Moeilijk te waarderen immateriële activa in Nederland:
het effect van het nieuwe hoofdstuk VI van de transfer pricing richtlijnen
Masterscriptie Fiscale Economie Universiteit van Amsterdam
Faculteit Economie en Bedrijfskunde
Auteur: Alex Stoorvogel
Studentnummer: 6070035
Datum: 21 november 2015
Eerste lezer: dhr. H.A. Vollebregt
Inhoudsopgave
Lijst met gebruikte afkortingen ... 5
1. Inleiding ... 6
1.1 Aanleiding onderzoek ... 6
1.2 Hoofdvraag en deelvragen ... 7
1.3 Onderzoeksopzet... 8
2. Prijszetting bij een intra-groepstransactie ... 10
2.1 Inleiding ... 10
2.2 Arm’s-lengthbeginsel ... 10
2.3 Vergelijkbaarheidsanalyse ... 11
2.4 Verwachtingen vs. werkelijkheid ... 13
2.5 Deelconclusie ... 14
3. Immateriële activa en waarderingsmethoden ... 15
3.1 Inleiding ... 15
3.2 Immateriële activa ... 15
3.3 Waarderingsmethoden ... 16
3.4 Moeilijk te waarderen immateriële activa ... 18
3.5 Deelconclusie ... 19
4. Immateriële activa en tax planning ... 21
4.1 Inleiding ... 21
4.2 Immateriële activa en BEPS... 21
4.3 Moeilijk te waarderen immateriële activa en BEPS ... 23
4.4 Deelconclusie ... 24
5. Moeilijk te waarderen immateriële activa in Nederland ... 25
5.1 Inleiding ... 25
5.2 Nederlandse regelgeving ... 25
5.3 Deelconclusie ... 27
6. Beoogde veranderingen OESO ... 29
6.1 Inleiding ... 29
6.2 Aanleiding project ... 29
6.3 Beoogde veranderingen ... 30
6.4 Deelconclusie ... 31
7. Nieuwe transfer pricing richtlijnen ... 32
7.1 Inleiding ... 32
7.2 Arm’s length prijs bij hoogst onzekere waarde ... 32
7.3 Hard-to-value intangibles ... 34
7.4 Conclusie ... 36
8. Nederlandse regelgeving vs. nieuwe OESO-richtlijnen ... 38
8.1 Inleiding ... 38
8.2 Overeenkomsten ... 38
8.3 Verschillen ... 39
8.4 Conclusie ... 39
9.1 Inleiding ... 40
9.2 Prijsaanpassing bij onafhankelijke partijen ... 40
9.2.1 Samsung... 42
9.2.2 PepsiCo ... 42
9.3 HTVI en het arm’s-lengthbeginsel ... 43
9.4 Deelconclusie ... 44
10. Verwerving door Nederlandse onderneming ... 45
10.1 Inleiding ... 45
10.2 Gevolgen nieuwe OESO-richtlijnen ... 45
10.3 Deelconclusie ... 47
11. Conclusie ... 48
11.1 Samenvatting en beantwoording hoofdvraag ... 48
11.2 Aanbevelingen ... 51
Lijst met gebruikte afkortingen
CUP Comparable Uncontrolled Price
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
G20 Groep van 20
HTVI Hard-to-value intangibles
IFRS International Financial Reporting Standards
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en
Ontwikkeling
OESO-richtlijnen OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational
Enterprises and Tax Administrations
Staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën
1. Inleiding
1.1 Aanleiding onderzoek
In de afgelopen decennia is de eenwording van nationale markten en economieën in een stroomversnelling geraakt en is wereldwijd de intra-groepshandel exponentieel gegroeid. Internationale belastingvraagstukken hebben als gevolg hiervan nog nooit zo hoog op de politieke agenda gestaan als vandaag de dag1. Dit heeft de druk op internationale belastingregelgeving, die
meer dan een eeuw geleden ontwikkeld is, ontzettend verhoogd. Huidige regelgeving kent zwakheden die multinationals de ruimte geven om in bepaalde mate winsten in door hen gewenste landen neer te laten slaan en dezelfde rente meerdere keren af te trekken2. Deze grondslaguitholling en winstverplaatsing
zorgt ervoor dat multinationals minder en op een andere locatie dan gewenst belasting betaling.
Om te zorgen dat winsten worden belast waar economische activiteit plaats vindt en waar de waarde gecreëerd wordt, is de OESO in opdracht van de
G203 in 2013 begonnen met het project Base Erosion and Profit Shifting (BEPS).
Van dit vijftien punten tellende actieplan zijn 5 oktober 2015 de laatste stukken uitgebracht.
Eén van de vijftien actiepunten is Action 8: Hard-to-Value Intangibles. Bij veel multinationals is een aanzienlijk deel van de winst toe te rekenen aan
immateriële activa 4 . Gemiddeld komt ruim 70 procent van de
ondernemingswaarde van beursgenoteerde bedrijven tot uitdrukking in immateriële activa5. Multinationals hebben er afgelopen decennia door het
fiscaal strategisch plaatsen van de immateriële activa in gunstige jurisdicties ervoor gezorgd dat ze zo min mogelijk belasting betaalden. In Action 8 wordt dit
1 BEPS Action 8-10 (2015), p. 3 2 Financieel Dagblad, 5 oktober 2015
3 De Groep van 20 is een groep van 19 landen en de Europese Unie die gezamenlijk ongeveer
80% van de wereldhandel vertegenwoordigen.
4 Silberztein (2011), p. 1 5 Weimer (2015), p. 1
probleem erkend. Het stelt als hoofddoel om transfer pricing problemen rondom immateriële activa aan te pakken.
De focus ligt hierbij op de overdracht van immateriële activa van de ene groepsmaatschappij aan een andere, zeker als de toekomstige opbrengst van de immateriële activa onduidelijk is. De OESO spreekt de zorg uit dat, nu de prijs niet door de markt tussen derden is bepaald, de transfer prijs wordt gebaseerd op onjuiste, toekomstige verwachtingen over de opbrengsten van het immateriële activum. Wanneer de verwachtingen die ten grondslag liggen aan de waardering onjuist zijn, is de transfer price ook onjuist en wordt winst belast bij de verkeerde groepsmaatschappij. De oplossing voor dit probleem volgens de OESO is om verwachtingen die ten grondslag lagen aan de verrekenprijs, een aantal jaren na de acquisitie te toetsen aan de werkelijkheid. En, als de afwijking tussen verwachtingen en werkelijkheid te groot is, de verrekenprijs voor het immateriële activum in sommige gevallen met terugwerkende kracht te corrigeren. De OESO is van mening dat onafhankelijke partijen ook op een dergelijke wijze omgaan met onzekerheid rondom immateriële activa.
1.2 Hoofdvraag en deelvragen
Gezien de aandacht die er in de media geschonken wordt aan het betalen van een ‘fair share’ , de actualiteit van het onderwerp en de grootte van het belang, ga ik in deze scriptie de volgende casus onderzoeken:
‘Een Nederlandse vennootschap maakt deel uit van een buitenlands, internationaal concern. Deze vennootschap verwerft in een gelieerde transactie een moeilijk te waarderen immaterieel activum. Hoe dient de verrekenprijs voor het activum volgens de nieuwe transfer pricing richtlijnen van de OESO te worden bepaald?’
Om tot een antwoord op de vraagstelling in bovenstaande casus te komen worden eerst de volgende deelvragen behandeld:
Hoe dient bij een intra-groepstransactie de prijszetting plaats te
Wat is een immaterieel activum en wat zijn gebruikelijke waarderingsmethoden?
Wat is de betekenis van immateriële activa bij tax planning?
Wat zegt de Nederlandse regelgeving en met name het
Verrekenprijsbesluit 2013 over moeilijk te waarderen immateriële activa?
Welke veranderingen ten aanzien van moeilijk te waarderen
immateriële activa wilde de OESO met de nieuwe transfer pricing richtlijnen tot stand brengen?
Wat zeggen de nieuwe transfer pricing richtlijnen over moeilijk te waarderen immateriële activa?
Zijn er verschillen tussen de Nederlandse regelgeving over moeilijk te
waarderen immateriële activa en de nieuwe transfer pricing richtlijnen?
Hoe verhouden de Nederlandse regelgeving en de nieuwe transfer
pricing richtlijnen zich tot transacties met immateriële activa tussen onafhankelijke partijen?
