“Dienen er specifieke wetsbepalingen te komen in het
Nederlandse recht inzake de franchiseovereenkomst?”
Universiteit van Amsterdam Student: R.F. (Rosanne) Gorter E-mail: rosannegorter@gmail.com Studentnummer: 10002258
Aantal EC’s: 12 EC
Master: Privaatrecht – Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: mw. mr. Y.A. Bos
Inhoudsopgave
Inleiding 4
Hoofdstuk 1: De franchiseovereenkomst 7
1.1 Wat houdt een franchiseovereenkomst in? 7
1.1.1 Definitie en kenmerken 7
1.1.2 Voordelen van een franchiseovereenkomst 8
1.1.3 Verschil met de agentuurovereenkomst 9
1.2 Nationale en Europese regelgeving 10
1.2.1 Onbenoemde overeenkomst 10
1.2.1.1 Voordelen franchiseovereenkomst als onbenoemde overeenkomt 11 1.2.1.2 Nadelen franchiseovereenkomst als onbenoemde overeenkomst 11
1.2.3 Europese Erecode inzake Franchise 12
1.2.4 Nederlandse Franchise Code 13
1.3 Tussenconclusie 15
Hoofdstuk 2: Problemen bij een franchiseovereenkomst 16
2.1 Ongelijkwaardige positie 16
2.2 De precontractuele informatieplicht 16
2.2.1 Algemeen 16
2.2.2 Informatieplicht bij franchiseovereenkomsten 17
2.2.2.1 HR Paalman/Lampenier 18
2.3 Problemen tijdens de looptijd van de overeenkomst 19
2.4 Voortijdige beëindiging 20
2.5 Non-concurrentiebeding 21
2.6 Tussenconclusie 23
Hoofdstuk 3: Rechtsvergelijkend 24
3.1 Discrepantie binnen Europa 24
3.1.1 Frankrijk 24
3.1.2 België 25
3.2 Franchiseovereenkomst in Draft Common Frame of Reference 26
3.2.1 Inleiding 26
3.2.2 Doelstellingen DCFR 27
3.2.3.1 Inleiding 27
3.2.3.2 Algemene bepalingen 28
3.2.3.3 Verplichtingen van de franchisegever 30
3.3 Tussenconclusie 32
Hoofdstuk 4: Discussie omtrent franchisewetgeving 34
4.1 Discussie omtrent franchisewetgeving 34
4.2 Tussenconclusie 38
Conclusie 39
Inleiding
In Nederland zijn talloze franchiseformules aanwezig en dit fenomeen groeit nog steeds. In 10 jaar tijd, van 2001 tot en met 2011, is het aantal franchisevestigingen zelfs meer dan
verdubbeld.1 Bij franchising sluit een ondernemer (de franchisenemer) een contract met de eigenaar van een handelsnaam (de franchisegever). Door middel van dit contract verkrijgt de franchisenemer het recht om tegen betaling een zaak onder de desbetreffende handelsnaam te exploiteren. Op deze manier loopt de franchisenemer als zelfstandig ondernemer minder risico dan een autonome starter omdat het publiek doorgaans bekend is met deze formule, te denken valt aan de Hema en Primera.
Er kan onderscheid gemaakt worden tussen hard franchise en soft franchise.2 Bij hard franchise dient de franchisenemer zich strikt te houden aan allerlei voorschriften met betrekking tot de franchiseformule. Om een uniforme uitstraling te bereiken legt de franchisegever deze rechten en plichten gedetailleerd vast en betreffen deze vrijwel alle terreinen van de bedrijfsvoering. Een voorbeeld hiervan is Albert Heijn. In geval van soft franchise is er meer vrijheid voor de franchisenemer en is de samenwerking minder streng gereguleerd.3 Problemen doen zich voornamelijk voor bij hard franchise, waarbij
franchisegevers maximale invloed en controle proberen uit te oefenen over franchisenemers. Dit kan als gevolg hebben dat overeenkomsten veelal (te) eenzijdig en/of onevenwichtig opgesteld zijn.
Bij de bekende franchiseformule Bakker Bart (hard franchise) zijn deze problemen in de publiciteit gekomen omdat bij verschillende franchisenemers een persoonlijk faillissement dreigde. Reden voor de ontstane problemen was dat de franchisenemers stelden dat zij jarenlang te veel hebben betaald voor het deeg wat zij verplicht moesten afnemen van het hoofdkantoor. Franchisenemers konden het deeg elders goedkoper inkopen terwijl het hoofdkantoor het deeg wel goedkoper verkocht aan externe afnemers.4 Ook werden
omzetprognoses aan de franchisenemers verschaft die bij verre na niet gehaald werden. Een
1
‘Franchising groeit’, www.franchisenemer.nl (zoek op franchising groeit), laatst bekeken 11 april 2015. 2 Heemstra & Kolenbrander, Zorgvisie 2015.
3 Kneppers-Heynert 1988, p. 20 en 21; Van der Heiden 1992, p. 18 en 19. 4
‘Franchisenemers: ‘Bakker Bart laat ons vallen’’, 31 juli 2013, www.ad.nl (zoek op franchisenemers bakker bart), laatst bekeken 11 april 2015.
van de bewuste franchisenemers stelde zich op het standpunt dat hij nooit aan de winkel was begonnen als hem bepaalde, en juiste, informatie was verschaft.5
Ook franchisenemers van Cristal Cleaning zijn naar de rechter gestapt. Hier werd door een franchisenemer betoogd dat hij te veel had betaald om zich in de franchiseformule te kopen. Het beeld wat hem gegeven werd toen hij de zaak overnam was veel te rooskleurig, waardoor hij nu diep in de schulden zit.6
In een artikel, gepubliceerd op 17 november 2014, werden de franchiseproblemen van een aantal bedrijven op een rijtje gezet. Bij onder andere Albert Heijn, Hema, DA en Top 1 Toys zijn er langlopende conflicten gaande tussen franchisenemers en franchisegevers.7 Bij Albert Heijn wordt bijvoorbeeld een heffing voor logistiek en distributie aan de franchisenemers doorbelast. Deze kosten blijken niet op Albert Heijn te drukken, aangezien deze gefinancierd worden uit een leveringskrediet. Nu franchisenemers weigeren te betalen omdat zij hierover niet tevreden zijn, kan de Albert Heijn (als franchisegever) dit toch op de individuele franchisenemers verhalen.8
Er bestaat geen specifieke franchisewetgeving in Nederland, hetgeen inhoudt dat er geen speciale wettelijke vereisten zijn, behoudens het algemene contractenrecht, waaraan een franchiseovereenkomst dient te voldoen. Wanneer partijen een franchiseovereenkomst willen sluiten, zijn zij vrij om met elkaar te contracteren, zonder veel rekening te moeten houden met bepaalde wettelijke vereisten. De verhouding tussen franchisegever en franchisenemer wordt dus in beginsel bepaald door wat zij met elkaar overeengekomen zijn. De zwakkere positie van de franchisenemer zou door wetgeving opgevangen kunnen worden, en een beter evenwicht teweeg kunnen brengen tussen partijen. De agentuurovereenkomst, die veel gelijkenissen vertoont met de franchiseovereenkomst, is daarentegen wel wettelijk geregeld.9
5 W. Keuning, ‘Bakker Bart verliest zaak tegen franchisenemer’, 12 maart 2015, www.fd.nl (zoek op Bakker Bart franchisenemer), laatst bekeken op 23 juni 2015.
6 ‘Gedragscode moet franchisenemers beschermen tegen misstanden’, 15 juni 2015, www.nos.nl (zoek op gedragscode misstanden), laatst bekeken op 23 juni 2015.
7
A. van Kampen, ‘Franchisen? Doe maar niet, denken Albert Heijn en vijf andere bedrijven nu’, 17 november 2014, www.nrcq.nl (zoek op franchisen vijf), laatst bekeken op 24 juni 2015.
8 ‘Franchisenemers AH weigeren te betalen’, 14 januari 2014, www.denationalefranchisegids.nl (zoek op franchisenemers ah weigeren), laatst bekeken op 24 juni 2015.
9
Verschillende landen in Europa hebben franchising wel wettelijk geregeld. Van deze
wetgeving gaat een preventieve werking uit. Ook in het Draft Common Frame of Reference is de franchiseovereenkomst gedetailleerd uitgewerkt. Gelet op al het voorgaande kan men zich afvragen of franchisewetgeving in Nederland wenselijk is. Een en ander lijdt tot de volgende probleemstelling waarop ik de rest van mijn onderzoek zal baseren:
“Dienen er specifieke wetsbepalingen te komen in het Nederlandse recht inzake de franchiseovereenkomst?”
Allereerst zal in hoofdstuk 1 beschreven worden wat een franchiseovereenkomst inhoudt en hoe deze overeenkomst in Nederland geregeld is. Hierbij is het van belang om vast te stellen wat de voor- en nadelen zijn van de huidige onbenoemde overeenkomst. Als er weinig nadelen aan een onbenoemde overeenkomst kleven, zal een specifieke wettelijke regeling geen oplossing bieden. Vervolgens is het relevant om vast te stellen welke problemen er spelen bij een franchiseovereenkomst. Aan de hand van de probleempunten zal duidelijk worden of een specifieke wettelijke regeling al dan niet noodzakelijk is. Voorts zal in
hoofdstuk 3 een rechtsvergelijking plaatsvinden met Frankrijk en België. In deze landen is er specifieke franchisewetgeving. Daarnaast worden ook de bepalingen omtrent de
franchiseovereenkomst, opgenomen in het DCFR, vergeleken om te kijken of deze bepalingen meer rechtsbescherming en rechtszekerheid bieden dan het Nederlandse stelsel. Tenslotte wordt in hoofdstuk 4 de lopende discussie aangaande het al dan niet opnemen van
franchisewetgeving uiteengezet.
