Samenvatting en beantwoording hoofdvraag

In deze scriptie stonden moeilijk te waarderen immateriële activa en het nieuwe hoofdstuk VI van de OESO-richtlijnen centraal. Er is bij het onderzoek toegewerkt naar een antwoord op onderstaande casus:

‘Een Nederlandse vennootschap maakt deel uit van een buitenlands, internationaal concern. Deze vennootschap verwerft in een gelieerde transactie een moeilijk te waarderen immaterieel activum. Hoe dient de verrekenprijs voor het activum volgens de nieuwe transfer pricing richtlijnen van de OESO te worden bepaald?’

Aan de hand van een negental deelvragen is deze casus onderzocht. Hieronder wordt een samenvatting van de deelconclusies gegeven waarmee de casus wordt beantwoord.

In hoofdstuk 2 is de prijszetting bij intra-groepstransacties besproken. Bij intra-groepstransacties wordt de prijszetting bepaald aan de hand van het arm’s-lengthbeginsel. Het arm’s lengthbeginsel gaat uit van een fictie waarbij een concern wordt opgedeeld in onafhankelijke ondernemingen die als dusdanig zaken doen. Om de prijszetting te controleren wordt de vergelijking gemaakt met een transactie tussen onafhankelijke partijen. Bij beoordeling van de arm’s- lengthprijs door de belastingdienst mag in beginsel alleen informatie gebruikt worden die ten tijde van de transactie beschikbaar was.

In hoofdstuk 3 zijn de definitie van een immaterieel activum en de gebruikelijke waarderingsmethoden besproken. Een immaterieel activum is iets dat geen fysiek of financieel bezit is, dat je kan bezitten of waar je controle over kan uitoefenen. Om voor immateriële activa een verrekenprijs te moeten rekenen, is het niet noodzakelijk dat ze op de balans aanwezig zijn. De CUP- methode en de transactional profit split methode zijn volgens de OESO de meest geschikte waarderingsmethoden voor immateriële activa. Bij beide methoden is

de prijsbepaling gebaseerd op verwachtingen en subjectieve inzichten. In de nieuwe OESO-richtlijnen wordt een nieuwe categorie immateriële activa geïntroduceerd: de HTVI. Dit zijn immateriële activa of rechten op immateriële activa waarvan, ten tijde van de intra-groepsoverdracht, geen goed vergelijkingsmateriaal bestaat en waarvan het uiteindelijke succes moeilijk te voorspellen is.

In hoofdstuk 4 is de betekenis van immateriële activa bij tax planning besproken. Het basisprincipe van tax planning is dat een internationaal opererend concern zijn belastingdruk kan verlagen door winsten toe te rekenen aan immateriële activa in laagbelaste landen. De belangrijkste redenen die immateriële activa geschikt maken voor tax planning zijn de kwalificatie tot een immaterieel activum, de mobiliteit van de immateriële activa en de onzekerheid over de waarde. Voornamelijk in de onzekerheid over de waarde ligt een groot BEPS risico.

In hoofdstuk 5 is de Nederlandse regelgeving omtrent moeilijk te waarderen immateriële activa besproken. In de huidige Nederlandse regelgeving wordt de mogelijkheid besproken om ex post de verrekenprijs aan te passen. Dit kan wanneer de Nederlandse belastingdienst meent dat onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden een prijsaanpassingsclausule opgenomen zouden hebben of zouden heronderhandelen over de prijs.

In hoofdstuk 6 zijn de beoogde veranderingen van de OESO ten aanzien van moeilijk te waarderen immateriële activa besproken. Het hoofddoel was om ervoor te zorgen dat de gehanteerde verrekenprijzen van immateriële activa aansluiten bij de gecreëerde toegevoegde waarde. Met de nieuwe OESO-

richtlijnen moet willekeurige winstverschuiving uitgesloten worden.

Belastingdiensten worden hiermee beschermd tegen de negatieve effecten van informatieasymmetrie.