Wat zijn de effecten van de nieuwe transfer pricing richtlijnen op de Nederlandse onderneming die een moeilijk waardeerbaar immaterieel activum verwerft van een groepsmaatschappij?
1.3 Onderzoeksopzet
Het onderzoek wordt gedaan aan de hand van literatuuronderzoek. Er wordt gekeken naar bestaande regelgeving, rapporten van de OESO, artikelen uit vakbladen en andere literatuur. Om tot beantwoording van de hoofdvraag te komen wordt er per hoofdstuk ingegaan op één van de bovenstaande deelvragen.
In hoofdstuk 2 wordt besproken hoe bij een intra-groepstransactie de prijszetting plaats dient te vinden. Hierbij worden de beginselen van transfer pricing en het arm’s length beginsel uitgewerkt.
In hoofdstuk 3 wordt het begrip immaterieel activum besproken. Hierbij wordt de definitie van het begrip behandeld en wordt vastgesteld wat gebruikelijke waarderingsmethoden zijn.
In hoofdstuk 4 wordt de betekenis van immateriële activa bij tax planning besproken.
In hoofdstuk 5 wordt de Nederlandse regelgeving aangaande moeilijk te waarderen immateriële activa besproken. Hierbij wordt voornamelijk naar het Verrekenprijsbesluit 2013 gekeken.
In hoofdstuk 6 wordt besproken welke veranderingen de OESO tot stand wilde brengen met de nieuwe transfer pricing richtlijnen met betrekking tot moeilijk te waarderen immateriële activa.
In hoofdstuk 7 worden de nieuwe transfer pricing richtlijnen aangaande moeilijk te waarderen immateriële activa besproken.
In hoofdstuk 8 worden de verschillen tussen de huidige Nederlandse regelgeving aangaande moeilijk te waarderen immateriële activa en de nieuwe transfer pricing richtlijnen besproken.
In hoofdstuk 9 wordt besproken hoe de Nederlandse regelgeving en de nieuwe transfer pricing richtlijnen zich verhouden tot transacties met immateriële activa tussen onafhankelijke partijen.
In hoofdstuk 10 worden vervolgens de effecten van de nieuwe transfer pricing richtlijnen op de Nederlandse onderneming die een moeilijk waardeerbaar immaterieel activum verwerft van een groepsmaatschappij besproken.
Tot slot wordt in hoofdstuk 11 afgesloten met een antwoord op de hoofdvraag en een conclusie.
2. Prijszetting bij een intra-groepstransactie
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt onderzocht hoe bij een intra-groepstransactie de prijszetting plaats dient te vinden. In paragraaf 2.2 wordt het begrip transfer pricing toegelicht en wordt ingegaan op het arm’s-lengthbeginsel. In paragraaf 2.3 wordt in het kort de vergelijkbaarheidsanalyse uitgewerkt. In paragraaf 2.4 wordt het gebruik van informatie van na de transactiedatum besproken. In
paragraaf 2.5 wordt het hoofdstuk afgesloten met een deelconclusie.
2.2 Arm’s-lengthbeginsel
De verrekenprijs is de prijs die door een entiteit van een internationaal opererend concern in rekening wordt gebracht aan een andere entiteit van hetzelfde concern bij de levering van een goed of een dienst6. Doordat beide
entiteiten tot hetzelfde concern behoren zal marktwerking niet perse voor een juiste prijs zorgen en zijn de entiteiten in staat de overdrachtsprijs te beïnvloeden. De concernwinst (voor belasting) wordt door deze verrekenprijs niet beïnvloed. De verrekenprijs is daardoor voor het concern niet van belang. De overdrachtsprijs is voor de fiscale autoriteiten van de betrokken landen echter wel van groot belang. Deze prijs beïnvloedt namelijk de winst in de betreffende landen en zodoende de grondslag waarover de fiscale autoriteiten kunnen heffen. Landen willen belasting heffen over het deel van de winst dat toe te rekenen is aan de economische activiteiten in hun land. Doordat landen de neiging kunnen hebben om een zo groot mogelijk deel van de concernwinst te belasten en omdat dubbele belastingheffing uit economisch standpunt ongewenst is, is het van groot belang om een internationaal geaccepteerde methodiek voor winstverdeling te hebben. Het arm’s-lengthbeginsel probeert in die behoeft te voorzien7.
6 Egdom (2011), p. 1 7 Egdom (2011), p. 6
Het uitgangspunt van het arm’s-lengthbeginsel is dat gelieerde ondernemingen voor fiscale doeleinden worden verondersteld onderling te handelen zoals onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden zouden doen8. Het arm’s-lengthbeginsel staat gecodificeerd in artikel 9 van het
OESO-modelverdrag. Ook Nederlandse ondernemingen moeten zich aan het beginsel houden. Dit staat sinds 1 januari 2002 expliciet in artikel 8b VPB. De invulling van het arm’s-lengthbeginsel wordt nader toegelicht in de
OESO-richtlijnen9. Deze richtlijnen worden in Nederland gezien als een passende uitleg
en verduidelijking van het arm’s-lengthbeginsel zoals deze is opgenomen in het
OESO-modelverdrag en de Nederlandse wettekst10.
Bij toepassing van het arm’s-lengthbeginsel wordt een internationaal opererend concern bij fictie gesplitst in afzonderlijk opererende ondernemingen. De OESO heeft dit in de OESO-richtlijnen de ‘separate entity approach’
genoemd11. De afzonderlijke ondernemingen van het internationaal opererende
concern worden geacht zaken te doen alsof ze onafhankelijke ondernemingen zijn. Hierbij worden ze geacht zakelijke voorwaarden overeen te komen. De achterliggende gedachte is dat hierdoor de winst per concernonderdeel niet afwijkt van de winst wanneer het daadwerkelijk afzonderlijke ondernemingen van onafhankelijke aandeelhouders waren geweest. Bepaling van de hoogte van het transactiebedrag of de bepaling van een beloning gebeurt via een vergelijkbaarheidsanalyse die hieronder behandeld wordt.
2.3 Vergelijkbaarheidsanalyse
Om te beoordelen of de voorwaarden van een intra-groepstransactie conform het arm’s-lengthbeginsel zijn dienen deze voorwaarden vergeleken te worden met de voorwaarden van een transactie tussen onafhankelijke partijen of een transactie tussen de betreffende partij en een ongelieerde onderneming12. De
vergelijkbaarheidsanalyse vormt de basis voor de onderbouwing van de
8 Verrekenprijzenbesluit (2013), par. 2.1
9 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 10 Verrekenprijzenbesluit (2013), p. 1
11OESO-richtlijnen (2010), par. 1.6 12OESO-richtlijnen (2010), hfst I, afd. D.1
uitkomst, ongeacht de keuze van de verrekenprijsmethode. In de
OESO-richtlijnen van de OESO uit 2010 worden de volgende factoren13 bepalend voor
de vergelijkbaarheid genoemd:
de kenmerken van de goederen en diensten;
de functionele analyse;
de contractuele voorwaarden;
de economische omstandigheden;
de ondernemingsstrategieën.
De eerste twee factoren worden gezien als de belangrijkste waarbij laatste drie
als meer ondersteunend bij de analyse worden gezien14.
Bij de voor deze scriptie belangrijke immateriële activa worden de transactievorm, het type goederen, de duur en omvang van de mogelijke bescherming en het verwachte voordeel dat het gebruik ervan oplevert als meest
relevante kenmerken beschouwd15.
De functionele analyse wordt in het Verrekenprijzenbesluit16 de kern van
de vergelijkbaarheidsanalyse genoemd en Van Egdom stelt dat hiermee altijd begonnen zou moeten worden17. De functionele analyse beschrijft de volgende
aspecten voor elke bij de transactie betrokken partij:
wat zijn de uitgeoefende activiteiten;
welke activa worden daarbij gebruikt;
welke risico’s worden daarbij gelopen18.
Aan de hand van uitgeoefende activiteiten, de gebruikte activa en de gelopen risico’s kan een beloning bepaald worden die aan de betrokken partijen toekomt.
Voor deze scriptie is het van belang te analyseren welke immateriële activa bij de transactie betrokken zijn en bij welk concernonderdeel deze zich bevinden. In beginsel wordt hierbij aansluiting gezocht bij het juridisch
13Deze vijf factoren worden overigens ook in de nieuwe OESO-richtlijnen als bepalend voor de
functionele analyse genoemd.