Hoofdstuk 1: De franchiseovereenkomst
1.1 Wat houdt een franchiseovereenkomst in? 1.1.1 Definitie en kenmerken
In Nederland geldt er geen algemeen erkende juridische definitie van franchising, echter bestaat er wel algemene consensus over wat franchising inhoudt. Franchising wordt in de Europese Erecode gedefinieerd als ‘een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten en/of toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchisenemers.’10
De Hoge Raad gaf in het arrest Paalman/Lampenier de volgende definitie: ‘Een overeenkomst krachtens welke een onderneming, de franchisegever, de wederpartij, de franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent aan een
franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten; zij omvat ten minste verplichtingen met betrekking tot het gebruik van een gemeenschappelijke naam of een gemeenschappelijk embleem en een
uniforme opzet van de contractsvestiging en/of vervoermiddelen, de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van knowhow en de voortdurende verlening van commerciële of technische bijstand door de franchisegever aan de franchisenemer gedurende de looptijd van de overeenkomst.’11
Door de franchisegever wordt een zakelijk concept geëxploiteerd, te weten de franchiseformule. Hij is houder van een merk, handelsnaam of ander intellectueel
eigendomsrecht. De franchiseformule (inclusief het merk of handelsnaam) wordt door de franchisegever tegen betaling ter beschikking gesteld aan de franchisenemer en daarmee wordt een gebruiksrecht (licentie) verleend aan de franchisenemer. De franchisenemer kan hierdoor een eigen bedrijf exploiteren waar hij juridisch en financieel zelfstandig ondernemer is, ook al handelt hij onder een handelsnaam van de franchisegever.12
10 Europese Erecode inzake Franchise te raadplegen via www.nfv.nl (zoek op erecode). 11
HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, r.o. 3.2. 12
De franchisegever zorgt voor commerciële en technische ondersteuning, alsmede begeleiding bij de bedrijfsvoering van de franchisenemer. Daarnaast deelt de franchisegever zijn
opgebouwde knowhow13 om een optimale exploitatie van de franchiseformule te bewerkstelligen. Voor de toegekende rechten betaalt de franchisenemer verschillende vergoedingen. Vaak bestaan deze vergoedingen uit een entree fee (bij het aangaan van de franchiseovereenkomst), een franchisevergoeding (dit kan een maandelijks percentage van de omzet zijn) en bijvoorbeeld een marketingbijdrage.14
In de schriftelijke franchiseovereenkomst is de exacte invulling van de rechten en
verplichtingen van zowel de franchisegever als de franchisenemer geregeld. In aanvulling op de franchiseovereenkomst is er veelal ook een franchisehandboek waarin een verdere
uitwerking van de operationele zaken is opgenomen.15
1.1.2 Voordelen van een franchiseovereenkomst
Een voordeel voor de franchisegever, vanuit financieel oogpunt, is dat hij niet in kapitaal en personeel hoeft te investeren omdat franchisenemers worden gezien als financieel
zelfstandigen.16 Dit betekent dat franchisenemers zelf verantwoordelijk zijn voor
investeringen en het ondernemersrisico van hun eigen filiaal dragen. De franchisenemer heeft om deze reden direct belang bij het goed draaien van zijn eigen zaak. Dit kan bijdragen aan zijn inzet waardoor de franchisegever zijn formule snel kan uitbreiden, zonder dat hij daarvoor investeringen hoeft te doen.17
Voor de franchisenemer kan het financieel voordelig zijn dat, via ervaringen van de franchisegever, de hoogte van de benodigde investeringen ronduit beter kunnen worden ingeschat. Voor de startende franchisenemer kan dit kostenbesparend werken. Volgens de Nederlandse Franchisevereniging kan de franchisegever verder helpen bij het opstellen van het ondernemingsplan of de investeringsbegroting. Bovendien zal een bank eerder bereid zijn
13 Knowhow is het totaal van kennis en ervaring ten aanzien van de in een onderneming te vervullen functies (Kneppers 1988, p. 15); “Knowhow” is een geheel van niet-geoctrooieerde praktische kennis, die voortvloeit uit ervaring van en onderzoek door de franchisegever en die geheim, wezenlijk en bepaald is (Europese Erecode inzake Franchise).
14
‘Franchisevergoedingen’, www.franchisenemer.nl (zoek op franchise vergoedingen), laatst bekeken 20 april 2015.
15 Van der Heiden 1992, p. 59. 16
‘Voordelen van franchising’, www.koelewijn.nl (zoek op voordelen franchising), laatst bekeken 16 april 2015. 17
financiering te verstrekken voor een reeds succesvolle formule.18 Daarnaast heeft een franchisegever dikwijls een regeling getroffen met de bank omtrent de financiering van de franchisenemers. Zo een arrangementsfinanciering maakt het voor franchisenemers
gemakkelijker om een financiering te verkrijgen. Voorts hoeft een franchisenemer niet na te denken over een concept en wordt de reclame over het algemeen door de franchisegever geregeld. Daar komt bij dat hij zijn ondernemersrisico verkleint omdat hij gebruik kan maken van de bekendheid van de franchiseformule.19 Hij behoeft dus niet op eigen kracht
naamsbekendheid op te bouwen. Noch hoeft de franchisenemer een eigen distributienetwerk op te zetten.20
Er kunnen, met andere woorden, voor beide partijen voordelen uit de franchise ontstaan. De franchisenemer kan op basis van een bewezen product of dienst zelfstandig ondernemer zijn. Daartegenover kan de franchisegever de afzet van zijn producten of diensten in lokale markten snel laten groeien, doordat vestigingen met de merknaam van de franchisegever worden gefinancierd door franchisenemers.
Als laatste kan nog worden gewezen op het voordeel dat consumenten hebben vanwege franchising. Door goede taakverdelingen tussen de franchisenemer en franchisegever kan er een goede service worden verleend en kan een constante kwaliteit van producten of diensten gewaarborgd worden.21
1.1.3 Verschil met de agentuurovereenkomst
De franchiseovereenkomst en de agentuurovereenkomst zijn soortgelijke commerciële overeenkomsten. Bij de agentuurovereenkomst bemiddelt de handelsagent (de
vertegenwoordiger) voor zijn opdrachtgever (de principaal) bij het tot stand komen van overeenkomsten tussen de principaal en een derde, zie artikel 7:428 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De handelsagent verkoopt normaliter niet zelf het product, waar juist de franchisenemer op eigen naam en voor eigen rekening contracteert met derden. Het
18 ‘Zo komt de franchisenemer aan financiering’, 22 april 2014, www.denationalefranchisegids.nl (zoek op financiering franchisenemer’, laatst bekeken op 25 april 2015.
19 Asser / Houben 2014, nr. 140. 20
Van der Heiden 1992, p. 27 e.v.. 21
economisch risico rust bij de agentuurovereenkomst op de principaal, waar het economisch risico bij franchising in beginsel bij de franchisenemer ligt.22
In tegenstelling tot de franchiseovereenkomst is de agentuurovereenkomst, deels met dwingendrechtelijke bepalingen, vastgelegd in boek 7 BW. Zij is opgenomen als onderdeel van de overeenkomst van opdracht. Wanneer de franchiseovereenkomst inhoudelijk
overeenstemt met de agentuurovereenkomst, zijn de wettelijke regels inzake de agentuurovereenkomst van toepassing.23 Dit roept de vraag op, waarom er voor de
agentuurovereenkomst wel specifieke wetgeving bestaat maar voor de franchiseovereenkomst niet.
In de literatuur wordt vaak een vergelijking gemaakt met de distributie en
agentuurovereenkomst. Onder andere Tan stelt dat de drie overeenkomsten veel gelijkenissen vertonen, wat impliceert dat de voorwaarden voor deze overeenkomsten gelijk getrokken moeten worden.24 Het DCFR heeft deze overeenkomsten ook in één afdeling
samengevoegd.25
1.2 Nationale en Europese regelgeving 1.2.1 Onbenoemde overeenkomst
Een overeenkomst kan in het Nederlandse rechtsstelsel benoemd of onbenoemd zijn. Indien een bepaald soort overeenkomst tussen partijen specifiek in de wet geregeld is, is er sprake van een benoemde overeenkomst. Dit impliceert dat de franchiseovereenkomst een
onbenoemde overeenkomst is, hetgeen niet betekent dat er geen regels gelden. Het algemene verbintenissenrecht is van toepassing bij franchising en dit brengt mee dat het
overeenkomstenrecht, zoals geregeld in het BW, de regels aangeeft waaraan de
franchiseovereenkomst moet voldoen.26 Voor onderdelen in de franchiseovereenkomst die betrekking hebben op intellectuele eigendom, mededinging of huur moet gekeken worden in de daarvoor bestemde wetten.
