4.1 Discussie omtrent franchisewetgeving
Er is in Nederland discussie geweest omtrent het invoeren van franchisewetgeving. Men kan zich afvragen of het Nederlandse rechtsstelsel een voorbeeld dient te nemen aan buitenlandse regelgeving voor vastleggen van de franchiseovereenkomst.149 Wanneer codificatie wenselijk is, dient men zich ook af te vragen hoe de regulering moet worden bewerkstelligd.150 In het kader van deze vraag zal hierna de discussie omtrent het al dan niet opnemen van
franchisewetgeving uiteengezet worden.
Allereerst kan de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid als belangrijk voordeel gezien worden om de franchiseovereenkomst te codificeren. Er wordt voornamelijk geprocedeerd ten aanzien van een aantal onderwerpen. Jurisprudentie is klaarblijkelijk niet geheel eenduidig en biedt onvoldoende houvast om tot een oplossing te komen. Hierdoor kan rechtsonzekerheid in het geding zijn.151
Voorts wordt betoogd dat het huidige systeem met de Erecode niet voldoet.152 De Erecode is niet toepasbaar op alle franchiserelaties, zoals in een eerder hoofdstuk besproken is. Slechts 30 procent is aangesloten bij de NFV.153 Bovendien bevat de Erecode geen
handhavingsinstrument wanneer de Erecode niet wordt nageleefd en een franchisegever wordt aangesproken.154
Minister Kamp wijst, in mei 2014, op een aantal aannames in een pleidooi voor wetgeving in Nederland.155 Er wordt gewezen op de ongelijkwaardige positie tussen franchisegever en franchisenemers, veroorzaakt door een informatieachterstand bij de franchisenemer. Kamp acht dit te gemakkelijk gesteld. Hij is van mening dat het verplicht verstrekken van informatie niet perse een oplossing kan zijn op dit probleem. De ongelijkwaardigheid kan ook een andere oorzaak hebben zoals vrijwillig de macht uit handen geven door franchisenemers. De tweede aanname komt erop neer dat franchisenemers, door het invoeren van een informatieplicht, een 149 Asser / Houben, nr. 158. 150 Asser / Houben, nr. 159. 151 Houben e.a., MvV 2014/9, p. 242. 152 Asser / Houben, nr. 142.
153 Aanhangsel Handelingen II, 2013-14, 1379. 154
Houben e.a., MvV 2014/9, p. 248. 155
completer beeld krijgen van de franchiseovereenkomst in de praktijk. Er wordt kritiek geuit op deze aanname omdat het geven van informatie niet logischerwijs leidt tot extra
transparantie en inzicht. Als voorbeeld wordt de Verenigde Staten genoemd, waar het document (franchise disclosure document) uit meer dan honderd pagina’s kan bestaan en het in dit geval moeilijk is voor de kandidaat-franchisenemers om de relevantie informatie hieruit te halen. Als laatste wordt gewezen op de verbetering van de positie van franchisenemers wanneer zij een afgewogen beslissing kunnen maken om de franchiseovereenkomst te ondertekenen. De informatie dient dan ook accuraat geïnterpreteerd te worden, wil het leiden tot het nemen van een betere beslissing. Kamp betoogt dat een kritische grondhouding ten aanzien van de franchisegever vereist is voor het verbeteren van de positie van de
franchisenemer. Hij is van mening dat wetgeving een tegenovergesteld effect kan hebben indien kandidaat-franchisenemers er vanuit gaan dat hun belangen door de overheid
gewaarborgd zijn. Al met al beargumenteert Kamp dat de positie van de franchisenemer, door invoering van wetgeving, niet verbeterd zal worden. Er zal eerder sprake zijn van een
kritische grondhouding onder franchisenemers wanneer de voorlichting via Ondernemingsplein.nl verbeterd wordt.156
Houben e.a. pleiten voor zelfregulering. Zij zijn van mening dat bij de discussie omtrent het reguleren van de franchiseovereenkomst de nadruk te veel op Boek 7 ligt. Volgens hen komt het de branche ten goede wanneer er overleg komt over de belangen van beide partijen.157 Op 20 oktober 2014 heeft Minister Kamp middels brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer gepleit voor een gedragscode toegespitst op Nederland, met daarbij een regeling omtrent het beslechten van geschillen op basis van zelfregulering.158
Volgens Ort en ’t Hart biedt franchisewetgeving schijnveiligheid. Zij trekken in twijfel of wetgeving wel het gewenste effect zal hebben. Zij betogen dat de vrijheid van ondernemen aangetast kan worden en er sprake kan zijn van een afschrikkende werking voor investeerders. Eveneens is volgens hen de relatie tussen franchisenemer en franchisegever voldoende in de jurisprudentie uitgewerkt. De kritiek dat rechtspraak te casuïstisch is, verwerpen zij door te beargumenteren dat elk geschil anders is en een individuele aanpak verdient. Tevens kunnen de rechtsoverwegingen gebruikt worden voor andere geschillen en als richtsnoer dienen. De
