121 Hof Amsterdam 27 april 2010, LJN BM9544 (Nuon/Olbrych). 122 HR 24 februari 2012, LJN BU8512 (Nuon/Olbrych).
33
Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) is op 29 november 2013 bij de Tweede Kamer ingediend. Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (verder te noemen: de Wet werk en zekerheid) betreft wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht, verbetering van de rechtspositie van flexwerkers en de aanpassing van de werkloosheidsregelingen.123 De wijzigingen die voor dit onderzoek van belang zijn, zijn de wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht en het BBA. Het BBA wordt ingetrokken en tegelijkertijd worden bepalingen uit het BBA en het
Ontslagbesluit in het BW ingevoerd.124 Indien de Wet werk en zekerheid wet wordt, is de vraag; welke gevolgen zal dit kunnen hebben voor de toepasselijkheid van art.7:669 nieuw BW en art. 7:671 nieuw BW op internationale arbeidsverhoudingen? Ik begin met een korte weergave van de belangrijkste voorgestelde wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht. Daarna behandel ik de gevolgen die kunnen ontstaan met betrekking tot de toepassing van art. 7:669 nieuw BW en art. 7:671 nieuw BW op internationale arbeidsovereenkomsten, indien de Wet werk en zekerheid wet wordt.
Het nieuwe ontslagstelsel
Het nieuwe ontslagstelsel wordt gevormd door de art. 7:669 (nieuw) BW en 7:671 (nieuw)BW, die in samenhang moet worden gelezen.125 Op grond van art. 7:669 lid 1 (nieuw) BW126 kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en
herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In art. 7:669 lid 2127
(nieuw) BW worden in de onderdelen a tot en met h aangeduid, wat onder een redelijke grond wordt verstaan. In lid 3 van art. 7:669 (nieuw) BW128 wordt bepaalt dat, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de AOW-leeftijd of een voor hem geldende afwijkende
123 C.J. Loonstra en P.TH. Sick, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de
lading?’, TAP 2014,1, p. 4.
124 C.J. Loonstra en P.TH. Sick, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de
lading?’, TAP 2014,1, p. 7.
125 A.J. Swelheim, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?’, TAP
2014,1, p. 42.
126 Bijlage: Burgerlijk Wetboek Boek 7 (nieuw). 127 Bijlage: Burgerlijk Wetboek Boek 7 (nieuw). 128 Bijlage: Burgerlijk Wetboek Boek 7 (nieuw).
34
pensioenleeftijd heeft bereikt, indien de arbeidsovereenkomst vóór het bereiken van die leeftijd is overeengekomen.
Op grond van art. 7:671 lid 1 (nieuw) BW129 kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij hij aan één van de onderdelen a tot en met f voldoet. In het geval dat een werkgever de arbeidsovereenkomst wilt opzeggen op grond van art. 7:669 lid 2 onderdeel a of b (nieuw) BW, verzoekt de werkgever hiervoor schriftelijk toestemming aan het UWV. De werkgever die op grond van onderdeel c tot en met onderdeel h wilt ontslaan, dient zijn verzoek bij de kantonrechter in te dienen op grond van art. 7:671a (nieuw) BW respectievelijk art. 7:671b (nieuw) BW. Deze voorgestelde wetsartikelen vormen de kern van het nieuwe ontslagstelsel. Het is dus duidelijk dat de preventieve toetsing - (art. 6 BBA UWV procedure) - van het ontslagrecht in stand wordt gehouden met de invoering van de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW.