14Egdom (2011), p. 33
15 OESO-richtlijnen (2010), par. 1.39 16 Verrekenprijzenbesluit (2013), par. 2.1 17 Egdom (2011), p. 37
eigendom19. In principe is de juridisch eigenaar gerechtigd tot alle voordelen. Uit
de functionele analyse kan blijken dat ook andere groepsmaatschappijen bijdragen aan de waardeontwikkeling van het immateriële activum, terwijl dit juridisch niet vastgelegd is. Het is dan at arm’s length dat ook deze partijen meedelen in de uiteindelijke voordelen. Hiervoor wordt vaak de term economisch eigendom gebruikt. Een tweede punt dat uit de functionele analyse kan blijken is dat de partij die alle risico’s draagt en verantwoordelijk is voor het succes of falen van het immateriële activum, niet de juridisch eigenaar is. De
economische werkelijkheid wijkt hierdoor af van wat juridische vormgeving20.
De juridische vormgeving is dus niet altijd at arm’s length is en hiervan afwijken kan noodzakelijk zijn. Voor deze scriptie wordt er vanuit gegaan dat de juridische vormgeving gelijk is aan de economische werkelijkheid en dat dus aan de juridisch eigenaar alle voordelen toekomen.
2.4 Verwachtingen vs. werkelijkheid
Het vaststellen van een zakelijke prijs kan op basis van verwachtingen of op basis van de werkelijke resultaten. Bij prijszetting op basis van verwachtingen gebeurt dit aan de hand van beschikbare data van voorgaande jaren en relevante wijzigingen sindsdien. Een zakelijke prijs kan ook bepaald worden door de prijs na afloop te evalueren aan de hand van de dan beschikbare data21. In principe
geschiedt de prijszetting bij een intra-groepstransactie in Nederland op basis van
verwachtingen22. Dit wordt als zakelijk gezien omdat onafhankelijke partijen dit
meestal ook zo zouden doen.
De arm’s-lengthprijs dient beoordeeld te worden door belastingdiensten met de informatie die ten tijde van de prijszetting beschikbaar was. Een eventuele correctie dient te worden gebaseerd op de informatie die onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden op het moment van de
19 Egdom (2011), p. 149 20 Egdom (2011), p. 150 21 Egdom (2011), p. 70 22 Egdom (2011), p. 86
transactie tot hun beschikking zouden hebben gehad23. Uitzonderingen op de
hierboven besproken uitgangspunten komen verderop in de scriptie ter sprake.
2.5 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is onderzocht hoe de prijszetting dient plaats te vinden bij een intra-groepstransactie. De overdrachtsprijs van een activum dient op een zakelijke hoogte vastgesteld te worden. Dit heet het arm’s-lengthbeginsel. Het arm’s-lengthbeginsel gaat uit van een fictie waarbij een concern wordt opgedeeld in onafhankelijke ondernemingen die als dusdanig zaken doen. Dit wordt de separate entity approach genoemd.
Om te controleren of een intra-groepstransactie at arm’s length is wordt deze vergeleken met een vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke partijen. Hierbij wordt een vergelijkbaarheidsanalyse uitgevoerd. Deze analyse toetst de intra-groepstransactie op de kenmerken van goederen en diensten, de functies van de betrokken groepsonderdelen, de contractuele voorwaarden, de economische omstandigheden en de ondernemingsstrategieën.
Bepaling van de arm’s-lengthprijs geschiedt op basis van beschikbare data van voorgaande jaren en relevante wijzigingen sindsdien. Belastingdiensten mogen in principe bij het toetsen van de juistheid van de arm’s-lengthprijs ook alleen deze informatie gebruiken en geen nieuwe informatie die na de transactie beschikbaar is geworden.
3. Immateriële activa en waarderingsmethoden
3.1 Inleiding
In deze scriptie staan immateriële activa en dan met name moeilijk te waarderen immateriële activa centraal. Het is van belang om duidelijk vast te stellen wat onder de voor transfer pricing relevante definitie van immateriële activa valt en
hoe de waardering geschiedt. In paragraaf 3.2 wordt de algemene definitie van
immateriële activa behandeld. In paragraaf 3.3 worden gebruikelijke waarderingsmethoden voor immateriële activa behandeld. In paragraaf 3.4 wordt stilgestaan bij moeilijk te waarderen immateriële activa. In paragraaf 3.5 wordt het hoofdstuk afgesloten met een deelconclusie.
3.2 Immateriële activa
De behandeling van immateriële activa voor transfer pricing doeleinden staat in hoofdstuk VI van de OESO-richtlijnen. In de versie van 2010 staat geen definitie van een immaterieel activum. Wel wordt er een aantal voorbeelden gegeven: patenten, handelsmerken, handelsnamen, ontwerpen of modellen. Ook literaire rechten, artistieke rechten en intellectueel eigendom als knowhow en
handelsgeheimen vallen onder immateriële activa24.
Uit overleg tussen de OESO en de private sector komt naar voren dat een
algemene definitie van immateriële activa wenselijk is25. Een algemene definitie
geniet de voorkeur omdat dit helpt bij de kwalificatie van immateriële activa en, nog belangrijker, omdat dit helpt te bepalen of immateriële activa gebruikt worden of overgedragen zijn bij een intra-groepstransactie.
De OESO schrijft in de ‘Revised discussion draft on TP aspects of intangibles’ van juli 2013 dat er problemen in de transfer pricing analyse kunnen ontstaan wanneer de definitie van een immaterieel activum te eng of te breed is. Bij een te enge definitie van immateriële activa zouden belastingplichtigen of
24 OESO-richtlijnen(2010), par. 6.2 25 Silberztein (2011), p. 3
overheden het standpunt in kunnen nemen dat bepaalde activa buiten de definitie kunnen vallen. Dit heeft tot gevolg dat ze zonder vergoeding gebruikt, of bij een transactie betrokken, kunnen worden terwijl onafhankelijke partijen in gelijke omstandigheden hier wel een vergoeding tegenover hadden gesteld. Bij een te brede definitie kan het omgekeerde plaatsvinden. Belastingplichtigen of overheden nemen het standpunt in dat er vergoeding verschuldigd is, terwijl dit bij onafhankelijke partijen niet overeen zou zijn gekomen.
In ditzelfde stuk wordt een voorstel gedaan voor de definitie van een immaterieel activum. Dit voorstel is in de herziening van hoofdstuk VI van nieuwe OESO-richtlijnen overgenomen en geïmplementeerd. Een immaterieel activum is:
‘something which is not a physical asset or a financial asset, which is capable of being owned or controlled for use in commercial activities, and whose use or transfer would be compensated had it occurred in a transaction between
independent parties in comparable circumstances.’26
Uit bovenstaand omschrijving blijkt dat een immaterieel activum iets is dat geen fysiek of financieel bezit is, dat je kan bezitten of waar je controle over kan uitoefenen bij gebruik in commerciële activiteiten en waarvoor door een derde bij gebruik of acquisitie in vergelijkbare omstandigheden betaald zou worden. Ook wordt opgemerkt dat het immateriële activum niet op de balans geactiveerd hoeft te zijn. Een onderneming kan dus immateriële activa bezitten waarvoor wel een overdrachtsprijs berekend moet worden zonder dat deze op de balans verschijnen27.
3.3 Waarderingsmethoden
Bij een intra-groepstransactie met immateriële activa moet bepaald worden om welk immaterieel activum het gaat, wie de verkoper is en wie de koper is. Als dit duidelijk is kan vervolgens de arm’s-lengthprijs worden bepaald. Er zijn vijf door de OESO goedgekeurde methoden om de arm’s-lengthprijs te bepalen. De OESO geeft in de nieuwe OESO-richtlijnen aan dat in principe alle vijf gebruikt kunnen
26 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.6 27 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.7
worden, maar dat niet alle methoden even geschikt zijn voor het bepalen van de arm’s-lengthprijs van immateriële activa. De OESO geeft aan dat one sided methods, waarbij naar maar één bij de transactie betrokken partij wordt
gekeken, over het algemeen ongeschikt zijn28. Dit is opvallend omdat de meeste
van de vijf goedgekeurde verrekenprijsmethodes voor goederen en diensten one sided methods zijn. Ook methoden die uitgaan van een berekening op basis van de initiële kostprijs zijn over het algemeen niet geschikt, omdat er nauwelijks
correlatie is tussen de kosten van ontwikkeling en de waarde na ontwikkeling29.
De methoden die volgens de nieuwe OESO-richtlijnen waarschijnlijk het meest geschikt zijn voor de waardering bij een intra-groepstransactie met immateriële activa zijn de Comparable Uncontrolled Price (CUP) methode en transactional
profit split methode30.
