UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
De toepasselijkheid van het
BBA op internationale
arbeidsverhoudingen
Naam: Sue-Neeli Sorton Studentnummer: 10145419 Scriptiebegeleider: Niels Jansen Datum: 24 februari 2014
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 2
Hoofdstuk 2 De internationale en Europese regelingen met betrekking tot het Internationaal Privaatrecht ... 5
Paragraaf 2.1 De bijzondere collisiebepalingen van art. 6 EVO en art. 8 Rome I ...5
Paragraaf 2.2 De bepalingen van bijzonder dwingend recht van art. 7 EVO en art. 9 Rome I .... 16
Hoofdstuk 3 Status van het BBA ... 19
Paragraaf 3.1 Het evoluerende doel en functie van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 ... 19
Paragraaf 3.2 De werkingssfeer van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 ... 22
Paragraaf 3.3 Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; maakt dit een verschil voor internationale arbeidsverhoudingen? ... 33
Hoofdstuk 4 De positie van de buitenlandse werknemer en het nieuwe criterium vanuit Europees perspectief ... 37
Paragraaf 4.1 De invloed van Europees recht bij het dan wel of niet toepassen van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen ... 37
Paragraaf 4.2 Welke feiten zijn relevant voor de toepassing van het BBA? ... 40
Paragraaf 4.3 Oplossingen bij het toepassen van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen ... 41
Hoofdstuk 5 Conclusie ... 43
Bijlage: Burgerlijk Wetboek 7 (nieuw) ... 45
Geraadpleegde literatuur ... 48
Jurisprudentielijst ... 52
Hoofdstuk 1 Inleiding
De Duitse bezetting heeft belangrijke gevolgen gehad voor het Nederlandse ontslagrecht.1 Op 11 juni 1940 vaardigde het Duitse bewind het Eerste Uitvoeringsbesluit uit, dat een algemeen eenzijdig ontslagverbod bevatte. Om hun werknemers te kunnen ontslaan, hadden werkgevers voorafgaande toestemming van de Directeur-Generaal van de Arbeid nodig. Deze regeling werd ingevoerd om de arbeidsmarkt te reguleren en had dus niet de bedoeling werknemers te
beschermen tegen ongerechtvaardigd ontslag. De bezetter had de arbeiders hard nodig om de oorlogseconomie te laten draaien. Op 1 maart 1943 werd het eenzijdige opzegverbod omgezet in een tweezijdig opzegverbod.2 Vanaf dat moment had de werknemer ook een ontslagvergunning nodig.
Na de bezetting handhaafde de Nederlandse regering deze ontslagregeling in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen, hierna: het BBA.3 Dit hield in dat toestemming nodig was van de directeur van het Gewestelijk arbeidsbureau voor opzegging van de
arbeidsovereenkomst. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, is in werking getreden op 15 oktober 1945. Het doel van het BBA was niet zozeer bescherming van werknemers, maar veeleer ordening van de arbeidsmarkt.
Het BBA is in de loop der tijd van doelstelling gewijzigd en speelt tot heden een belangrijke rol binnen het Nederlandse ontslagstelsel.4 Het BBA betreft een algemeen ontslagverbod dat de werkgever verplicht voorafgaande toestemming te verkrijgen van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, hierna: het UWV, om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.5 Het algemeen ontslagverbod is vastgesteld in art. 6 van het BBA. Door de jaren heen is het doel en functie van het BBA geëvolueerd. Tegenwoordig wordt het accent gelegd op de bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag.6 De ordening van de arbeidsmarkt wordt steeds meer gerelativeerd in de rechtspraak.7
1 F.J.L. Pennings 2007, p. 14. 2 F.J.L. Pennings 2007, p. 15. 3 F.J.L. Pennings 2007, p. 15.
4 K.W.G. Timmers & M.A. De Jager, ‘De Toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen’,TAP
2010 , 8 , p. 318.
5 Van der Grinten/Bouwens/Duk 2011, p. 339. 6 Van der Grinten/Bouwens/Duk 2011, p. 339. 7 HR 24 februari 2012, JAR 2012/93 (Nuon/Olbrych).
2
Het Nederlandse ontslagstelsel is een duaal ontslagstelsel. De preventieve toetsing door het UWV (ook wel de BBA-procedure genoemd) en/of de preventieve toetsing door de rechter op grond van art 7:685 BW.
Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) is op 29 november 2013 bij de Tweede Kamer ingediend. Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (verder te noemen: de Wet werk en zekerheid) betreft wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht, verbetering van de
rechtspositie van flexwerkers en de aanpassing van de werkloosheidsregelingen (de WW, IOW en IOAW).8 De wijziging die voor mijn onderzoek van belang is, is de wijziging met betrekking tot het BBA. Het BBA wordt ingetrokken en tegelijkertijd worden bepalingen uit het BBA en het Ontslagbesluit in het BW ingevoerd.9 Als het voorstel wet wordt, welke gevolgen zal dit kunnen hebben voor het toepasselijk recht op de internationale arbeidsovereenkomsten?
Het BBA staat ook in het huidige recht al ter discussie wat de toepasselijkheid betreft op internationale arbeidsverhoudingen. Tot 27 april 2010 hanteerde de Nederlandse rechter een eenduidig criterium met betrekking tot de toepasselijkheid van het BBA op een internationale arbeidsverhouding. Het doorslaggevende criterium dat de Nederlandse rechter hanteerde was: worden de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland geraakt door het ontslag.10 Wanneer de werkgever ten tijde van de opzegging er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de
werknemer niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen, dan was het BBA niet van toepassing en mocht de werkgever de arbeidsverhouding zonder voorafgaande toestemming van het UWV opzeggen. Het BBA werd tot 27 april 2010 veelal beschouwd als voorrangsregel zodat voor toepasselijkheid van het BBA bijvoorbeeld niet van belang werd geacht welk recht op de internationale arbeidsovereenkomst van toepassing was verklaard door partijen. Op 27 april 2010 heeft het gerechtshof te Amsterdam in de zaak Nuon/Olbrych het BBA van toepassing verklaard op een arbeidsverhouding met een werknemer die juist niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.11 Vervolgens heeft de Hoge Raad in dezelfde zaak het standpunt van het hof
8 C.J. Loonstra en P.TH. Sick, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’,
TAP 2014,1, p. 4.
9 C.J. Loonstra en P.TH. Sick, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’,
TAP 2014,1, p. 7.
10 HR 5 Juni 1953, NJ 1953, 613 (Melchers); HR 8 Januari 1971, NJ 1971, 129 (Mackay I); HR 7 september 1984, NJ
1985, 104 (PRC/Kamperman); HR 23 oktober 1987 , NJ 1988, 842 (Sorensen/ Aramco).
11 Hof Amsterdam 27 april 2010, JAR 2010/160 (Nuon/Olbrych).
3
onderschreven.12 De Hoge Raad overwoog dat, art. 6 BBA een tweeledig doel heeft, maar dat de bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag voorop staat. Met deze
overweging lijkt het BBA zijn status als voorrangsregel te hebben verloren, omdat kenmerkend voor een voorrangsregel is dat de regeling een publiek belang dient. De bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag lijkt geen publeik belang te dienen, hoewel de Hoge Raad daar anders over lijkt te denken. Bij de bestudering van verschillende uitspraken na
Nuon/Olbrych lijken Nederlandse rechters de omstandigheid ‘of de sociaaleconomische verhoudingen zijn betrokken’ niet meer van doorslaggevende betekenis te achten en thans ook relevantie toe te kennen aan het recht dat objectief toepasselijk is of door rechtskeuze
toepasselijk is. De waardering van het BBA als voorrangsregel wordt in lagere rechtspraak genuanceerd. De feiten en omstandigheden die de rechters in hun oordeel over de
toepasselijkheid van het BBA op een internationale arbeidsovereenkomst betrekken, verschillen per geval. Er is geen helder beeld (meer) met betrekking tot de toepasbaarheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen.
De centrale vraag die in mijn onderzoek van belang is, luidt: welke relevante feiten en omstandigheden bij de toepassing van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen na Nuon/Olbrych en is het BBA na Nuon/Olbrych nog als voorrangsregel te kwalificeren? In hoofdstuk 2 bespreek ik de regels die van toepassing zijn bij het vaststellen van het toepasselijk recht op een internationale arbeidsovereenkomst en het verschil tussen enerzijds bepalingen van dwingend recht en anderzijds voorrangsregels. In Hoofdstuk 3 zal worden onderzocht wat de status van het BBA is. In hoofdstuk 4 zal op basis van jurisprudentie
onderzocht worden welke feiten en omstandigheden van doorslaggevende betekenis zijn bij de toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen na Nuon/Olbrych.