22
Zie voor meer verschillen Kamerstukken II 1988/89, 20842, nr. 6, p. 1 en 2. 23 Van der Heiden 1992, p. 151 e.v..
24 Tan, NTBR 2011/46, par. 2. 25
Zie part E van het DCFR. 26
1.2.1.1 Voordelen franchiseovereenkomst als onbenoemde overeenkomst
In Nederland is het beginsel van contractsvrijheid uitgangspunt.27 Partijen moeten in staat zijn om, binnen bepaalde grenzen28, met elkaar af te spreken wat zij met elkaar willen afspreken. Voor de franchiseovereenkomst kan dit beginsel als een voordeel beschouwd worden.
1.2.1.2 Nadelen franchiseovereenkomst als onbenoemde overeenkomst
Franchising is een succesvolle vorm van samenwerking gebleken en komt veel voor in de praktijk. Er wordt een groot economisch belang vertegenwoordigd door
franchiseovereenkomsten.29 Het kan dan als nadelig gezien worden om de franchiseovereenkomst een onbenoemde overeenkomst te laten.
Doorgaans wordt iets wettelijk geregeld wanneer de wetgever bescherming wil bieden aan personen die in een zwakkere positie verkeren dan de andere contractspartij. De zwakkere positie kan tot uiting komen door verschil in genoten opleiding, financiële draagkracht, specifieke kennis van zaken of economische positie. Het is veelal lastiger weerstand te bieden jegens een sterker geachte contractspartij, waardoor materieel de contractsvrijheid in het geding zou kunnen zijn. Er moet voornamelijk worden gedacht aan personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zoals een huurder, consument, werknemer of patiënt.30
Uitgangspunt is dat de contractspartijen (franchisegever en franchisenemer) gelijkwaardig zijn.31 Desalniettemin is tussen franchisegever en franchisenemer ongelijkwaardigheid in de rechtspraktijk geconstateerd. De ongelijkwaardigheid doet zich veelal voor in de
precontractuele fase. Tijdens deze fase beschikt de kandidaat-franchisenemer niet over alle relevante informatie, zoals omzetgegevens en het rendement van diverse winkels.32 Dit wordt nader uitgewerkt in het volgend hoofdstuk maar het is zaak om alvast te constateren dat bij franchising doorgaans ook sprake is van een zwakkere contractspartij.
27 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2736.
28 Artikel 3:40 BW geeft bijvoorbeeld grenzen aan. 29
Houben e.a., MvV 2014/9, p. 246. 30 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2736.
31 CRvB 26 februari 1998, ECLI:NL:CRVB:1998:AA8795. 32 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2737.
1.2.2 Europese Erecode inzake Franchise
Op het gebied van franchising bestaat al geruime tijd zelfregulering: de Europese Erecode inzake Franchising.33 Deze Erecode is begin jaren 70 opgesteld door de Europese Franchise Federatie in samenwerking met de Europese Commissie, en behelst een verzameling van gedragsregels vastgelegd voor franchisegevers en franchisenemers, met als uiteindelijk doel het bevorderen van een gezonde en evenwichtige franchise. Het is geen algemeen
verbindende regeling, doch uitsluitend verbindend voor leden van de Nederlandse Franchisevereniging (hierna: NFV). De rechter kan bij conflicten tussen niet-leden deze Erecode gebruiken ter interpretatie.34
In de Erecode is bijvoorbeeld een informatieplicht voor franchisegevers opgenomen. De franchisegever dient geen ondubbelzinnige en misleidende verklaringen te geven bij werving van publiciteit.35 Verwijzingen naar cijfers, resultaten en winstverwachtingen moeten
objectief en niet misleidend zijn.36 Daarnaast is het zaak om kandidaat-franchisenemers in staat te stellen om met volledige kennis van zaken een eventuele franchiseovereenkomst te tekenen. Om dit te bewerkstelligen, verplicht de Europese Erecode de franchisegevers om een exemplaar van de Erecode te verstrekken alsmede volledige en correcte schriftelijke
informatie. Deze informatie heeft betrekking op de franchiseverhouding en dient binnen redelijke tijd voor het sluiten van de overeenkomst verstrekt te worden.37 Paragraaf 4.3 bevat een opsomming omtrent de te vertrekken informatie. Te denken valt aan informatie omtrent de onderneming, de financiële positie en, indien aanwezig, financiële prognoses.
De Erecode is bij uitstek uitgebreider dan de Nederlandse jurisprudentie omdat de
(verbonden) franchisegevers ook eventuele prognoses dienen te vertrekken. Op deze manier kunnen de belangen van de franchisenemer beter worden beschermd.
Ondanks de omvattende informatieplicht kan men de kracht van de Erecode in twijfel trekken. De kantonrechter van rechtbank Noord-Nederland heeft overwogen dat de Erecode een code is waaraan franchisegevers, die lid zijn van de NFV, zich hebben gecommitteerd. De Erecode moet gezien worden als richtsnoer voor eerlijke en redelijke invulling van de franchiserelatie
33
Europese Erecode inzake Franchise te raadplegen via www.nfv.nl (zoek op erecode).
34 ‘Europese Erecode Inzake Franchising’, www.nfv.nl (zoek op erecode), laatst bekeken 20 april 2015. 35 Europese Erecode inzake Franchising, par. 4.1.
36
Europese Erecode inzake Franchising, par. 4.2. 37
waarbij oog is voor de belangen van beide partijen. ‘Echter, de Erecode behelst geen in rechte afdwingbare verplichtingen. In zoverre heeft de Erecode hooguit de status van een
fatsoensnorm.’38
1.2.3 Nederlandse Franchise Code
In 2013 werd er door verschillende auteurs gepleit voor een aparte wettelijke regeling voor franchise, waarin voornamelijk bepalingen ten behoeve van de franchisenemer opgenomen moesten worden.39 Eind 2013 hebben de minister van Veiligheid en Justitie en de minister van Economische Zaken, middels beantwoording van Kamervragen, laten weten dat het wat hen betreft niet noodzakelijk zou zijn om de franchiseovereenkomst in de wet op te nemen. Zij erkenden dat er situaties in de praktijk waren waar de franchisenemer benadeeld werd, met name ten aanzien van te rooskleurige prognoses. Desalniettemin waren zij van mening dat er in rechte tegen opgetreden kon worden als bijvoorbeeld sprake zou zijn van onjuiste
informatie.40 Zij doelden hier op de Europese Erecode alsmede op rechtspraak over franchising.41 Wel gaf de minister van Economische Zaken aan dat hij in contact zou gaan treden met organisaties en betrokkenen.
In mei 2014 heeft de minister van Economische Zaken gereageerd op een selectie berichten en rapporten over de franchisepraktijk. Hij verwachtte echter niet dat de positie van de franchisenemer verbeterd zou worden door invoering van een wettelijke regeling. Verder betoogde hij dat voorlichting via Ondernemersplein.nl42 meer perspectief zou bieden ‘omdat dit kan bijdragen aan een kritische grondhouding onder franchisenemers’.43 Bovendien was de minister van mening dat de wettelijke regels afdoende waren om geschillen op te lossen.44
38 Rb. Noord-Nederland (ktr.) 29 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7307, r.o. 5.15. 39
Er worden Kamervragen gesteld naar aanleiding van de artikelen: R. van de Crommert, ‘Aanval op franchisegevers’, 7 september 2013, www.telegraaf.nl (zoek op aanval franchisegevers), laatst bekeken op 15 mei 2015; Kolenbrander NJB 2013/2302.
40 Aanhangsel Handelingen II, 2013-14, nr. 788.
41 Verwezen wordt naar Rb. Den Bosch 29 mei 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:CA1429 waar volgens de rechtbank een bijzondere zorgplicht op de franchisegever rust. Daarnaast wordt verwezen naar Rb. Arnhem 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232. In deze uitspraak bepaalt de rechtbank dat de franchisegever moet zorgen voor deugdelijke prognoses. De franchisegever is in beginsel schadeplichtig wanneer vast komt te staan dat de prognose ondeugdelijk is.
42
Ondernemersplein.nl is een belangrijke informatiebron voor (aspirant) ondernemers, waaronder ook aspirant- franchisenemers.