Bij de CUP-methode, wordt er een vergelijking gemaakt tussen de intra-groepstransactie en een goed vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke partijen. Wanneer deze methode gebruikt wordt voor transacties met immateriële activa moet er bijzondere aandacht aan de vergelijkbaarheid worden gegeven. Er moet onderkend worden dat het vinden van goed vergelijkingsmateriaal vaak lastig of onmogelijk is31. In de OESO-richtlijnen staan
diverse vergelijkbaarheidsfactoren opgenomen waaraan de vergelijkbaarheid getoetst kan worden. De OESO geeft aan dat bij toepassing van de CUP-methode vergelijkbare transacties met immateriële activa niet of nauwelijks vindbaar zijn. Waar mogelijk kunnen aan de hand van deze factoren correcties gemaakt worden om tot een arm’s-lengthprijs te komen. Deze aanpassingen zijn grotendeels gebaseerd op verwachtingen en subjectieve inzichten.
Als er geen CUP vindbaar is kan in sommige omstandigheden de transactional profit split methode gebruikt worden. De profit-splitmethode wordt voornamelijk gebruikt wanneer alle bij de transactie betrokken partijen een rol spelen bij de waardeontwikkeling van een immaterieel activum. De
uitgevoerde activiteiten zijn vaak sterk met elkaar verweven32. Het uitgangspunt
28 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.141 29 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.142 30 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.145
31 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.146 & 6.147 32 Egdom (2011), p.145
van de profit-splitmethode is het opstellen van een verdeelsleutel. Aan de hand van de verdeelsleutel wordt de aan de immateriële activa toerekenbare concernwinst gesplitst en tussen de betrokken partijen verdeeld. Van belang hierbij zijn de uitgeoefende activiteiten, de gelopen risico’s en de gebruikte activa33. De transactional profit split methode kan ook gebruikt worden bij de
verkoop van immateriële activa. Bij verkoop dienen de verwachte winsten en kosten als basis voor de arm’s-lengthprijsbepaling. Ook bij de transactional profit split methode is de uitkomst grotendeels gebaseerd op verwachtingen en subjectieve inzichten.
Alle methodes zijn gebaseerd op verwachtingen en subjectieve inzichten en niet op waarheden. Deze verwachtingen zijn waarschijnlijk niet volledig in lijn met de uiteindelijke werkelijkheid. De arm’s‐lengthprijs is gebaseerd op deze verwachtingen en hierdoor is het aannemelijk dat deze af zal wijken van de prijs die overeen gekomen zou zijn wanneer de werkelijke gegevens beschikbaar zijn. Maar in dit opzicht verschilt een gelieerde transactie met een immaterieel activum niet van een vergelijkbare transactie tussen derden.
3.4 Moeilijk te waarderen immateriële activa
Een aparte categorie immateriële activa die in de nieuwe OESO-richtlijnen wordt onderscheiden zijn de Hard‐to‐value intangibles (hierna: HTVI). Dit begrip is nieuw in de OESO-richtlijnen. HTVI zijn immateriële activa of rechten op immateriële activa waarvan, ten tijde van de intra-groepsoverdracht, geen goed vergelijkingsmateriaal bestaat en waarvan het uiteindelijke succes moeilijk te voorspellen is. Dit kan zijn doordat de toekomstige kasstromen zeer onzeker zijn
of doordat bepaalde veronderstellingen onbetrouwbaar zijn34. Transacties met
HTVI kunnen één of meer van de volgende eigenschappen hebben35:
Het immaterieel activum is nog niet uitontwikkeld ten tijde van de
overdracht.
De verwachting is dat het immaterieel activum niet commercieel
uitgebaat gaat worden binnen enkele jaren na de transactie.
33 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.148 t/m 6.152 34 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.189
Het immaterieel activum is zelf geen HTVI, maar het immaterieel activum wordt gebruikt voor de ontwikkeling van andere immateriële activa die wel HTVI zijn.
De verwachting is dat het immaterieel activum gebruikt gaat worden voor
doeleinden die ten tijde van de overdracht nieuw waren. De afwezigheid van vergelijkingsmateriaal van de ontwikkeling of exploitatie van soortgelijke activa maakt de voorspellingen onzeker.
Het immaterieel activum is aan een gelieerde partij overgedragen voor een vast bedrag.
Het immaterieel activum is gebruikt of ontwikkeld aan de hand van een
cost contribution agreement36.
Voor de transfer pricing issues met HTVI dragen de nieuwe OESO-richtlijnen een oplossing aan. Deze oplossing en de uitwerking ervan wordt in latere hoofdstukken van deze scriptie behandeld.
3.5 Deelconclusie
In dit hoofdstuk zijn immateriële activa en de gebruikelijke
waarderingsmethoden behandeld. Uit de nieuwe OESO-richtlijnen blijkt dat een immaterieel activum iets is dat geen fysiek of financieel bezit is, dat je kan bezitten of waar je controle over kan uitoefenen bij gebruik in commerciële activiteiten en waarvoor door een derde bij gebruik of acquisitie in vergelijkbare omstandigheden betaald zou worden. Het is hierbij belangrijk om op te merken dat sommige immateriële activa niet op de balans opgenomen zijn, maar voor transfer pricing doeleinden wel genoemd en gewaardeerd moeten worden.
Volgens de OESO zijn de CUP en de transactional profit split methode de meest geschikte waarderingsmethoden voor immateriële activa in een intra-groepstransactie. Beide methoden zijn gebaseerd op verwachtingen en
36 Dit is een contractuele overeenkomst tussen bedrijven die voorziet in het delen van de
bijdrages en de risico’s van de ontwikkeling van een activum in de wetenschap dat alle betrokken bedrijven voordelen uit het activum zullen genieten. Hoofdstuk VIII van de OESO-richtlijnen gaat over de behandeling van deze overeenkomsten.
subjectieve inzichten. Hierdoor wijkt de arm’s-lengthprijs waarschijnlijk af van de prijs die vastgesteld zou worden als de werkelijke gegevens beschikbaar zijn.
In de nieuwe OESO-richtlijnen is speciale aandacht geschonken aan HTVI. Dit zijn immateriële activa of rechten op immateriële activa waarvan, ten tijde van de intra-groepsoverdracht, geen goed vergelijkingsmateriaal bestaat en waarvan het uiteindelijke succes moeilijk te voorspellen is. Vaak zal het gaan om nog niet geheel uitontwikkelde immateriële activa.
4. Immateriële activa en tax planning
4.1 Inleiding
In het voorgaande hoofdstuk zijn de definitie van immateriële activa en de gebruikelijke waarderingsmethoden besproken. In dit hoofdstuk wordt de rol van immateriële activa bij tax planning besproken. In paragraaf 4.2 worden verschillende redenen benoemd die immateriële activa zo geschikt maken voor BEPS. In paragraaf 4.3 worden moeilijk te waarderen immateriële activa en BEPS behandeld. In paragraaf 4.4 wordt het hoofdstuk afgesloten met een deelconclusie.
4.2 Immateriële activa en BEPS
Tax planning met behulp van immateriële activa heeft afgelopen jaren veel aandacht gehad van de OESO. Het belang wordt onder andere kracht bij gezet door het BEPS-project. Brauner (2014) noemt immateriële activa het hart van
het BEPS probleem.Het basisprincipe van tax planning met immateriële activa is
dat een internationaal opererend concern zijn belastingdruk kan verlagen door winsten toe te rekenen aan immateriële activa in laagbelaste landen37. Met het
eigendom van de immateriële activa in de laagbelaste landen, bouwen internationaal opererende concerns hun concernstructuur zo op dat zo veel
mogelijk winst toe te rekenen is aan die immateriële activa38. De winsten die aan
de immateriële activa toe te rekenen zijn kunnen voort komen uit gebruik van de immateriële activa door de eigenaar, uit het uitgeven van licenties voor het gebruik van de immateriële activa door anderen (verbonden of derde partijen) of uit verkoop van de immateriële activa. Immateriële activa zijn zo geschikt voor tax planning door bepaalde redenen. De belangrijkste redenen zijn: de kwalificatie tot een immaterieel activum, de mobiliteit van immateriële activa en
de onzekerheid over de waarde39.
