel
onderworpen is aan een heffing. Voor de cv/bv-structuur zou dit betekenen dat Nederland geen teruggave toestaat voor dividendbelasting en vennootschapsbelasting op dividend en winstafhankelijke uitkeringen als deze in het woonland niet belast zijn. Nederland heeft zich echter niet volledig achter het Partnership Report geschaard. Door het aanpassen van verdragen wenst Nederland de conclusies van het Partnership Report te realiseren.
In de belastingverdragen met de VS en circa 14 andere landen is inmiddels een bepaling tegen hybride entiteiten opgenomen. Deze houdt in dat indien een inkomensbestanddeel niet in de belastingheffing wordt betrokken bij de hybride entiteit of de achterliggende participant, het bronland geen belastingverlaging hoeft te verlenen.
De staatssecretaris van Financiën heeft echter goedgekeurd dat voor Amerikaanse bedrijven onder bepaalde voorwaarden de verdragsbepaling over hybride entiteiten geen toepassing zal vinden.
4 Toepassing van de staatssteuncriteria op de cv/bv-structuur
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de centrale vraag van dit artikel beantwoord: levert de cv/bv-structuur verboden staatssteun op? Om deze vraag te beantwoorden zullen de criteria van verboden staatssteun, worden toegepast op de cv/bv-structuur. Zoals uit hoofdstuk 2 bleek, zijn deze voorwaarden een voordeel, afkomstig van de staat en met
staatsmiddelen bekostigd, een onderneming, de vervalsing van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van de intracommunautaire handel en de selectiviteitstoets. Wederom wordt afgesloten met een samenvatting.