43 Kamerstukken II 2014/15, 31311, nr. 119, p. 6. 44 Kamerstukken II 2014/15, 31311, nr. 119, p. 6.
Echter is in 2014 de discussie verder voortgezet middels een brief van minister-president Rutte en viceminister-president Asscher aan de voorzitter van de Tweede Kamer. Zij hebben laten weten dat er een Nederlandse Franchise Code zal komen met bijbehorende
geschillenregeling.45
Er is, zoals reeds uiteengezet, al een Europese Erecode voor franchising waar leden van de NFV zich aan dienen te houden. Deze Erecode wordt als uitgangspunt genomen voor de Nederlandse Franchise Code en op bepaalde punten geconcretiseerd en/of uitgebreid. Het benoemen van precontractuele informatieplichten en andere aandachtspunten als het concurrentiebeding dienen de kandidaat-franchisenemers beter te informeren.46
Het zijn voornamelijk franchisenemers die voorstanders zijn van een Nederlandse Franchise Code. Naar hun mening biedt de Europese Erecode onvoldoende waarborgen omdat deze in Nederland maar voor 30 procent van de franchiseformules geldt.47 Tegenstanders zijn met name franchisegevers. Zij zijn van mening dat de Europese Erecode in combinatie met het BW voldoende waarborgen biedt. Ook de NFV ondersteunt deze mening. Hier kan tegenin worden gebracht dat de Europese Erecode geen formele wet is, maar een bepaald
referentiekader. De Europese Erecode is alleen van toepassing tussen franchisegever en franchisenemer wanneer de franchisegever lid is van de NFV.48
Op 16 juni jl. is de consultatieversie van de Nederlandse Franchise Code gepubliceerd door de schrijfcommissie.49 Dit eerste concept ligt gedurende 6 weken ter consultatie. Naar
verwachting zal in september de definitieve versie overhandigd worden, met als doel dat de code tot heldere omgangsvormen zal leiden.50 De code bevat definities, algemene principes, bepalingen omtrent werving, publiciteit en wederzijdse informatievoorziening/plicht en als laatste bepalingen over de franchiseovereenkomst. Er zijn vergaande informatieplichten voor de franchisegever opgenomen en er wordt veel aandacht besteed aan de precontractuele fase. In de code staat vermeld dat deze van toepassing is op de gehele franchisesector.51 Een
45 Kamerstukken II 2014/15, 34000, nr. 4, p. 4; zie ook Kamerstukken II, 2014/15, 34000 XIII, nr. 1, p. 15. 46 Kamerstukken II 2014/15, 31311, nr. 140.
47 Nieuwe wet- of regelgeving franchise?’, 13 november 2014, www.legalexperience.nl (zoek op nieuwe regelgeving franchise), laatst bekeken 19 april 2015.
48
‘Nieuwe wet- of regelgeving franchise?’, 13 november 2014, www.legalexperience.nl (zoek op nieuwe regelgeving franchise), laatst bekeken 19 april 2015.
49 De schrijfcommissie bestaat uit vertegenwoordigers van franchisegevers en franchisenemers. 50
Kamerstukken II 2014/15, 31311, 150. 51
gedragscode is echter geen wet en partijen kunnen niet buiten hun wil om aan dergelijke gedragscodes gebonden worden. Dit roept de vraag op hoe men wil realiseren dat de nieuwe code voor alle franchisegevers zal gaan gelden.52 Momenteel wordt dan ook onderzocht door de commissie op welke wijze naleving kan worden bereikt. De commissie verwacht in september met een ontwerp te komen voor de organisatie van geschilbeslechting.53
1.3 Tussenconclusie
Uit het bovenstaande is gebleken dat het Nederlandse rechtssysteem niet voorziet in een specifieke wettelijke regeling voor de franchiseovereenkomst. Wanneer sprake is van een ongelijkwaardige positie tussen twee contractspartijen is dit doorgaans wel wettelijk gereguleerd. Men kan zich afvragen of het algemene verbintenissenrecht samen met de Europese Erecode de nodige rechtsbescherming zal bieden aan de franchisenemers. De Erecode is enkel verbindend voor leden van de Nederlandse Franchisevereniging en wordt aangemerkt als fatsoensnorm. Nu reeds bekend is dat er een Nederlandse Franchise Code in ontwikkeling is, blijft de vraag aanhouden of een gedragscode een oplossing voor de
problemen zal bieden. Het doel is dat deze gedragscode voor alle franchiserelaties zal gaan gelden, waardoor het mij onduidelijk is waarom nogmaals voor een gedragscode is gekozen.
52 ‘Nieuwe wet- of regelgeving franchise?’, 13 november 2014, www.legalexperience.nl (zoek op nieuwe regelgeving franchise), laatst bekeken 19 april 2015.
53
Hoofdstuk 2: Problemen bij een franchiseovereenkomst
2.1 Ongelijkwaardige positie
Tussen de franchisenemer en franchisegever bestaat doorgaans een ongelijkwaardige positie. De rechtbank Den Haag oordeelde dat, gelet op de praktijk, meestal een ongelijkwaardige positie te zien is tussen kleine franchisenemers ten opzichte van grote franchisegevers.54 Naast de rechtspraak komt ook in Kamerstukken van de Tweede Kamer naar voren dat er sprake is van ongelijkwaardigheid, veroorzaakt door informatieachterstand onder
franchisenemers.55
De ongelijkwaardige positie tussen franchisenemer en franchisegever kan tot uiting komen in de precontractuele fase, tijdens de looptijd van de overeenkomst, bij voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst en bij een non-concurrentiebeding. Deze problemen worden hierna nader toegelicht.
2.2 De precontractuele fase 2.2.1 Algemeen
De precontractuele fase is een fase in de onderhandelingen voorafgaand aan het daadwerkelijk sluiten van het contract. Uit het arrest Baris/Riezenkamp volgt dat de rechtsverhouding in de precontractuele fase wordt beheerst door de goede trouw. Dit betekent dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.56 Partijen zullen in deze fase informatie uitwisselen met als doel het sluiten van een overeenkomst. In het kader van de franchiseovereenkomst zal de franchisegever de franchisenemer inlichten over zijn formule en handelswijze. Bovendien zal de kandidaat-franchisenemer informatie verlangen omtrent omzet- en winstverwachtingen.
Naast de informatieplicht is er tevens sprake van ongelijkwaardigheid in de precontractuele fase omdat een kandidaat-franchisenemer weinig ruimte zal hebben om over de inhoud van de franchiseovereenkomst te onderhandelen.57 Als een kandidaat-franchisenemer niet onder de voorwaarden, gegeven door de franchisegever, wil contracteren, zal er dikwijls geen
54 Rb. Den Haag 5 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1474, r.o. 4.1; zie ook Rb. Overijssel 9 april 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1985, r.o. 4.27.
55 Kamerstukken II 2013/14, 31311, 119, p. 5. 56
HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023. 57
overeenkomst tot stand komen. Het sluiten van een franchiseovereenkomst brengt juridische complicaties met zich mee welke niet volledig door de kandidaat-franchisenemer kunnen worden overzien. Daarnaast zal niet snel duidelijk zijn voor een franchisenemer wat de overeenkomst voor gevolgen zal hebben in de praktijk.58 Een jurist inschakelen zal voor een beginnend ondernemer normaliter, gezien de kosten, een barrière vormen.59
Indien de onderhandelingen tussen beide partijen afgebroken worden in de precontractuele fase, kan een verplichting tot schadevergoeding ontstaan.60 Wanneer het sluiten van het contract dichterbij komt en partijen erop mochten vertrouwen dat de overeenkomst zou worden gesloten, brengt de redelijkheid en billijkheid hogere eisen mee. De vrijheid om de onderhandelingen af te breken wordt dan kleiner.61
2.2.2 Informatieplicht bij franchiseovereenkomsten
Reden voor het opleggen van de precontractuele informatieplicht is ten eerste gelegen in het feit dat er op basis van kennis van zaken een betere afweging gemaakt kan worden om de franchiseovereenkomst al dan niet te tekenen. Op basis van deze plicht moet de
franchisegever bepaalde wezenlijke informatie verschaffen aan de
kandidaat-franchisenemer.62 Tevens dient er geen onjuiste informatie verstrekt te worden.63 Daarnaast is een precontractuele informatieplicht van belang om ongelijkheid te compenseren en zo ook de contractsvrijheid terug te brengen.64
Er kan een beroep op dwaling (zie artikel 6:228 BW) worden gedaan als blijkt dat de informatieplicht is geschonden. Hierbij wordt ook de onderzoekplicht van de aspirant-franchisenemer nader bekeken. De rechtbank Overijssel bepaalde dat, ondanks de ongelijkwaardigheid tussen de ervaren franchisegever en onervaren franchisenemer, de onderzoekplicht van de franchisenemer bij de schending van informatieplicht in acht genomen moet worden. Ook wordt door de rechtbank Overijssel overwogen: ‘gelet op het
58 Kamerstukken II 2014/15, 31311, nr. 119, p. 2. 59 Kolenbrander, NJB 2013/2032.
60
HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Vaalburg). 61 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF8936.
62 Smits & Stijns 2005, p. 138. 63
Kamerstukken II 2014/15, 31311, nr. 119, p. 2. 64
ondernemersrisico mag een dergelijke opstelling ook worden verlangd en verwacht van een kandidaat-franchisenemer’.65
2.2.2.1 Arrest Paalman/Lampenier
Als de franchisenemer vooraf van omzetprognoses is voorzien en de resultaten tegenvallen, is het arrest Paalman/Lampenier66 het standaardarrest bij beantwoording van de vraag of de franchisenemer in dat geval rechten kan ontlenen aan de prognoses.67 De rechtsregels voortvloeiend uit dit arrest werden recentelijk weer bevestigd door de rechtbank Noord-Holland.68
Het arrest Paalman/Lampenier betrof een franchiseovereenkomst tussen Lampenier (franchisegever) en Paalman (franchisenemer). Lampenier heeft voor het sluiten van de overeenkomst een rapport aan Paalman verschaft waarin een omzetprognose was opgenomen. Het achterblijven van de omzet was een reden voor Paalman om Lampenier te dagvaarden en vergoeding van schade te vorderen die hij heeft geleden als gevolg van het achterblijven van de omzet. Paalman beriep zich hierbij op de toerekenbare tekortkoming in de nakoming in de franchiseovereenkomst alsmede op een onrechtmatige daad. Paalman betoogde dat er een onjuiste voorstelling van zaken gegeven was.69
De Hoge Raad overwoog dat de franchisegever in beginsel niet verplicht is om de franchisenemer in te lichten omtrent de omzet- of winstverwachtingen. Er vloeit geen algemene regel voort uit de aard van de franchiseovereenkomst en de redelijkheid en billijkheid, dat een dergelijke verbintenis op de franchisegever rust.70 Bijzondere
omstandigheden kunnen echter wel reden geven dat de franchisegever daartoe toch gehouden is.71 Een voorbeeld van een bijzondere omstandigheid in het kader van de franchising is het geven van een belofte in wervingsgesprekken.72
65 Rb. Overijssel 9 april 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1985, r.o. 4.26. 66 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier).