156 Kamerstukken II 2013/14, 31311, nr. 119, p. 5-7. 157 Houben e.a., MvV 2014/9, p. 240-250.
158
Te raadplegen via www.rijksoverheid.nl (zoek op problematiek franchisesector), laatst bekeken op 17 mei 2015.
precontractuele informatieplicht alsmede de reikwijdte van de zorgplicht zijn in hun opinie voldoende uitwerkt. Daarnaast is er ook sprake van een onderzoeksplicht aan de kant van de franchisenemer en zo kan hij achterhalen of de franchisegever aangesloten is bij de NFV. De franchisenemer dient een kritische houding aan te nemen voordat hij de
franchiseovereenkomst ondertekent. Als laatste voeren Ort en ’t Hart aan dat niet bewezen is dat er minder geschillen zullen plaatsvinden indien er franchisewetgeving tot stand komt. ‘Wetgeving zorgt immers niet voor perfectie en kan zelfs voor een schijnveiligheid
zorgdragen’. Er zijn voldoende geschillen kenbaar waar reeds wetgeving voor is.159
Ook Vrolijk pleit niet voor specifieke franchisewetgeving. Hij vindt overigens wel dat er meer (wettelijke) bescherming geboden moet worden voor de franchisenemer, in het bijzonder wanneer hij investeringen moet doen en hij daarmee in een kwetsbare positie komt te verkeren. Deze aanvullende wetgeving dient niet alleen voor de franchiseovereenkomst te gelden maar voor alle verticale distributie- of samenwerkingsrelaties.160
Daarentegen is Kolenbrander wel van mening dat er franchisewetgeving moet komen. Mede dankzij zijn artikel is de discussie in het leven geroepen.161 Hij betoogt dan ook dat Nederland een voorbeeld dient te nemen aan de informatieplicht zoals geregeld in Frankrijk en België. Juist in de precontractuele fase is de positie van de franchisenemer het zwakst en op deze manier kan de franchisegever minder makkelijk een rooskleurig perspectief presenteren. Ook haalt hij aan dat de franchisenemer een betere afweging kan maken, wanneer duidelijk is wat de franchiseovereenkomst inhoudt.162
Doorgaans worden in de praktijk wel degelijk prognoses in het kader van omzet of winst verschaft. Voordat de kandidaat-franchisenemer de overeenkomst tekent, wil hij tenslotte weten wat hij kan verwachten. Naar huidig recht kan er een beroep op dwaling ex artikel 6:228 BW worden gedaan indien de informatieplicht is geschonden.163 Men kan zich hierdoor afvragen of het huidige recht niet voldoende bescherming biedt. Daarnaast kan ook gesteld worden dat, indien er een wettelijke informatieplicht tot stand komt, de kandidaat-
franchisenemer alsnog niet gemakkelijk kan vaststellen in hoeverre de verkregen informatie
159 J.S. ’t Hart & S. Ort, ‘Franchisewetgeving biedt schijnveiligheid’, www.aghart.nl (zoek op franchisewetgeving), laatst bekeken op 16 mei 2015.