In hoofdstuk 7 is besproken wat de nieuwe OESO-richtlijnen over moeilijk te waarderen immateriële activa zeggen. Er wordt onderscheid gemaakt tussen twee categorieën transacties met moeilijk te waarderen immateriële activa. Bij de eerste categorie wordt de overdrachtsprijs aangepast op basis van werkelijke resultaten omdat onafhankelijke partijen dit ook zouden doen. De tweede categorie gaat over de nieuwe term HTVI. Voor HTVI wordt gekeken naar de

werkelijke resultaten en op basis hiervan, indien aan de voorwaarden voldaan, de verrekenprijs aangepast als deze te veel afwijkt. De vergelijking met derden wordt hierbij losgelaten.

In hoofdstuk 8 zijn de verschillen tussen de Nederlandse regelgeving en de nieuwe OESO-richtlijnen besproken. Beide bieden dezelfde mogelijkheid tot aanpassing van de verrekenprijs als gevolg van de werkelijke resultaten indien onafhankelijke partijen dit ook zouden doen. Nieuw in de OESO-richtlijnen is de behandeling van HTVI. In de huidige Nederlandse regelgeving bestaat deze mogelijkheid tot prijsaanpassing zonder de vergelijking met onafhankelijke partijen te maken niet. Dit zou de Nederlandse belastingdienst een extra middel kunnen bieden.

In hoofdstuk 9 is onderzocht hoe de Nederlandse regelgeving en de nieuwe OESO-richtlijnen zich verhouden tot transacties tussen onafhankelijke partijen. In de literatuur bestaat weinig steun voor de opvatting van de OESO dat onafhankelijke partijen in bepaalde omstandigheden een prijsaanpassing overeenkomen. Na onderzoek van verschillende jaarrekeningen heb ik ook geen bewijs kunnen vinden dat onafhankelijke partijen dit in overeenkomsten opnemen. De nieuwe richtlijnen voor HTVI verhouden zich überhaupt niet tot transacties tussen onafhankelijke partijen.

In hoofdstuk 10 zijn de effecten van de nieuwe OESO-richtlijnen voor de Nederlandse onderneming die van een groepsmaatschappij een moeilijk te waarderen immaterieel activum verwerft besproken. De mogelijkheid tot aanpassing van de verrekenprijs door de Nederlandse belastingdienst omdat onafhankelijke partijen dit ook overeen zouden zijn gekomen blijft gelijk. Doordat dit tussen onafhankelijke partijen niet of nauwelijks voorkomt is dit door de belastingdienst moeilijk toepasbaar. Met de nieuwe richtlijnen voor HTVI krijgt de belastingdienst een extra optie. Als aan de voorwaarden wordt voldaan kunnen ex post resultaten gebruikt worden om de verrekenprijs aan te passen zonder hierbij de vergelijking te maken met onafhankelijke partijen. Hiermee wordt afgeweken van het arm’s-lengthbeginsel en van het uitgangspunt van de Nederlandse regelgeving dat de verrekenprijs beoordeeld dient te worden met de gegevens die ten tijde van de prijszetting beschikbaar waren.

Bovendien verhogen de nieuwe OESO-richtlijnen de onzekerheid voor de Nederlandse onderneming.

Conclusie is dat de verrekenprijs voor de Nederlandse onderneming die een moeilijk te waarderen immaterieel activum verwerft van een groepsmaatschappij nog steeds bepaald dient te worden aan de hand van het arm’s-lengthbeginsel. Een correctie op de verrekenprijs kan onder de nieuwe OESO-richtlijnen in sommige gevallen echter zonder de vergelijking met onafhankelijke partijen te maken. Hiermee wordt door de OESO tegemoet gekomen aan de belastingdiensten die hiermee meer grip zullen krijgen op de transfer pricing problematiek rondom moeilijk te waarderen immateriële activa. De OESO laat hiermee de basis van het arm’s-lengthbeginsel los en geeft naar mijn mening toe dat het arm’s-lengthbeginsel niet in staat is de problematiek te ondervangen. Voor de Nederlandse onderneming betekent dit bij implementatie van de nieuwe OESO-richtlijnen mogelijk een hoop extra werk en kosten om aan de voorwaarden te voldoen waaronder de belastingdienst de ex post gegevens niet mag gebruiken. Omdat de prijsaanpassing jaren later nog gedaan kan worden brengen de nieuwe richtlijnen een hoop onzekerheid met zich mee.