67 J. van der Grinten, ‘Franchiseovereenkomst en omzetprognoses’, 31 december 2014,
www.wieringa-advocaten.nl (zoek op franchiseovereenkomst omzetprognoses), laatst bekeken 19 april 2015. 68
Rb. Noord-Holland 3 december 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:11564. 69 Smits & Stijns 2005, p. 173 e.v..
70 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier), r.o. 3.3.3. 71
Brons-Stikkelbroeck & Kappert, Contracteren 2010/1, p. 8. 72
In het Paalman/Lampenier-arrest is ook door de Hoge Raad overwogen dat een
franchiseovereenkomst in beginsel vernietigbaar is op grond van dwaling ex artikel 6:228 BW. Krachtens dit artikel is dit mogelijk wanneer de franchisenemer op het verkeerde been is gezet door fouten in de prognoses die de franchisegever heeft verstrekt. Alle omstandigheden van het geval dienen worden meegenomen.73
Vranken is van mening dat de beslissing van de Hoge Raad in strijd is met de heersende leer dat men in beginsel mag afgaan op mededelingen gedaan in de fase voorafgaand aan de overeenkomst.74 Naast Vranken bekritiseert ook Van Laarhoven het arrest.75 Zij leidt uit het arrest af dat de verstrekte omzetprognoses niet bepalend zijn ‘voor hetgeen de franchisenemer mag verwachten aan omzet en winst, maar slechts voor hetgeen hij mag verwachten om een goed geïnformeerde beslissing te kunnen nemen over het al dan niet aangaan van een franchiseovereenkomst’.76
2.3 Problemen tijdens de looptijd van de overeenkomst
De ongelijkwaardigheid tussen franchisegever en franchisenemer is ook tijdens de looptijd van de overeenkomst te signaleren. Indien er sprake is van hard franchise is er geringe mogelijkheid om af te wijken van het franchiseconcept. Een franchisenemer kan tijdens de franchise niet besluiten om van het concept af te wijken door bijvoorbeeld een ander assortiment te gaan voeren. In dit kader is de franchisenemer voor het succes van zijn eigen onderneming economisch afhankelijk van het bedachte concept. Tevens is de franchisenemer in zekere zin afhankelijk van de inspanningen van de franchisegever om de formule te
innoveren en succesvol te laten blijven.77 De franchisenemer kan weinig initiatieven nemen en kan hierdoor worden gefrustreerd in zijn zelfstandigheid.78
Ook kan het voorkomen dat de door de franchisegever verstrekte financiële prognoses tegenvallen. Wanneer de werkelijk behaalde omzet in ernstige mate afwijkt van de prognose, zal er een geschil ontstaan tussen franchisegever en franchisenemer. De vraag is aan welke partij dit te wijten is. Enerzijds kan de franchisegever te rooskleurige cijfers vertrekt hebben,
73 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier), r.o. 3.3.1 en 3.3.2. 74
Zie noot HR Paalman/Lampenier. 75 Van Laarhoven, WPNR 2002/6484. 76 Van Laarhoven 2006, p. 12. 77
Kolenbrander, NJB 2013/2032, p. 2738. 78
anderzijds heeft de franchisenemer wellicht onvoldoende inspanning geleverd.79 Er bestaat in Nederland, zoals reeds naar voren is gekomen, geen algemene verplichting tot het verstrekken van omzet- of winstprognoses.80 Echter wanneer dergelijke informatie wel verstrekt is, dient de prognose te berusten op deugdelijk onderzoek.81 Wanneer prognoses zijn verstrekt na het sluiten van de franchiseovereenkomst, kan de franchisenemer aanvoeren dat de
franchisegever wanprestatie heeft gepleegd (artikel 6:74 BW e.v.). Gevolg is wel dat de verhouding tussen beide partijen aanzienlijk wordt verslechterd aangezien er in dit geval een gang naar de rechter moet worden gezocht.
2.4 Voortijdige beëindiging
Bij beëindiging van de overeenkomst geldt wat er in de franchiseovereenkomst is bepaald, al dan niet aangevuld door regels uit het algemene verbintenissenrecht. De
franchiseovereenkomst eindigt van rechtswege bij het verstrijken van de termijn wanneer deze is aangegaan voor bepaalde tijd en hierover niks anders is overeengekomen.82 Er wordt normaliter een optieregeling opgenomen ten behoeve van de franchisenemer. Op deze manier kan de franchisenemer de franchiseformule voor een volgende termijn exploiteren wanneer aan de voorwaarden is voldaan. De duur van de overeenkomst dient krachtens de Erecode lang genoeg te zijn ‘om de individuele franchisenemer in staat te stellen zijn initiële franchise-investeringen te amortiseren’.83
Wegens langlopende contractuele verplichtingen is het voor een franchisenemer niet gemakkelijk om een franchiseovereenkomst voortijdig te beëindigen. De
franchiseovereenkomst wordt vaak gesloten voor de duur van vijf jaar. Daarnaast is in de franchiseovereenkomst dikwijls een non-concurrentiebeding opgenomen, waardoor het voor de franchisenemer niet mogelijk is om zijn activiteiten voort te zetten binnen een bepaalde regio.84 Dit wordt nader uitgewerkt in de volgende paragraaf.
Bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst kan de franchisenemer meerdere problemen ondervinden, zoals ook verplichtingen jegens derden. Te denken valt aan een lening en de
79 J.H. Kolenbrander, ‘Beroep op dwaling en bedrog door franchisenemer strandt bij rechter’, 18 maart 2015,
www.declercq.com (zoek op bedrog franchisenemer), laatst bekeken 1 mei 2015. 80
HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier), r.o. 3.3.3. 81 Rb. Noord-Nederland 15 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:173.
82 Asser / Houben 2014, nr. 174. 83
Europese Erecode inzake Franchise, par. 5.5. 84
verhuurder van de bedrijfsruimte. De Sunday’s zaak vormt in dit kader een goed voorbeeld. Hier werd de franchiseovereenkomst beëindigd en mocht de franchisenemer (op grond van het non-concurrentiebeding) geen zonnestudio exploiteren op de huidige locatie. Echter was de huurovereenkomst van de bedrijfsruimte afgesloten met een derde en deze liep nog door. De rechter oordeelde in deze zaak dat het niet samenlopen van de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst voor het ondernemersrisico van de franchisenemer valt.85 Ook zullen de gedane investeringen door de franchisenemer bij voortijdige beëindiging nietswaardig worden.
Oftewel, de franchisenemer bevindt zich bij de (voortijdige) beëindiging van de overeenkomst in een afhankelijke positie ten opzichte van de franchisegever.
2.5 Non-concurrentiebeding
Zoals hierboven genoemd, wordt er in de franchiseovereenkomst vaak een non-concurrentiebeding (in twee vormen) opgenomen. Allereerst is het mogelijk om een
relatiebeding op te nemen. Een relatiebeding geldt tijdens de looptijd van de overeenkomst en mag worden overeengekomen voor de duur van vijf jaar. In dit geval wordt het de
franchisenemer verboden om producten of diensten te leveren die met die van de
franchisegever concurreren. Ook een afnameverplichting om meer dan 80% van de producten van de franchisegever te betrekken (en geen concurrerende producten) valt hieronder.86 Na ondertekening is het in beginsel niet mogelijk om van afnemer (leverancier) te wisselen, zelfs als er ontevredenheid heerst over de kwaliteit of prijs van de producten.87
Daarnaast kan een postcontractueel non-concurrentiebeding afgesproken worden. Een dergelijke clausule is van toepassing op de periode na afloop van de overeenkomst op grond waarvan de franchisenemer beperkt wordt in zijn activiteiten. Het verbiedt een
ex-franchisenemer om, na het einde van de samenwerking, gedurende een bepaalde periode in een bepaald gebied bepaalde activiteiten te ontplooien.88 Niet-naleving van een
non-concurrentiebeding gaat meestal gepaard met een boete. Met een non-non-concurrentiebeding wil de franchisegever voorkomen dat de (ex)franchisenemer gaat concurreren met de
85 Rb. Den Haag (vzr.) 17 februari 2011, zaak 382169, KG ZA10-536.
86 Zie ook Hof Leeuwarden 30 januari 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC3424.
87Kamerstukken II 2014/15, 31311, nr. 119, p. 2.