37 Deloitte (2014), p. 7 38 Brauner (2014), p. 97 39 Silberztein (2011), p.1
Immateriële activa zijn niet altijd op de balans opgenomen40. Toch kan
het zijn dat ze in de transfer-pricinganalyse meegenomen moeten worden. In de OESO-richtlijnen worden als voorbeeld sommige intern ontwikkelde immateriële activa genoemd of gedane marketinguitgaven die niet geactiveerd zijn. Er is dus niet altijd direct duidelijk voor welke immateriële activa een overdrachtsprijs gerekend dient te worden. Dit maakt een uitgebreide analyse noodzakelijk, omdat bij het verkeerd analyseren van de overgedragen immateriële activa BEPS kan optreden. Deze analyse is lastig voor de belastingdiensten omdat er in een bepaalde mate van asymmetrie in de beschikbaarheid van informatie zit tussen de belastingplichtige en de belastingdienst41. De informatieasymmetrie maakt
het moeilijk voor de belastingdiensten om de juiste conclusies te trekken..
Ten tweede is bij immateriële activa de mobiliteit heel groot. Immateriële activa zijn juridisch eenvoudig te plaatsen op locaties over de hele wereld. Als immateriële activa worden geplaatst bij een entiteit in een laagbelast land, deelt deze entiteit vaak niet mee in de risico’s, heeft deze entiteit niet de controle en heeft deze entiteit niet of nauwelijks bijgedragen aan de waardeontwikkeling van de immateriële activa. Om de plaatsing at arm’s length te maken moet dus een groot deel van de winst doorbetaald worden aan de groepsmaatschappijen die deze functies wel uitoefenen. Dit brengt veel transfer pricing discussies met zich mee. Een tweede probleem met de mobiliteit is dat, mede door de moderne communicatiemiddelen en de mogelijkheden die deze met zich mee brengen, het goed mogelijk dat meerdere entiteiten uit verschillende jurisdicties binnen het concern activiteiten uitoefenen die bijdragen aan de waardeontwikkeling en de winstcreatie van de immateriële activa42. Deze samenwerking gebeurt vaak op
een wijze die niet zou gebeuren tussen onafhankelijke partijen. Vanwege tegenstrijdige belangen van verschillende belastingdiensten en het concern zorgt de verdeling van de winst vaak voor transfer pricing issues. Daarbij zijn de jaren waarin de winst wordt gecreëerd vaak niet dezelfde jaren als die waarin de
bijbehorende waardeontwikkeling plaats vindt 43 . Dit maakt het nog
gecompliceerder.
40 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.7 41 PWC (2015), p. 9
42 BEPS Action 1 (2014), p.86 43 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.33
4.3 Moeilijk te waarderen immateriële activa en BEPS
De voor deze scriptie meest relevante reden die immateriële activa geschikt maken voor BEPS is de onzekerheid over de waarde en de ontwikkeling daarvan. Doordat de arms-lengthprijs van de betreffende immateriële activa ten tijde van de transactie moeilijk te bepalen is, is de overeengekomen prijs vaak te hoog of te laag. Het zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn dat een entiteit een licentie afgeeft voor een immaterieel actief aan een gelieerde partij. Dit immaterieel actief is ten tijde van de transactie nog in ontwikkeling. Achteraf blijkt dat het licentietarief niet in lijn is met de waarde van het immaterieel actief ten tijde van de transactie. Het concern is van mening dat de waardeontwikkeling na de transactie niet te voorspellen was en dat deze toekomt aan meer gunstige ontwikkelingen dan verwacht. Dit kan zorgen voor BEPS omdat er winstverschuiving plaatsvindt tussen entiteiten die niet in lijn is met de waardecreatie. De ervaring van belastingdiensten is dat ze vaak te weinig toegang tot informatie of kennis hebben om het standpunt van de belastingplichtige goed te onderzoeken en te bewijzen dat de gehanteerde verwachtingen onjuist zijn waardoor ze niet kunnen bewijzen dat de
afgesproken prijzen niet at arm’s length zijn44. Hiervoor zijn ze vaak afhankelijk
van de door belastingplichtige verstrekte informatie.
Het kan ook zo zijn dat er door een te hoge transactieprijs aftrekbare verliezen in een jurisdictie ontstaan. Dit is het beste te verduidelijken met een voorbeeld. Partij A, gevestigd in het laagbelaste Land A, verkoopt aan Partij B, gevestigd in Land B met een hoog belastingtarief, een immaterieel activum voor 100. Dit activum blijkt enkele jaren later geen 100 waard te zijn, maar slechts 10 te hebben opgebracht. Dit verlies van 90 is bij Partij B van de winst aftrekbaar, terwijl er bij Partij A geen belaste winst tegenover staat. Uit bovenstaande blijkt hoe de winst verschoven kan worden van het ene naar het andere land en hiermee de belastingdruk verandert.
Het probleem is dus dat er, al dan niet bewust, winstverschuiving plaatsvindt45. De OESO heeft voornamelijk hieraan iets willen doen met BEPS
Action 8 en in de nieuwe OESO-richtlijnen onder de noemer ‘Hard‐to‐value‐
intangibles’46. De door de OESO aangedragen oplossing hiervoor worden in de
resterende hoofdstukken van deze scriptie behandeld.
4.4 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is de rol van immateriële activa bij tax planning behandeld. Het basisprincipe van tax planning met immateriële activa is dat een internationaal opererend concern zijn belastingdruk kan verlagen door winsten toe te rekenen aan immateriële activa in laagbelaste landen. Winsten die aan de immateriële activa toe te rekenen zijn kunnen voort komen uit gebruik van immateriële activa door de eigenaar, uit het uitgeven van licenties voor de immateriële activa of uit de verkoop de immateriële activa. De belangrijkste eigenschappen die immateriële activa geschikt maken voor tax planning zijn de kwalificatie tot een immaterieel activum, de mobiliteit van immateriële activa en de onzekerheid over de waarde. Doordat het lastig te bewijzen is voor belastingdiensten dat een transactie met immateriële activa waarvan de waarde ten tijde van de transactie onzeker is niet at arm’s length is, ligt hier een groot BEPS risico. Aan de onzekerheid van de waarde en de waardeontwikkeling en de door de OESO aangedragen oplossing wordt in de rest van deze scriptie veel aandacht besteed.
45 Egdom (2011), p. 155
5. Moeilijk te waarderen immateriële activa in Nederland
5.1 Inleiding
In Nederland geven de OESO-richtlijnen invulling aan het arm’s-lengthbeginsel, maar ter aanvulling van de OESO-richtlijnen heeft de Staatssecretaris47 het
Verrekenprijzenbesluit geschreven. In dit hoofdstuk wordt besproken wat dit besluit zegt over moeilijk te waarderen immateriële activa. In paragraaf 5.2 wordt de inhoud van het Verrekenprijzenbesluit besproken. In paragraaf 5.3 wordt het hoofdstuk afgesloten met een deelconclusie.
5.2 Nederlandse regelgeving
Zoals al eerder aangegeven staat het arm’s-lengthbeginsel gecodificeerd in artikel 9 van het OESO-modelverdrag en in de Nederlandse wet in artikel 8b VPB. Nadere invulling van dit beginsel geschiedt vervolgens aan de hand van de OESO-richtlijnen. De invulling van het arm’s-lengthbeginsel is internationaal geaccepteerd en geldt zodoende ook als een passende uitleg en verduidelijking van het arm’s-lengthbeginsel zoals wij hier in Nederland tegenaan kijken. Toch heeft de Staatssecretaris besloten er een nadere invulling aan te geven. Dit heeft hij met name gedaan waar de OESO ruimte voor eigen invulling heeft gelaten of
waar sprake is van onduidelijkheid48. De Staatssecretaris heeft dit gedaan in het
Verrekenprijzenbesluit 2013. Het besluit kent veel raakvlakken met enkele pijlers van het BEPS-project49. De Staatssecretaris lijkt hiermee aansluiting te
zoeken bij sommige verwachtingen voor de nieuwe OESO-richtlijnen. Het Verrekenprijzenbesluit is ter aanvulling van de oude OESO-richtlijnen.