Kortom de werkgever is slechts verplicht tot het vragen van toestemming aan het UWV, of om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, als de werknemer niet instemt met het ontslag.130
De verhouding tussen de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW en internationale arbeidsverhoudingen
Zal de overheveling van het BBA naar het BW gevolgen hebben voor de toepassing van de artikelen 7:669 nieuw BW en art.7:671 nieuw BW op internationale arbeidsverhoudingen? Indien de Wet werk en zekerheid wet wordt, luidt de tweede vraag; zullen de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW als voorrangsregels worden aangemerkt? Deze vragen zijn met name van belang voor de werknemer met een internationale arbeidsovereenkomst waarop vreemd recht of Nederlands recht van toepassing is. In het geval dat Nederlands recht van toepassing is op de internationale arbeidsovereenkomst, zullen de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW vanzelfsprekend van toepassing kunnen zijn, indien die artikelen niet als voorrangsregels worden aangemerkt. In het geval dat vreemd recht van toepassing is op de internationale arbeidsovereenkomst, zullen de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW slechts van toepassing zijn, indien die artikelen als voorrangsregels worden aangemerkt.
129 Bijlage: Burgerlijk Wetboek Boek 7 (nieuw). 130 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.3, p. 66 (MvT).
35
Volgens auteur A.J. Swelheim is het mogelijk dat de werknemer met een internationale arbeidsovereenkomst waarop vreemd recht van toepassing is buiten de werkingssfeer van de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW valt.131 Het lijkt dat mevrouw Swelheim van mening is dat de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW de status van gewoon dwingend recht zullen verkrijgen, als gevolg van de overheveling van het BBA naar het BW. Kunnen we uiteraard er vanuit gaan dat de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW als gevolg van de overheveling naar het BW, bepalingen zullen worden van gewoon dwingend recht?
Ik denk van niet. Na het bestuderen van het Nuon-arrest, de memorie van toelichting met betrekking tot wijziging van het ontslagrecht en de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW. In het Nuon-arrest132 staat de status met betrekking tot art. 6 BBA als voorrangsregel vast. De Hoge Raad overwoog dat, artikel 6 BBA een duale functie en doelstelling heeft, namelijk het beschermen van de werknemer tegen ongerechtvaardig ontslag (private belang) en het
beschermen van het publieke belang. De regering is van mening dat met de voorstellen tot wijziging van het ontslagrecht wordt het overheersende doel gerealiseerd, met name het beschermen van de werknemer tegen ongerechtvaardig ontslag.133 In de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW is de preventieve toets van het BBA ingevoerd. De verplichting van de werkgever om toestemming te vragen aan het UWV met betrekking tot het ontslagen van een werknemer, wordt vervangen met een verplichte schriftelijke instemming van de werknemer met zijn ontslag.
Mijns inziens is de duale functie en doelstelling van het BBA overgeheveld naar de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW. Naar mijn mening is de kans derhalve groot dat de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW ook als voorrangsregels zullen worden aangemerkt. Werknemers met een internationale arbeidsovereenkomst waarop vreemd recht van toepassing is, kunnen een beroep doen op de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW, indien zij een objectieve band met Nederland hebben. Het hebben van een objectieve band -
indien de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en de belangen van de Nederlandse
131 A.J. Swelheim, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?’, TAP
2014,1, p. 44.
132 HR 24 februari 2012, NJ 2012/274, (Nuon/Olbrych) 133 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 65.
36
arbeidsmarkt zijn betrokken134 - met Nederland dient op grond van feiten en omstandigheden te worden beoordeeld. Indien de rechter tot het oordeel komt dat er sprake is van een objectieve band met Nederland, zullen de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW het vreemd recht doorkruisen en van toepassing zijn.
Met betrekking tot de werknemers met een internationale arbeidsovereenkomst waarop Nederlands recht van toepassing is, kunnen de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW hoogst waarschijnlijk van toepassing zijn op basis van de Nuon-arrest135 waarin de nadruk wordt gelegd op werknemers bescherming (private belang) en op grond van de bepaling in art. 7:671 lid 4 nieuw BW136. Van de verplichte schriftelijke instemming van de werknemer in art.
7:671nieuw BW kan niet worden afgeweken, elk beding die daarvan afwijkt is nietig (art. 7:671 lid 4 nieuw BW). Indien de Wet werk en zekerheid wet wordt, ben ik van mening dat, er geen nieuwe veranderingen zullen plaatsvinden met betrekking tot de gevolgen voor de internationale arbeidsovereenkomsten waarop vreemd recht of Nederlands recht van toepassing is.