88
Kolenbrander, Franchisenemer gehouden aan non-concurrentiebeding startende formule; Kamerstukken II 2014/15, 31311, nr. 119, p. 2.
franchiseformule. Ook uit de Erecode blijkt dat de franchisegever dergelijke clausules mag opnemen inzake een concurrentieverbod. Bovendien mag hij de franchisenemer een
geheimhouding opleggen om zijn knowhow en identiteit te beschermen.89 De
franchisenemers kunnen door dit beding niet profiteren van de door hen ontwikkelde goodwill.90
Een non-concurrentiebeding kan in strijd zijn met het mededingingsrecht. Afhankelijk van het marktaandeel van de franchisegever kan het de concurrentie op de markt beperken. Echter geldt op grond van Europese rechtspraak en regelgeving dat de franchisegever onder bepaalde voorwaarden een non-concurrentiebeding mag opnemen.91
De bedingen die noodzakelijk zijn om de knowhow van de franchisegever te beschermen, worden meestal niet als mededingingsbeperkend beschouwd. Echter is het aanbevolen om bij het opstellen van een non-concurrentiebeding aan te sluiten bij de
Groepsvrijstellingsverordening.92 In artikel 5 lid 3 van deze verordening is een regeling opgenomen voor postcontractuele non-concurrentiebedingen die gericht is op de
franchiseovereenkomst. Krachtens dit artikel valt een non-concurrentiebeding onder de vrijstelling indien de verplichting onontbeerlijk is om de knowhow van de franchisegever te beschermen.93 Er moet aan een viertal voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moet de verplichting betrekking hebben op goederen of diensten die concurreren met de
contractgoederen of diensten. De verplichting moet beperkt zijn tot de ruimten en terreinen waar de afnemer gedurende de overeenkomst werkzaam is geweest. De volgende voorwaarde is gericht op de bescherming van de aan de franchisenemer overgedragen knowhow. De verplichting moet hiervoor onmisbaar zijn. Als laatst dienst een dergelijk beding beperkt te zijn tot een jaar na afloop van de overeenkomst.94
Naast de bovengenoemde voorwaarden kunnen de redelijkheid en billijkheid een rol spelen. Krachtens artikel 6:248 lid 2 is een contractuele bepaling niet van toepassing als dit gezien de
89 Europese Erecode inzake Franchise, par. 4.4. 90 Van der Heiden 1998, p. 368.
91 M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, ‘Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding’,
Contracteren 2011, p. 93.
92
Groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten (Vo. 330/2010) te raadplegen via www.eur-lex.europa.eu.
93 Asser / Houben 2014, nr. 183. 94
M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, ‘Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding’,
gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare gevolgen heeft. Voorts kan de franchisenemer een beroep doen op artikel 6:233 sub a BW doen indien het non-concurrentiebeding te kwalificeren is als algemene voorwaarde en onredelijk bezwarend is.95 De franchisegever kan de franchisenemer dus niet in te vergaande mate verbieden om handelsactiviteiten te verrichten. De grenzen voor het concurrentiebeding vloeien voort uit het mededingingsrecht alsmede het verbintenissenrecht.
2.6 Tussenconclusie
Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de ongelijke positie tussen franchisenemer en franchisegever in meerdere situaties merkbaar is. Er worden hoofdzakelijk problemen ondervonden in de precontractuele fase met betrekking tot de informatieplicht. De Hoge Raad heeft overwogen dat de franchisegever niet verplicht is om de franchisenemer in te lichten omtrent prognoses. Bij voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst en het non-concurrentiebeding is ook gebleken dat de franchisenemer in een afhankelijke positie verkeert. De franchisenemers worden geconfronteerd met een scala aan contractuele bepalingen waarvan zij de reikwijdte en gevolgen mogelijkerwijs niet kunnen overzien. Zij bevinden zich in een betrekkelijk kwetsbare positie ten opzichte van de franchisegever.
Men kan zich afvragen of het algemene verbintenissenrecht de franchisenemer genoeg bescherming biedt gezien ongelijke rechtsverhouding. In mijn optiek is dit niet het geval aangezien de beschermende bepalingen van de Erecode niet toepasbaar zijn op elke franchiseovereenkomst. Bovendien is het ook opmerkelijk dat werknemers, huurders en handelsagenten wel de nodige wettelijke bescherming geboden krijgen maar franchisenemers niet. Een franchisewet kan een belangrijk middel zijn om de franchiseovereenkomst op een juiste manier vorm te geven en de bestaande problemen te voorkomen. Doorgaans zal de rechtspraktijk ook baat hebben bij een door de wetgever gesteld houvast.
95
Hoofdstuk 3: Rechtsvergelijkend
3.1 Discrepantie binnen Europa
In Nederland bestaan, zoals hiervoor uiteengezet, geen specifieke wettelijke regels. Ook landen als Duitsland, Polen, Portugal en Engeland hebben de franchiseovereenkomst niet wettelijk geregeld. Geschillen in franchising worden daar beoordeeld krachtens de daar geldende algemene wetgeving en rechtspraak.96 Daarentegen hebben landen als Frankrijk, België, Spanje en Italië wel een specifieke wettelijke regeling. De wetgeving ziet
voornamelijk op de precontractuele fase en de informatieplicht van de franchisegever
voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst.97 Hieronder zal ik de situatie in Frankrijk en België schetsen.
3.1.1 Frankrijk
Op 31 december 1989 is in Frankrijk de ‘Wet Doubin’98 ingevoerd, en hiermee was Frankrijk het eerste Europese land met specifieke wettelijke regelingen inzake franchise.99 De Franse wetgever heeft zich bij het opstellen van de wetgeving laten inspireren door de Verenigde Staten. In dit land bestaat er al sinds 1979 specifieke regelgeving voor de
franchiseovereenkomst.100 De franchisegever is in de Verenigde Staten verplicht een
basisdocument op te stellen en uiterlijk veertien dagen voor het tekenen van de overeenkomst te verstrekken aan kandidaat-franchisenemer. Dit document moet onder andere informatie bevatten omtrent de franchiseformule, het gerechtelijk verleden en informatie over de investeringen.101
Op grond van Franse wetgeving dient de franchisegever minimaal twintig dagen voor het tekenen van de overeenkomst bepaalde informatie over zichzelf aan de
kandidaat-franchisenemer te verschaffen.102 De informatie bevat onder meer de grootte van het kapitaal, de aard van de activiteiten, de grootte van het netwerk en de identiteit van de bestuurders.103 Wanneer de franchisegever bepaalde informatie niet verstrekt of onjuiste informatie verstrekt,
96 Kolenbrander, NJB 2013/2023, p. 2739.
97 M. Westbeek, ‘Franchisewetgeving: hoognodig of volstrekt overbodig?’, april 2014, Nationale franchisekrant. 98 Loi Doubin no 89-1008. Deze wet is gewijzigd door Décret Loi Doubin no 91-337 op 4 april 1991.
99
Kolenbrander, NJB 2013/2023, p. 2739.
100 Op 21 oktober 1979 is The Full Disclosure Act van kracht geworden. 101 Van der Heiden 1998, p. 328.
102
Zie artikel 1 van Loi Doubin. 103
bestaat er voor de franchisenemer een mogelijkheid om de franchiseovereenkomst te
vernietigen. De wet voorziet niet in een specifieke nietigheidsbepaling. In uitspraken van het Franse Hof van Cassatie is bepaald dat nietigheid kan worden ingeroepen als er sprake is van het niet naleven van het algemene recht inzake verbintenissen. Er wordt per geval gekeken of de informatie, die niet of onjuist is meegedeeld, de toestemming van de franchisenemer kon beïnvloeden.104
3.1.2 België
Sinds 1 februari 2006 is er in België een franchisewet van kracht. Deze wet dient de franchisenemer bescherming te bieden in de precontractuele fase jegens onjuiste, dan wel onvolledige, informatie.105 Het doel van de wetgeving is om de afhankelijkheid van de franchisenemer, hetgeen gezien werd als een essentieel probleem, op te lossen. Daarnaast werd de eenzijdig opgestelde franchiseovereenkomst problematisch bevonden.106 Er is echter bewust gekozen om de wetgeving minder vergaand op te stellen, mede om te voorkomen dat de vrijheid van ondernemen te erg aangetast zou worden. De Kamer van
Volksvertegenwoordigers was van mening dat enerzijds misstanden moesten worden aangepakt maar anderzijds de ontwikkeling van commerciële formules niet in te vergaande mate afgeremd moest worden. Wanneer een strenge wettelijke regeling in vergelijking met andere Europese landen tot stand zou komen, zou dit binnen- en buitenlandse investeerders kunnen afschrikken.107
Afgelopen jaar is de wet gewijzigd.108 Op grond van artikel X.27 Wetboek van Economisch Recht (hierna: WER) dient de franchisegever tenminste één maand voor het tekenen van de definitieve franchiseovereenkomst het ontwerp van de franchiseovereenkomst en bepaalde gegevens aan de kandidaat-franchisenemer te verstrekken. In artikel X.28 WER is bepaald welke gegevens dit zijn, zoals onder andere informatie over de vooruitzichten van de
desbetreffende markt. De franchisegever dient ook tijdig inzicht te geven in de fee-structuur van de franchiseformule en de door de franchisenemer te maken investeringen.
104 Seghers 2006, p. 187 en 188.
105 Wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten (BS 18 januari 2006, 2732).
106
Wetsvoorstel houdende regeling van de franchise-overeenkomst, wetgevingsstuk nr. 3-1192/1. 107 Parl.St., Kamer 2004-2005, nr 1687/005, p. 5, te raadplegen via www.dekamer.be.