In het Verrekenprijzenbesluit 2013 wordt, net als in de OESO-richtlijnen, erkend dat het bij de overdracht van immateriële activa moeilijk kan zijn om de waarde vast te stellen. Dit kan zijn doordat er onvoldoende inzicht in de risico’s
47 Staatssecretaris van Financiën
48 Verrekenprijzenbesluit (2013), par. 1.4 49 Veenhuijzen (2014), p. 27
of de toekomstige opbrengsten is. Onder verwijzing naar de oude OESO-richtlijnen50 wordt hier de mogelijkheid voor de Nederlandse belastingdienst
gecreëerd om ex post de verrekenprijs aan te passen wanneer zij meent dat
onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden een
prijsaanpassingsclausule zouden hebben opgenomen. Met zo’n
prijsaanpassingsclausule wordt gedoeld op een clausule in de overeenkomst waarbij de vergoeding wijzigt naarmate de toekomstige voordelen mee of tegen vallen ten opzichte van de verwachtingen die ten grondslag liggen aan de oorspronkelijke waardering van het immateriële activum. Het overeenkomen van een prijsaanpassingsclausule zorgt ervoor dat de belastingheffing meer overeen komt met de daadwerkelijk behaalde winsten. Een voorbeeld hiervan kan een situatie zijn waarin een nieuw immaterieel activum ontwikkeld is en dit activum overgedragen wordt aan een gelieerde maatschappij, maar dat het latere succes van dit activum op het moment van overdracht nog onzeker is. Dit kan bijvoorbeeld zijn omdat het activum nog geen opbrengsten heeft opgeleverd en ook het latere succes aan onzekerheden is verbonden. De belastingdienst beoordeelt of onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden een prijsaanpassingsclausule overeen gekomen zouden zijn . De beoordeling lijkt hiermee onderworpen aan enige subjectiviteit. Verder dient opgemerkt te worden dat een prijsaanpassingsclausule zowel een effect omhoog als een effect omlaag op de prijs kan hebben. De beoordeling of er wanneer de transactie tussen onafhankelijke partijen had plaatsgevonden een prijsaanpassingsclausule opgenomen zou zijn, dient beoordeeld te worden per individueel geval. In het Verrekenprijzenbesluit is geen maximum tijd na de transactie opgenomen waarbinnen de beoordeling plaats moet vinden.
In het Verrekenprijzenbesluit staat een fictie opgenomen ter verduidelijking van de OESO-richtlijnen. Het gaat hier om een sale‐and‐lease‐ back constructie. Indien een groepsmaatschappij na verkrijging van een immaterieel activum een licentie afgeeft voor tenminste 50 procent van dit activum aan de overdragende Nederlandse partij en/of een in Nederland
gevestigd verbonden lichaam51, zal een prijsaanpassingsclausule geacht worden
te zijn overeengekomen. Dit gaat niet op indien belastingplichtige aannemelijk maakt dat er zakelijke motieven voor de transactie zijn en dat de waarde van het immaterieel activum op het moment van het sluiten van de overeenkomst
dusdanig te bepalen is, dat onafhankelijke partijen ook geen
prijsaanpassingsclausule opgenomen zouden hebben.
In de oude OESO-richtlijnen52 wordt ook de mogelijkheid voor
belastingdiensten genoemd om heronderhandeling te veronderstellen indien onafhankelijke partijen dit ook gedaan zouden hebben. In welke gevallen dit zou zijn wordt niet behandeld. Er is bijvoorbeeld in te denken dat door toetreding van concurrentie beide bij de transactie betrokken partijen baat hebben bij heronderhandeling van een licentietarief omdat ze anders uit de markt geconcurreerd worden en er voor beide geen inkomsten meer zijn. In het Verrekenprijzenbesluit wordt niet verder ingegaan op deze mogelijkheid. Doordat de OESO-richtlijnen ook op Nederland betrekking hebben is dit wel een mogelijkheid voor de belastingdienst.
5.3 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is besproken wat de Nederlandse regelgeving en dan met name het Verrekenprijzenbesluit 2013 zegt over moeilijk te waarderen immateriële activa. In het Verrekenprijzenbesluit is aanvullende duiding gegeven aan het arm’s-lengthbeginsel waar de OESO-richtlijnen tekort schieten of waar sprake is van onduidelijkheid.
Het Verrekenprijzenbesluit wijdt een aparte paragraaf aan de arm’s-lengthprijs wanneer de waardering op het tijdstip van de transactie hoogste onzeker is bij de overdracht van immateriële activa. In deze paragraaf wordt de mogelijkheid besproken om ex post de verrekenprijs aan te passen wanneer de Nederlandse belastingdienst meent dat onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden een prijsaanpassingsclausule opgenomen zouden hebben. Ook
51 Hierbij wordt aangesloten van de definitie van een verbonden lichaam zoals opgenomen in
artikel 10a lid 4 VPB.
het veronderstellen van heronderhandeling wanneer onafhankelijke partijen dit ook gedaan zouden hebben is een mogelijkheid.
6. Beoogde veranderingen OESO
6.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt besproken welk doel de OESO voor ogen had met het herschrijven van hoofdstuk VI van de OESO-richtlijnen en hoe de weg hier naartoe is verlopen. In paragraaf 6.2 wordt de aanleiding van BEPS Action 8 en de voorganger hiervan besproken. In paragraaf 6.3 worden de veranderingen die de OESO wilde bereiken besproken. In paragraaf 6.4 wordt afgesloten met een deelconclusie.
6.2 Aanleiding project
Reeds in januari 2011, enkele jaren voor de aankondiging van het BEPS-project, kwam de OESO met een project inzake de transfer pricing aspecten van immateriële activa. Vele issues die hoofdzakelijk voor transacties met immateriële activa relevant zijn, zijn bij update van de OESO-richtlijnen in 2010 achterwegen gelaten. Dit project werd dan ook gezien als het logische gevolg van het aanpassen van de OESO-richtlijnen in 2010. Het voornaamste doel van dit project was om hoofdstuk VI van de OESO-richtlijnen een update te geven53.
Hoofdstuk VI van de oude OESO-richtlijnen is geschreven in 1995-1997. Hoewel het nog steeds de geldige richtlijnen zijn, zijn ze niet meer toereikend om de transfer pricing issues van tegenwoordig te ondervangen. In de hedendaagse
economie steunt in ongeëvenaarde mate op immateriële activa54. De behandeling
van moeilijk te waarderen immateriële activa is in de oude OESO-richtlijnen maar zeer beperkt hetgeen zorgt voor veel transfer pricing issues. De nieuwe OESO-richtlijnen moesten helderder, uitgebreider en meer in lijn met het hedendaagse ondernemingsklimaat worden. De OESO geeft aan dat dit zal zorgen voor minder onzekerheid bij transfer pricing vraagstukken met betrekking tot immateriële activa voor zowel de belastingbetalers als voor
53 Silberztein (2010), p. 1 54 BEPS Action 1 (2015), par. 2
overheden55. Dit project is bij aankondiging van het BEPS-project hierin
opgegaan en ondervangen in Action 8: Transfer Pricing of Intangibles.
6.3 Beoogde veranderingen
Het doel van het transfer pricing project en later van Action 8 van het BEPS-project was hoofdzakelijk om een invulling te geven aan issues die specifiek
betrekking hebben op immateriële activa56.
In juli 2010 heeft de OESO, voorafgaande aan het project over immateriële activa, publiekelijk advies gevraagd over de issues die met dit project ondervangen moeten worden. Aan de hand van meer dan 50 reacties heeft de OECD ‘Transfer Pricing and Intangibles: Scope of the OECD Project’ geschreven. In dit document worden het doel en de beoogde veranderingen besproken. Toen later werd begonnen met het BEPS-project nam Action 8 het herschrijven van hoofdstuk VI van de OESO richtlijnen over. De ondertitel van Action 8 is: ‘Assure that transfer pricing outcomes are in line with value creation: Intangibles’. Deze ondertitel vat het alomvattende doel van beide projecten samen. De projecten moesten ervoor zorgen dat de uitkomsten van de gehanteerde verrekenprijzen bij de overdracht van immateriële activa aansluiten bij de gecreëerde toegevoegde waarde. Hierbij moeten contracten niet bepalend zijn, maar moet aansluiting gezocht worden bij de economische werkelijkheid. De Ruiter57 stelt dat ‘cash boxes’ in laagbelaste landen hierdoor
niet langer recht hebben op winst, omdat het geld daar niet wordt verdiend. Hiermee wordt willekeurige winstverschuiving dus uitgesloten en is verliezen nemen waar deze niet zijn ontstaan niet langer mogelijk. Concrete doelen die gesteld werden om hierbij te helpen waren: het opstellen van een definitie voor immateriële activa, een leidraad bieden voor de identificatie van transacties waarbij immateriële activa betrokken zijn en meer duiding geven bij het kiezen
waarderingsmethoden en de waardering58.