160 Vrolijk 2002, p. 229.
161 Aanhangsel Handelingen II, 2013-14, nr. 788, p. 1. 162
Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2740. 163
juist is. Echter is volgens Kolenbrander wel te verwachten dat de franchisegever, wegens juridische sancties, zorgvuldiger te werk zal gaan.164
Kolenbrander stelt zich ook op het standpunt dat er discrepantie bestaat tussen lagere rechtspraak en de Hoge Raad omtrent de aard en omvang van de zorgplicht van de franchisegever. De zorgplicht richt zich met name op het verstrekken van de
exploitatieprognose. De Hoge Raad heeft overwogen dat er onrechtmatig gehandeld wordt door de franchisegever indien zij weet dat de exploitatieprognose ernstige fouten bevat.165 Daar staat tegenover dat lagere rechters bij een bijzondere zorgplicht uitgaan van een grondig markt- en vestigingsplaatsonderzoek. Indien de prognose niet afkomstig is uit een deugdelijk onderzoek, dan is de franchisegever toerekenbaar tekort geschoten.166 Volgens Kolenbrander leiden deze verschillende interpretaties aangaande dezelfde zorgplicht voor
rechtsonzekerheid. Codificatie zou dit kunnen wegnemen.167
Ook moet men bedacht zijn dat, ingeval franchisewetgeving tot stand komt, het recht van een ander land van toepassing wordt verklaard op de overeenkomst. Op deze manier zal de
franchisenemer alsnog niet kunnen genieten van de geboden bescherming. Kolenbrander wijst in het kader van dit probleem op een aanvullende regeling. Als de franchisenemer
voornamelijk in Nederland zijn bedrijf exploiteert, dient hij gebruik te kunnen maken van de bescherming van de Nederlandse wetgeving, ook wanneer ander recht van toepassing is verklaard.168
Wanneer er sprake is van een internationale franchiseovereenkomst moet gekeken worden naar de Rome I Verordening.169 Op grond van artikel 4 lid 1 sub e Rome I Verordening wordt de franchiseovereenkomst, bij gebreke aan een rechtskeuze, beheerst door het recht van het land waar de franchisenemer zijn gewone verblijfsplaats heeft. Hier wordt ook de zwakkere partij (de franchisenemer) beschermd.170
164
Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2740.
165 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, r.o. 3.4.
166 Zie o.a. Rb. Arnhem 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232 en Rb. Den Bosch 29 mei 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:CA1429.
167
Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2740. 168 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2741. 169 Rome I Verordening (EG) nr. 593/2008. 170 Asser / Kramer & Verhagen 2015, nr. 800.
Naast Kolenbrander pleiten Van der Heiden en Tan ook voor franchisewetgeving. Van der Heiden verdedigt een flexibele en volwaardige regeling waar minimale bescherming wordt geboden aan de franchisenemers. Deze regeling moet op die manier vormgegeven worden zonder dat de soepelheid van de franchiseovereenkomst in het geding komt.171 Ook Tan betoogt dat het wenselijk is dat er een wettelijke basis komt voor de franchise- en
distributieovereenkomst, net als in het DCFR. Wettelijk reguleren zal de rechtszekerheid ten goede komen. Daarnaast betoogt hij dat de drie overeenkomsten (agentuur, franchise en distributie) veel gelijkenissen vertonen en dienen de voorwaarden hiervoor gelijk getrokken te worden.172
4.2 Tussenconclusie
Het belangrijkste argument voor het invoeren van franchisewetgeving moet voornamelijk worden gevonden in het bieden van bescherming aan franchisenemers. Zoals uit voorgaande hoofdstukken geconcludeerd kan worden, is er daadwerkelijk sprake van een ongelijke positie en bestaat er naar mijn mening dus ook behoefte aan bescherming. Ook kan door middel van wetgeving de rechtsonzekerheid weggenomen worden.