108 Er is nu een regeling commerciële samenwerkingsovereenkomsten in het Wetboek van Economisch recht opgenomen. Zie artikelen 26 t/m 34 van Boek X WER, te raadplegen via economie.fgov.be/nl/ (zoek op wetboek van economisch recht).
Echter ontbreekt bij de nieuwe regeling een bepaling omtrent het vertrekken van gegevens betreffende de exploitatie van de franchiseformule zelf.109 Onder het oude recht was het mogelijk om gedurende twee jaar nietigheid in te roepen van de overeenkomst wanneer niet of niet tijdig door de franchisegever werd voldaan aan de informatieplicht. Tevens diende de franchisegever alle ontvangen vergoedingen terug te betalen.110 In het huidige recht is het krachtens artikel X.30 WER wel mogelijk om een sanctie op te leggen indien onjuiste informatie verstrekt is. Desalniettemin dient voor het gevolg teruggegrepen te worden naar het algemene recht en is er op dit punt weinig verschil met het Nederlandse recht.111
3.2 Franchiseovereenkomst in Draft Common Frame of Reference 3.2.1 Inleiding
Het Draft Common Frame of Reference (hierna: DCFR) is een gemeenschappelijk
referentiekader op het gebied van privaatrecht.112 Het kan voor de Europese wetgever een aanknopingspunt zijn bij het maken van nieuwe wetgeving en voor de nationale wetgever bij implementatie van Europese wetgeving. Daarnaast kan de rechter het DCFR gebruiken bij het uitleggen en toepassen van Europese wetgeving. Op deze manier wordt er geleidelijk meer harmonisatie teweeggebracht. Het DCFR betreft een 28e rechtsstelsel in de Europese Unie en kan als toepasselijk recht worden verklaard op de overeenkomst tussen partijen. Houben e.a. stellen dat het DCFR waardevolle informatie biedt over mogelijke oplossingen bij vragen omtrent de franchiseovereenkomst gezien ‘het internationale karakter, het uitgebreide rechtsvergelijkende materiaal en de gedetailleerdheid van de regelgeving in de vorm van artikelen’.113
Het DCFR is neergelegd in tien boeken en bevat principles, modelrules en defenitions. Het vierde boek is gewijd aan benoemde contracten, waar Part E114 het toepassingsgebied beslaat voor agentuurovereenkomsten, franchiseovereenkomsten en distributieovereenkomsten.115 Allereerst komen algemene regels aan bod die gelden voor alle drie de overeenkomsten, waarna elk van deze overeenkomsten een eigen definitie en specifieke wettelijke regeling
109 Houben e.a., MvV 2014/9, p. 245. 110 Seghers 2006, p. 189.
111 Houben e.a., MvV 2014/9, p. 245.
112 Principles, Definitions and Model Rules and European Private Law, Draft Common Frame of Reference – Interim Outline Edition, Sellier: Münich 2009. Hierna: DCFR.
113 Houben e.a., MvV 2014, p. 245. 114 Art. IV-E-1:101 e.v. DCFR. 115
De bepalingen van Part E zijn bijna letterlijk overgenomen van de Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts.
heeft in Part E.116 Dit staat in contrast met het merendeel van de lidstaten van de Europese Unie, waar alleen vaak de agentuurovereenkomst een specifieke wettelijke regeling heeft.117
3.2.2 Doelstellingen DCFR
De keuzes gemaakt in het DCFR zijn gevolg van de doelstellingen.118 Om deze reden zullen de doelstellingen kort besproken worden. Hoofddoel van het DCFR is om zorg te dragen voor efficiënte standaardregels. Gelijke problemen worden zo op dezelfde manier opgelost,
hetgeen bijdraagt aan de rechtszekerheid. Ook kunnen hierdoor proceskosten worden voorkomen. Dit is vooral relevant voor individuen en kleinere partijen aangezien zij doorgaans niet over dezelfde middelen beschikken als grotere ondernemingen. De
standaardregels kunnen worden gebruikt bij het opstellen van de overeenkomsten waar de partijautonomie als afweging tegenover staat. Het stellen van verplichte regels wordt in het algemeen gerechtvaardigd omdat ze bestaan voor het beschermen van de zwakkere
contractspartij. Aansluitend daarop heeft het DCFR ook als doelstelling om de investeringen van de kwetsbare partij te beschermen. Extra bescherming, naast de algemene regels van het contractenrecht, werd nodig geacht voor de franchisenemers. Zij zijn sterk afhankelijk van de bereidheid van de franchisegever om relevante informatie te verstrekken. Om de balans te vinden tussen partijautonomie en bescherming van de zwakke partij zijn een aantal dwingende regels opgesteld.119 Er worden in het DCFR duidelijke grenzen gesteld om de inhoud van verplichtingen in te kaderen. De belangen van de franchisenemer en
franchisegever worden op deze manier positief behartigd. Naast de belangenbescherming zal ook de prestatie van de franchisenemers, door de verscheidende verplichtingen, een positieve invloed hebben op de (zakelijke) reputatie van de franchisegever.120
3.2.3 Vergelijking met DCFR
3.2.3.1 Inleiding
Voorts zal een vergelijkende analyse de overeenkomsten en verschillen uiteenzetten tussen de regels voor de franchiseovereenkomst opgenomen in het DCFR en de huidige regulering van franchise in het Nederlandse recht. Hier zal ook de Erecode, voor zover van belang,
meegenomen worden in de vergelijking. Er zal onder meer aan bod komen of de
116
Zie hoofdstuk 3, 4 en 5 Part E DCFR. 117 Tan, NTBR 2011/46, par. 2. 118 Sagaert e.a. 2012, p. 390. 119 Sagaert e.a. 2012, p. 389-391. 120 Sagaert e.a. 2012, p. 391.
franchisegever meer of minder vrijheid heeft en of het DCFR meer rechtszekerheid biedt dan het Nederlandse rechtsstelsel. Op deze manier wordt beoordeeld of het DCFR een goed alternatief biedt bij de franchiseovereenkomst om recht te doen aan belangen van de partijen.121
Het eerste hoofdstuk van Part E geeft de strekking (agentuur, franchise of
distributieovereenkomst) en de voorrangsregels. In hoofdstuk twee zijn regels opgenomen die voor alle drie de contracten gelden. Dit hoofdstuk is opgedeeld in vier afdelingen, te weten de precontractuele informatieplicht, verplichtingen van partijen, beëindiging van de
overeenkomst en overige bepalingen. De ratio achter deze bepalingen is het beschermen van de zwakkere partij (de agenten, franchisenemers en distributeurs).122 De specifieke bepalingen uit de hoofdstukken drie tot en met vijf gaan voor de algemene regels van het tweede
hoofdstuk.123 Om deze reden wordt terstond het hoofdstuk omtrent de franchiseovereenkomst besproken.
Het vierde hoofdstuk van Part E is gewijd aan de franchiseovereenkomst en bestaat uit 14 bepalingen verdeeld over drie afdelingen: algemene bepalingen, verplichtingen van de franchisegever en verplichtingen van de franchisenemer. De eerste twee afdelingen zullen gezien de relevantie achtereenvolgens besproken worden en zal ingegaan worden op de verschillen.
3.2.3.2 Algemene bepalingen
Te beginnen met de definitie van de franchiseovereenkomst gegeven in het DCFR: ‘contracts under which one party (the franchisor) grants the other party (the franchisee), in exchange for remuneration, the right to conduct a business (franchise business) within the franchisor’s network for the purposes of supplying certain products on the franchisee’s behalf and in the franchisee’s name, and under which the franchisee has the right and the obligation to use the franchisor’s tradename or trademark or other intellectual property rights, know-how and
121 Bueno Díaz heeft in 2007 de Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts vergeleken met de Franse en Spaanse wetgeving inzake de franchiseovereenkomst (Bueno Díaz 2007). 122
Sagaert e.a. 2012, p. 392. 123
business method’.124 Deze definitie wijkt niet dermate af van de definitie gegeven in het arrest Paalman/Lampenier en de Erecode.125
Het daaropvolgende artikel is gewijd aan de precontractuele informatieplicht. Er dient tijdig en adequaat informatie verstrekt te worden aan de franchisenemer ten aanzien van het bedrijf en ervaringen, relevante intellectuele eigendomsrechten, kenmerken van relevante knowhow, de commerciële sector en omstandigheden in de desbetreffende markt, de franchiseformule, structuur en omvang van het franchisenetwerk, informatie over de vergoedingen, royalty’s en andere periodieke bepalingen en tenslotte de voorwaarden van het contract.126 Wanneer de precontractuele informatieplicht niet wordt nageleefd, dient er een schadevergoeding betaald te worden aan de franchisenemer. Daarnaast bepaalt dit artikel dat partijen de toepassing van het artikel niet kunnen uitsluiten noch kunnen afwijken. De franchisegever wordt dus niet verplicht om een omzetprognose127 te verstrekken maar wel gegevens over de verwachte marktontwikkeling. In de Europese Erecode is in paragraaf 4.3 de informatieplicht
opgenomen. Hier wordt voorgeschreven om tevens financiële prognoses, indien beschikbaar, te verstrekken. Door de Hoge Raad wordt overwogen dat de franchisegever in beginsel niet verplicht is om omzet- of winstverwachtingen te vertrekken aan de franchisenemer.128 Dit betekent niet dat dergelijke prognoses in de praktijk niet verschaft worden. Franchisenemers zullen doorgaans willen weten wat er verwacht kan worden van het franchiseconcept. In geval van schending van de informatieplicht, kan de franchisenemer een beroep doen op dwaling (artikel 6:228 BW) of een schadevergoeding vorderen wegens schending van de zorgplicht. De opsomming in het DCFR en de niet-verbindende Erecode zijn niet terug te vinden in de Nederlandse wetgeving en evenmin eenduidig uitgewerkt in jurisprudentie.