55 PWC (2011), p. 1 56 OECD (2011), hfst. A
57 Marlies de Ruiter is het hoofd van de afdeling Tax Treaty, Transfer Pricing and Financial
Transactions bij de OESO
In juni 2015 heeft de OESO de public discussion draft BEPS Action 8: Hard-to-value intangibles uitgebracht. In deze discussion draft wordt een voorstel gedaan voor invulling van het deel van hoofdstuk VI van de OESO-richtlijnen dat specifiek betrekking heeft op moeilijk te waarderen immateriële activa. Hierin wordt duidelijk welke veranderingen de OESO voor ogen heeft met betrekking tot de behandeling van moeilijk te waarderen immateriële activa. In dit voorstel wordt door de OESO onderkend dat het door informatieasymmetrie lastig is voor belastingdiensten om de betrouwbaarheid te controleren van de informatie waarop de waardering door de belastingplichtige is gebaseerd. De voorgestelde nieuwe tekst moet er voor zorgen dat belastingdiensten beschermd worden tegen de negatieve effecten van informatieasymmetrie. Het doel ook hiervan is om de transfer pricing uitkomsten in lijn te laten zijn met de werkelijke waardecreatie.
6.4 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is het doel besproken dat de OESO voor ogen had met het herschrijven van de richtlijnen voor moeilijk te waarderen immateriële activa. Enkele jaren voordat de OESO begon met het BEPS-project was er al begonnen met een project over immateriële activa. Dit project is later opgegaan in BEPS Action 8. De output van de projecten moest een nieuwe hoofdstuk VI van de OESO-richtlijnen worden. Het overkoepelende doel hiervan was om ervoor te zorgen dat de gehanteerde verrekenprijzen van immateriële activa aansluiten bij de gecreëerde toegevoegde waarde. Dit doel sluit willekeurige winstverschuiving uit en sluit uit dat er verliezen genomen kunnen worden waar deze niet zijn ontstaan. Hiermee worden onder andere cash boxes in laagbelaste landen tegengegaan.
Het doel van het aanpassen van de richtlijnen voor moeilijk te waarderen immateriële activa komt hiermee overeen. De nieuwe richtlijnen moeten
belastingdiensten beschermen tegen de negatieve effecten van
7. Nieuwe transfer pricing richtlijnen
7.1 Inleiding
Met de afronding van het BEPS-project heeft de OESO het nieuwe hoofdstuk VI van de OESO-richtlijnen gepresenteerd. Het oude hoofdstuk wordt geheel vervangen door een nieuwe tekst. De implementatie van de nieuwe
OESO-richtlijnen wordt in 2017 verwacht59. In dit hoofdstuk wordt besproken wat de
nieuwe OESO-richtlijnen zeggen over moeilijk te waarderen immateriële activa. In paragraaf 7.2 wordt afdeling D.3. van het nieuwe hoofdstuk VI besproken. Hierin staan de richtlijnen voor de arm’s-lengthprijsbepaling van immateriële activa waarvan de waarde hoogst onzeker is ten tijde van de transactie. In paragraaf 7.3 wordt afdeling D.4. van de nieuwe OESO-richtlijnen besproken.
Hierin staan de richtlijnen voor de nieuwe categorie hard‐to‐value intangibles.In
paragraaf 7.4 wordt afgesloten met een deelconclusie.
7.2 Arm’s length prijs bij hoogst onzekere waarde
Afdeling D.3. van hoofdstuk VI van de nieuwe OESO-richtlijnen wordt de arm’s-lengthprijs van immateriële activa waarvan de waarde op het moment van overdracht hoogst onzeker is behandeld. De OESO geeft aan dat het waarderingsvraagstuk opgelost moet worden, door belastingplichtigen en door belastingdiensten, en dat dit dient de gebeuren aan de hand van een vergelijking
met het handelen van onafhankelijke partijen in een gelijke onzekere situatie60.
In de OESO-richtlijnen worden opties genoemd die onafhankelijke partijen mogelijk overeen zouden komen bij de waardering van immateriële activa waarvan de waarde op het moment van de transactie onzeker is.
De eerste in de OESO-richtlijnen genoemde optie is om de waardering bij aanvang van de transactie te baseren op verwachte winsten61. Hierbij dient
59 BEPS Action 8 FAQ, q. 58
60 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.181 61 BEPS Action 8-10 (2015), par. 6.182
rekening gehouden te worden met alle relevante economische factoren. Bij het bepalen van de verwachte winsten zullen onafhankelijke partijen rekening houden met de mate waarin ontwikkelingen na de transactie voldoende voorspelbaar zijn. Onafhankelijke partijen zouden van mening kunnen zijn dat gebeurtenissen na de transactie voldoende voorspelbaar zijn. Aan de hand hiervan kunnen ze van mening zijn dat de verwachte winsten betrouwbaar genoeg vast te stellen zijn om een vaste prijs overeen te komen bij aanvang van de transactie.
De tweede in de OESO-richtlijnen genoemde optie is om een prijsaanpassingsclausule op te nemen in de overeenkomst. Het kan het zo zijn dat onafhankelijke partijen van mening zouden zijn dat een vaste prijs gebaseerd op verwachte winsten niet genoeg zekerheid biedt voor de risico’s die de grote onzekerheid van de waardering met zich mee brengt. In zulke gevallen zullen onafhankelijke partijen overwegen om korte termijn overeenkomsten te sluiten, een prijsaanpassingsclausule op te nemen in de voorwaarden van de transactie of om een betaalstructuur met voorwaardelijke betalingen op te nemen in de voorwaarden om zichzelf te beschermen tegen de risico’s van de ontwikkelingen die onvoldoende voorspelbaar zijn na de transactie. Zo zou bijvoorbeeld afgesproken kunnen worden dat de licentiekosten omhoog gaan als de verkopen toenemen of dat extra betalingen gedaan worden op het moment dat bepaalde ontwikkelingsdoelen van de immateriële activa bereikt worden.
De derde in de OESO richtlijnen genoemde optie is dat onafhankelijke
partijen, ondanks een vaste prijsafspraak, zouden heronderhandelen62. Indien er
grote gebeurtenissen of ontwikkelingen plaatsvinden die door de betrokken partijen niet voorzien waren of waarvan de kans dat ze zouden gebeuren ten tijde van de transactie klein waren, kan het zijn dat er alsnog heronderhandeld wordt over de prijszetting indien dit in het voordeel van beide betrokken partijen is. Dit zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren wanneer de royalty’s voor een medicijn veel te hoog blijken omdat er een goedkoop alternatief op de markt is gekomen. Door de hoge royalty’s kan de licentiehouder besluiten om niet meer te fabriceren of te verkopen omdat het niet meer winstgevend is. De licentiehouder heeft hierdoor een belang bij heronderhandeling. De licentiegever heeft er een
belang bij om het medicijn op de markt te houden omdat deze anders überhaupt geen omzet meer creëert. Hij kan ook bepaalde belangen bij dezelfde licentiehouder hebben, bijvoorbeeld door de expertise van dit bedrijf of door de lange zakelijke relatie die ze hebben. De licentiegever heeft hierdoor ook een belang bij heronderhandeling. Heronderhandelen is dus iets dat at arm’s length zou kunnen zijn, ondanks dat er van tevoren vaste prijsafspraken gemaakt zijn. Of heronderhandelen at arm’s length is dient naar feiten en omstandigheden per geval beoordeeld te worden.
7.3 Hard-to-value intangibles
In afdeling D.4. van hoofdstuk VI van de nieuwe OESO-richtlijnen wordt invulling gegeven aan de definitie en behandeling voor transfer pricing doeleinden van hard‐to‐value intangibles(HTVI). HTVI zijn immateriële activa of rechten op immateriële activa waarvan, ten tijde van de intra-groepsoverdracht, geen goed vergelijkingsmateriaal bestaat en waarvan het uiteindelijke succes moeilijk te voorspellen is. Een nadere begripsomschrijving van HTVI en hoe deze herkend kunnen worden is reeds behandeld in 3.4 van deze scriptie. Voor HTVI is een extra afdeling toegevoegd aan de OESO-richtlijnen. Deze staat los van de afdeling over immateriële activa waarvan de waarde ten tijde van de transactie hoogst onzeker is.