Meerdere auteurs geven als contra-argument dat wetgeving een tegenovergesteld effect kan hebben en de positie van de franchisenemer niet per definitie verbeterd zal worden. Daarbij voeren zij ook aan dat de vrijheid van ondernemen aangetast kan worden. Hier kan echter tegenin gebracht worden dat wetgeving niet per definitie de gehele franchiseovereenkomst zal en moet inkaderen. Er kan door de wetgever ook gekozen worden voor minimale bescherming door bijvoorbeeld alleen de precontractuele informatieplicht vast te leggen. Ook de kritische grondhouding van de franchisenemer zal naar mijn idee niet verloren gaan door wetgeving. De franchisenemers blijven vooralsnog financieel zelfstandig en zelf verantwoordelijk voor het ondernemersrisico van hun filiaal.
171
Van der Heiden 1998, p. 370. 172
Conclusie
In het Nederlandse rechtssysteem is er voor de franchiseovereenkomst geen specifieke wetgeving. De discussie om van een franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken is al jaren onderwerp van discussie, omdat de franchise een succesvolle vorm van samenwerking is gebleken. Men kan zich afvragen of het algemene verbintenissenrecht samen met de Europese Erecode de nodige rechtsbescherming zal bieden aan de franchisenemers, gezien de problemen in de praktijk. De Erecode is enkel verbindend voor leden van de Nederlandse Franchisevereniging en is naar schatting van toepassing op 30 procent van de franchiserelaties. Momenteel is er een Nederlandse Franchise Code in ontwikkeling. De vraag blijft of een gedragscode een oplossing zal zijn en men kan zich afvragen of specifieke
wetsbepalingen inzake de franchiseovereenkomst wenselijk zijn.
De franchisenemers worden gezien als financieel zelfstandigen en zijn zelf verantwoordelijk voor het ondernemersrisico van hun eigen filiaal. Het uitgangspunt is dan ook
gelijkwaardigheid tussen franchisegever en haar franchisenemers. Het gevolg van een franchiseformule (in geval van hard franchise) is echter dat de franchisenemer gehouden is aan allerlei voorschriften, en is de ongelijke positie tussen franchisenemer en franchisegever merkbaar in verschillende situaties. Er worden voornamelijk problemen ondervonden in de precontractuele fase met betrekking tot de informatieplicht. De franchisegever kan, door het ontbreken van wetgeving, nalaten om wezenlijke informatie te verschaffen aan de kandidaat- franchisenemer.
Naast de informatieplicht kunnen problemen ondervonden worden tijdens de looptijd van de overeenkomst, wanneer de franchisenemer af wil wijken van het concept door bijvoorbeeld een ander assortiment door te voeren. Tevens is de franchisenemer afhankelijk van de inspanningen van de franchisegever om het succes van de formule te laten voortduren.
Reclamecampagnes en promotie geschiedt gewoonlijk via de franchisegever. Ook voortijdige beëindiging kan de nodige problemen met zich meebrengen. Vaak loopt de
franchiseovereenkomst gelijktijdig met een andere overeenkomst, zoals bijvoorbeeld een huurovereenkomst van het pand waar de franchisenemer de onderneming exploiteert. Het niet samenlopen van beide overeenkomsten valt voor het ondernemersrisico van de
concurrentiebeding verboden om na afloop van de overeenkomst in een bepaald gebied soortgelijke activiteiten te ontplooien. Het is echter wel van belang dat een zodanige
beperking op de juiste manier gereguleerd wordt en de zwakkere franchisenemer niet te erg in zijn belangen wordt geschaad.
Al met al zijn er met betrekking tot de franchiseovereenkomst dusdanige problemen te constateren die wetgeving zouden kunnen rechtvaardigen. Bovendien is er in tamelijk veel landen al specifieke franchisewetgeving van kracht. Een rechtsvergelijking met Frankrijk en België leert dat voornamelijk is voorzien in regels betreffende de precontractuele
informatieplicht. Het is niet duidelijk, door bijvoorbeeld een onderbouwd onderzoek, of de franchisewetgeving het beoogde effect heeft gehad. Wel ben ik van mening dat het hoe dan ook duidelijker is voor partijen wat er van hen wordt verwacht. Mijns inziens kan het de rechtszekerheid in Nederland ten goede komen wanneer er een voorbeeld wordt genomen aan deze landen.