Opvallend aan dit artikel van het DCFR is de dwingende strekking. De precontractuele informatieplicht is dermate van belang geacht dat partijen niet mogen afwijken van deze verplichting.129 De ratio achter deze ver strekkende informatieplicht is gelegen in het feit dat de ontwerpers van het DCFR wilden garanderen dat franchisenemers, voordat het contract wordt getekend, alle essentiële informatie ontvangen. Deze informatie is uitsluitend in de handen van de franchisegever en de franchisenemers hebben dan ook geen andere middelen
124 Artikel IV.E – 4:101 DCFR. 125
HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, r.o. 3.2. 126 Artikel IV.E – 4:102 lid 1 DCFR.
127 Zie hier het probleem geschetst in hoofdstuk 2. 128
HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, r.o. 3.3.3. 129
om die informatie te verzamelen. Daarnaast is de bepaling ook bedoeld om situaties te
voorkomen dat franchisegevers de franchisenemers c.q. investeerders proberen aan te trekken met een mislukte franchiseformule.130
De afdeling met algemene bepalingen wordt afgesloten met regeling inzake de samenwerking tussen beide partijen. De franchisegever en franchisenemer dienen actief en loyaal samen te werken. Inspanningen dienen op een wijze te worden gecoördineerd om zo de doelstellingen van de overeenkomst te bereiken.131 De rechtvaardiging voor dit artikel is gelegen in ‘the particularly close and collaborative nature of the relationship’.132
3.2.3.3 Verplichtingen van de franchisegever
Voorts is er een afdeling gewijd aan de verplichtingen van de franchisegever. Dit behelst onder meer dwingende bepalingen omtrent het vertrekken van het recht van intellectuele eigendom en knowhow.133 Bij de definitie van franchise wordt in de Erecode verwezen naar het verstrekken van intellectuele eigendomsrechten en knowhow.134 Indien de franchisegever dit niet verstrekt, kan de franchisenemer nauwelijks op behoorlijke wijze de onderneming exploiteren. Het karakter van de franchiseovereenkomst brengt mee dat deze rechten worden overgedragen, daar de franchisegever juist betaalt om gebruik te kunnen maken van de voordelen van de franchiseformule.
De franchisegever is verder verplicht om (kosteloos) bijstand te verlenen in de vorm van trainingen, begeleiding en advies. De franchisenemer kan ook aanvullende bijstand verlangen van de franchisegever tegen een redelijke prijs. Het verlenen van bijstand wordt ook erkend in de rechtspraak. Wanneer voortdurende verplichtingen niet worden nagekomen, zoals in dit geval de plicht om bijstand en ondersteuning te verlenen, kan de franchiseovereenkomst in beginsel ontbonden worden.135 Verder is ook in de Erecode bepaald dat de franchisegever verplicht is om de franchisenemer een aanvangsopleiding te geven en voortdurende
ondersteuning te bieden gedurende de looptijd van de overeenkomst.136 Houben betoogt dat in
130 Sagaert e.a. 2012, p. 404.
131 Artikel IV.E – 4:103 met een verwijzing naar artikel IV.E – 2:201 DCFR, wat betekent dat dit hetzelfde is gereguleerd als bij agentuur en distributieovereenkomsten.
132 Artikel IV.E – 4:103 DCFR, Comments. 133
Artikel IV.E – 4:201 en 4:202 DCFR. 134 Paragraaf 1 Europese Erecode.
135 Rb. Midden-Nederland 20 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5853 en Rb. Amsterdam 4 december
2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8043.
136
Nederland wordt aangenomen de verplichting tot bijstand inherent is aan de
franchiseovereenkomst. De franchisegever is verplicht tot het verlenen van bijstand zelfs als dit niet nadrukkelijk is overeengekomen.137 Een dergelijke verplichting wordt ook
vastgesteld door de rechtbank Oost-Brabant. Volgens de rechtbank dient er rekening
gehouden te worden ‘met de aard van de franchiseovereenkomst en de daaruit voortvloeiende zorgplicht van de franchisegever om voortdurend ondersteuning en bijstand te verlenen aan de franchisenemer’.138 Opvallend is dat de verplichte bijstand geen dwingende bepaling in het DCFR is. Ook een franchiseovereenkomst waarin bijstand niet is opgenomen, wordt
beschouwd als een geldige franchise.139
Verder is er in twee artikelen aandacht besteed aan de levering.140 Het komt regelmatig voor dat een franchisenemer verplicht is om producten af te nemen bij de franchisegever of bij een door de franchisegever aangewezen leverancier. Te denken valt aan het probleem geschetst in de inleiding bij de franchisenemers van Bakker Bart. Het DCFR verplicht de franchisegever om een redelijke bestelling te leveren alsmede binnen redelijke termijn. Indien de
franchisegever voorziet dat de leveringscapaciteit aanzienlijk minder is, zal hij de
franchisenemer tijdig moeten waarschuwen. In Kamerstukken is opgemerkt dat na het tekenen van de franchiseovereenkomst het normaliter niet mogelijk is om van leverancier te wisselen, zelfs als er sprake is van ontevredenheid over de kwaliteit of prijs van de producten.141 Echter wordt dit probleem maar gedeeltelijk ondervangen met deze regelingen in het DCFR. Het DCFR spreekt wel van een redelijke bestelling binnen redelijke termijn maar laat zich niet uit over ontevredenheid omtrent de te leveren producten. De Erecode laat zich ook niet uit over dit onderwerp. Wat betreft de doorlevering, heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat de franchisegever tot doorlevering verplicht was wegens het langdurig gedogen van betalingsachterstanden.142 In het geval dat de franchisenemer de geleverde goederen wel betaalt maar een betalingsachterstand heeft betreffende de franchise fee, is de franchisegever ook gehouden om door te blijven leveren aan de franchisenemer. De voorzieningenrechter
137 Asser / Houben 2014, nr. 168.
138 Rb. Oost-Brabant 23 april 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:2305, r.o. 4.3.6 en 4.4.17; zie ook Rb.
Noord-Nederland 29 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7307, r.o. 5.16.
139 Sagaert e.a. 2012, p. 405.
140 Artikel IV.E – 4:204 en 4:206 DCFR. 141
Kamerstukken II 2014/15, 31311, nr. 119, p. 2. 142
van de rechtbank Noord-Nederland haalde ook de afhankelijke positie van de franchisenemer aan.143
Naast de precontractuele informatieplicht heeft de franchisegever ook nog een
informatieplicht tijdens de looptijd van de overeenkomst. De omstandigheden in de markt, de commerciële resultaten van de franchiseformule en reclamecampagnes zijn onder andere punten waarover de franchisenemer geïnformeerd dient te worden.144 Deze informatieplicht kan gezien worden als aanvulling op het geven van bijstand. Doorgaans bestaat het verlenen van bijstand ook uit het verschaffen van informatie.145
De laatste verplichting van de franchisegever opgenomen in het DCFR betreft de reputatie van het netwerk en reclame. Om de reputatie te bevorderen wordt er van de franchisegever verwacht dat hij redelijke inspanning levert. Verder dient hij (zonder extra kosten voor de franchisenemer) juiste reclamecampagnes te ontwerpen.146 De problematisch geachte afhankelijke positie van de franchisenemer ten opzichte van de inspanningen van de
franchisegever om de formule succesvol te laten blijven, kan hierdoor worden beperkt.147 Het is echter geen dwingende bepaling in het DCFR. Bueno Díaz is van mening dat dit voor discussie vatbaar is omdat het redelijk is te veronderstellen dat de franchisegever controle zal uitoefenen op het gebruik van de franchiseformule om de reputatie te garanderen.148
3.3 Tussenconclusie
Een rechtsvergelijking met Frankrijk en België leert ons dat voornamelijk is voorzien in regels betreffende de precontractuele informatieplicht. Er is echter niet gekozen voor een uitgebreide codificatie in de desbetreffende landen. Of franchisewetgeving daadwerkelijk effect heeft gehad in bovengenoemde landen is wegens het ontbreken van een onderbouwd onderzoek niet duidelijk. Wel kan men voorzichtig constateren dat het voor de franchisegever en franchisenemer in deze landen ten opzichte van Nederland duidelijker is wat van hen wordt verwacht. Om de rechtsonzekerheid weg te nemen zou een voorbeeld genomen kunnen
worden aan deze Europese landen.
143 Rb. Noord-Nederland (vzr.) 28 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4715 r.o. 5.1-5.3. 144 Artikel IV.E – 4:205 DCFR. 145 Asser / Houben 2014, nr. 168. 146 Artikel IV.E – 4:207 DCFR. 147 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2738. 148 Sagaert e.a. 2012, p. 406.