Volgens de OESO maakt informatieasymmetrie het voor belastingdiensten moeilijk om vast te stellen of de prijszetting gebaseerd op verwachtingen at arm’s length is. Dit wordt pas in de daarop volgende jaren duidelijk op het moment dat de werkelijke resultaten beschikbaar zijn. De nieuwe OESO- richtlijnen geven de mogelijkheid om bij transacties waarbij HTVI aanwezig zijn de werkelijke resultaten als aanknopingspunt te beschouwen bij de beoordeling of de prijszetting at arm’s length was ten tijde van het aangaan van de
transactie63. Het gebruik van ex post bewijs mag echter alleen nadat
geconcludeerd is dat dit bewijs noodzakelijk is om de juistheid van de informatie vast te stellen op basis waarvan de ex ante prijsafspraken gemaakt zijn. Als
belastingdiensten zonder de ex post gegevens in staat zijn de betrouwbaarheid van de informatie vast te stellen mogen ze de ex post gegevens niet gebruiken.
Bij de beoordeling van de ex ante prijszetting is het belastingdiensten dus toegestaan om ex post financiële gegevens te gebruiken bij de beoordeling van de arm’s-lengthprijs. Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met eventuele prijsaanpassingen die onafhankelijke partijen gemaakt zouden hebben volgens de richtlijnen in de vorige paragraaf. Hiermee wordt afgeweken van
arm’s-lengthbeginsel. Zelfs wanneer onafhankelijke partijen geen
prijsaanpassingsclausule op zouden nemen, zijn belastingdiensten bij transacties met HTVI bevoegd wijzigingen in de verrekenprijs te maken. Hierbij wordt de vaststelling van de ‘arm’s-lengthprijs’ dan niet gebaseerd op het gedrag van onafhankelijke partijen, maar op een te grote afwijking in de verwachting en de werkelijkheid.
De OESO-heeft bepaalde beperkingen gesteld. Belastingdiensten zijn niet bevoegd tot het gebruik van werkelijke resultaten als bewijs indien aan één van
de onderstaande voorwaarden64 wordt voldaan:
De belastingplichtige verstrekt:
o Gedetailleerde ex ante verwachtingen die gebruikt zijn ten tijde van de transactie voor de prijszetting. Hierbij zitten ook een uitwerking van de risicoberekeningen en een uiteenzetting van de redelijkerwijs te verwachten gebeurtenissen en andere risico’s en waarschijnlijkheid dat dit gebeurt; én
o Betrouwbaar bewijs dat elk significant verschil tussen
verwachtingen en de werkelijke uitkomst te wijten is aan (1) ontwikkelingen of gebeurtenissen die na de transactie zijn gebeurd en onvoorspelbaar waren ten tijde van de transactie of (2) de uitkomst van verwachte ontwikkelingen of gebeurtenissen, en dat de kans dat dit zou gebeuren niet significant onder- of overschat is ten tijde van de transactie.
De transactie is gedekt door een bilaterale of multinationale prijsafspraak
tussen de betrokken landen.
Het verschil tussen de verwachtingen en de werkelijke uitkomst leidt niet tot een wijziging van meer dan 20% ten opzichte van de ex ante prijszetting.
Een periode van vijf jaren is verstreken sinds de HTVI voor het eerst voor
omzet van een onafhankelijke partij heeft gezorgd en in die vijf jaren was het verschil tussen de verwachtingen en de werkelijke uitkomst niet groter dan 20%.
Het is opvallend dat bij de eerste uitzondering de bewijslast bij de belastingplichtige ligt. Indien de werkelijke resultaten te veel afwijken van de verwachten is het aan de belastingplichtige om te bewijzen dat dit niet te voorzien was. Dit is aan de ene kant te begrijpen omdat juist door de informatieasymmetrie vaak niet na te gaan is door de belastingdiensten of de voorspellingen kloppen en hierdoor ook door hen lastig te bewijzen is. Maar het legt wel het werk en de bijbehorende kosten bij belastingplichtige indien de belastingdienst besluit dat de werkelijke resultaten als bewijs tegen juistheid van de vooraf vastgestelde prijs dienen. In vele commentaren op de BEPS Action 8:
Hard‐to‐value intangibles public discussion draft wordt deze mening gedeeld65.
De OESO verdedigt deze methode zelf door te stellen dat, indien niet aan een van de bovenstaande voorwaarden is voldaan, het verschil tussen werkelijke en verwachte resultaten uit niets anders kan voortkomen dan een prijszetting die niet at arm’s length was66.
7.4 Conclusie
In dit hoofdstuk zijn de nieuwe OESO-richtlijnen met betrekking tot moeilijk te waarderen immateriële activa besproken. De nieuwe OESO-richtlijnen maken onderscheid tussen twee scenario’s. Bij de eerste wordt de intra-groepstransactie vergeleken met het handelen van onafhankelijke partijen en eventueel hierop aangepast. Bij de tweede wordt gekeken naar werkelijke
65 Bijvoorbeeld in de commentaren van Business Europe, BDI (Federation of German Industries)
en Irish Tax Institute.
resultaten en indien aan de voorwaarden voldaan, op basis hiervan de verrekenprijs aangepast.
Indien onafhankelijke partijen van mening zouden zijn dat de gebeurtenissen na de transactie voldoende voorspelbaar zijn kan er een vaste prijs voor het immaterieel activum overeen gekomen worden. De OESO meent
dat onafhankelijke partijen in bepaalde omstandigheden een
prijsaanpassingsclausule op zouden nemen. Dit kan bijvoorbeeld zijn als de onzekerheden te groot zijn. Indien dit het geval is dient dit tussen gelieerde partijen ook te gebeuren. De derde mogelijkheid is heronderhandelen over de voorwaarden. Dit zouden onafhankelijke partijen doen wanneer ze hier beide baat bij hebben.
Indien er sprake is van een intra-groepstransactie waarbij HTVI overgedragen zijn krijgen belastingdiensten de mogelijkheid om ex post resultaten als bewijs te gebruiken. Dit bewijs kan dan dienen om te bewijzen dat de vastgestelde prijs niet at arm’s length was. Dit kunnen belastingdiensten doen indien aan de voorwaarden is voldaan en de afwijking tussen werkelijke en verwachte resultaten groot genoeg is. Bij deze benadering wordt in zekere mate afgeweken van het arm’s-lengthbeginsel. De ‘arm’s-lengthprijs’ wordt namelijk in dit geval niet bepaald door een vergelijking met onafhankelijke partijen, maar door een te grote afwijking tussen de verwachting en de werkelijkheid.
8. Nederlandse regelgeving vs. nieuwe OESO-richtlijnen
8.1 Inleiding
In hoofdstuk 5 is de Nederlandse regelgeving inzake moeilijk te waarderen immateriële activa behandeld. In hoofdstuk 7 is besproken wat de nieuwe OESO-richtlijnen zeggen over moeilijk te waarderen immateriële activa. In dit hoofdstuk wordt er gekeken of er verschillen tussen deze twee zijn en zo ja, wat deze verschillen inhouden. In paragraaf 8.2 worden de overeenkomsten besproken. In paragraaf 8.3 worden de verschillen besproken. In paragraaf 8.4 wordt het hoofdstuk afgesloten met een deelconclusie.
8.2 Overeenkomsten
Zowel in het Verrekenprijzenbesluit 2013 als in de nieuwe OESO-richtlijnen wordt aandacht besteedt aan immateriële activa waarvan de waarde ten tijde van de transactie hoogst onzeker is. In het geval van een intra-groepstransactie waarbij zo’n immaterieel actief aanwezig is, wordt bij beide als oplossing aangedragen dat er een aanpassing van de overdrachtsprijs kan komen in het geval dat onafhankelijke partijen dit ook overeen gekomen zouden zijn.
In de nieuwe OESO-richtlijnen worden twee verschillende mogelijkheden van prijsaanpassing besproken. De eerste is de prijsaanpassingsclausule. Deze is van toepassing wanneer onafhankelijke partijen een voordeelafhankelijke vergoeding in de overeenkomst opgenomen zouden hebben. De tweede is de heronderhandeling. Deze is van toepassing wanneer onafhankelijke partijen na de overeenkomst hierop terug zouden komen om te heronderhandelen omdat ze hier beide belang bij hebben.
In het Verrekenprijzenbesluit wordt alleen gesproken over de situatie waarin onafhankelijke partijen een voordeelafhankelijke vergoeding, ofwel een prijsaanpassingsclausule, opgenomen zouden hebben. In de oude OESO-richtlijnen staat de heronderhandeling wel kort opgenomen en dus is deze optie ook voor de Nederlandse belastingdienst reeds beschikbaar.