Daarnaast is een vergelijking gemaakt met het DCFR om te achterhalen of dit referentiekader waardevolle informatie biedt over mogelijke oplossingen bij geschillen omtrent de
franchiseovereenkomst. Gekeken is of het DCFR meer rechtszekerheid en bescherming biedt dan het Nederlandse rechtsstelsel. Het is opvallend dat hier ook de precontractuele
informatieplicht zeer omvattend is. Voorts zijn de verplichtingen van franchisegever
uitgebreid omschreven. Onder andere verplichtingen omtrent bijstand, levering, reputatie en betalingen zijn hierin opgenomen. Veel bepalingen in het DCFR hebben een dwingende strekking om te garanderen dat franchisenemers beschermd worden en bijvoorbeeld alle essentiële informatie ontvangen voor het tekenen van de overeenkomst. Uit de
rechtsvergelijking met het DCFR kan dan ook geconcludeerd worden dat er veel beschermende bepalingen zijn voor de zwakkere franchisenemer. De gedetailleerde afdelingen zorgen in mijn ogen voor een meer evenwichtigere relatie tussen de contractspartijen.
De wenselijkheid van specifieke wetgeving is ook ruimschoots bediscussieerd in de literatuur en de Tweede Kamer. Het belangrijkste argument is het bieden van bescherming aan de franchisenemer. De rechtsonzekerheid kan ook weggenomen worden door codificatie. Als contra-argument wordt gesteld dat wetgeving een tegenovergesteld effect kan hebben en de positie niet per definitie verbeterd zal worden. Daarbij wordt ook aangehaald dat de vrijheid
van ondernemen door wetgeving aangetast kan worden. Ik ben echter van mening dat
wetgeving niet de gehele franchiseovereenkomst zal en moet inkaderen. Er kan ook gekozen worden voor minimale bescherming door bijvoorbeeld alleen de precontractuele
informatieplicht te reguleren. Ook zal wetgeving niet ten koste gaan van een kritische
grondhouding, omdat franchisenemers financieel zelfstandig en verantwoordelijk blijven voor het ondernemersrisico van hun filiaal.
Mijns inziens zijn er onvoldoende aanknopingspunten in het algemeen verbintenissenrecht om de geschetste problemen weg te nemen, nu ook de Erecode niet verbindend is voor alle
franchiseovereenkomsten. Ook trek ik in twijfel of de Nederlandse Franchise Code voor voldoende waarborgen kan zorgen. Momenteel is de commissie nog bezig met het
vervaardigen van een geschillenregeling. Ik zal dan ook met belangstelling volgen hoe men wil bewerkstelligen dat deze code voor alle franchiserelaties zal gaan gelden. Het is in mijn ogen ook twijfelachtig waarom werknemers, huurders en handelsagenten wel de nodige bescherming hebben gekregen van de wetgever maar de franchisenemer niet. De geschetste problemen zijn duidelijk aanwezig in de praktijk en heeft de praktijk blijkens deze
voorbeelden naar mijn idee behoefte aan franchisewetgeving. Het zal de rechtspraktijk ten goede komen als er eenduidige regels opgesteld zijn. De specifieke wetgeving moet met name betrekking hebben op de precontractuele informatieplicht, zoals ook in Frankrijk en België het geval is. Op deze manier kan de franchisenemer een betere afweging maken. Daarnaast kan de wetgever een voorbeeld nemen aan een aantal bepalingen uit het DCFR en dan voornamelijk ten aanzien van de precontractuele informatieplicht, het verlenen van bijstand en de levering. Middels wetgeving zal er voor de franchisenemer en franchisegever meer duidelijkheid zijn wat van hen wordt verwacht, wat de regels zijn omtrent de