Vervolgens bezie ik hoe het Europese recht invloed kan hebben op het wel of niet toepassen van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen. Deze scriptie zal worden afgesloten met een conclusie in hoofdstuk 5.
12 HR 24 februari 2012, JAR 2012/93 (Nuon/Olbrych).
4
Hoofdstuk 2 De internationale en Europese regelingen met betrekking
tot het Internationaal Privaatrecht
Paragraaf 2.1 De bijzondere collisiebepalingen van art. 6 EVO en art. 8 Rome I
Het juridisch kader
De collisieregels met betrekking tot het recht dat van toepassing is op overeenkomsten zijn opgenomen in het Verdrag verbintenissen uit overeenkomst (EVO) en in de Verordening (EG) Nr. 593/2008 verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). 13Het EVO is op 1 september 1991 voor Nederland in werking getreden.14 Rome I is op 24 juli 2008 in werking getreden en is van
toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten op of na 17 december 2009.15 De materiële werkingssfeer van het EVO en Rome I is vastgesteld in art. 1 EVO/Rome I. Het EVO-verdrag en de verordening zijn uitsluitend van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken. Voor de toepassing van het EVO en Rome I moet er wel sprake zijn van een overeenkomst met internationale elementen.16 Internationale elementen bij een
overeenkomst zijn aanwezig, als partijen een verschillende nationaliteit hebben, in verschillende landen wonen of daar gevestigd zijn, als partijen de arbeidsovereenkomst in een ander land hebben gesloten dan waar zij wonen of gevestigd zijn, of als een of meer prestaties ter uitvoering van de overeenkomst in een ander land moeten worden verricht.
Naast het EVO-verdrag en Rome I geldt Nederlands Internationaal Privaatrecht, namelijk art. 10:7 BW. Art. 9 Rome I heeft model gestaan voor de regeling in art. 10:7 BW.17 Art. 10:7 BW onderscheid Nederlandse voorrangsregels en voorrangsregels van vreemde staten. De werkingssfeer van art. 10:7 BW is afhankelijk van internationale regelingen op het gebied van
13E.K.W. van Kampen, ‘De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2-4, Rome I’,
TAP 2012,8, p. 366.
14 Van der grinten/Bouwens/Duk 2011, p. 480. 15 Van der grinten/Bouwens/Duk 2011, p. 480. 16 Peters/Beltzer 2013, p. 131.
17 Strikwerda 2012, p. 68.
5
het Internationaal Privaatrecht.18 De vraag luidt, wanneer is art. 10:7 BW van toepassing ten opzichte van het EVO-verdrag en Rome I? Voordat ik deze vraag beantwoord is het van belang om te melden dat, Internationale regelingen en Europese regelingen op het gebied van het Internationaal Privaatrecht voorrang hebben op art. 10:7 BW op grond van art. 93 en art. 94 Gw. In het geval dat het EVO-verdrag of Rome I in een regeling voorziet voor voorrangsregels, dan vallen de forale (Nederlandse) voorrangsregels die ingrijpen in het verbintenissenrecht buiten de werkingssfeer van art. 10:7 BW. Het arbeidsovereenkomstenrecht valt in beginsel onder de toepassing van het verbintenissenrecht in boek 3 BW en boek 6 BW. Het EVO-verdrag en Rome I voorzien in een regeling voor voorrangsregels met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, en dus zal art. 10:7 BW van weinig betekenis zijn voor de arbeidsovereenkomst.
Partijen hebben in beginsel de vrijheid het toepasselijk recht aan te wijzen voor de
arbeidsovereenkomst op grond van de hoofdregel in art. 3 EVO en art. 3 Rome I. Als partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, wordt het toepasselijk recht vastgesteld op grond van art. 4 EVO en art. 4 Rome I. Op grond van art. 2 EVO en art. 2 Rome I hebben deze collisiebepalingen universele werking. Het door het verdrag en de verordening aangewezen recht is toepasselijk ongeacht de vraag of het recht van een verdragsluitende Staat is of van een lidstaat.19
In het geval van individuele arbeidsovereenkomsten zijn de artikelen 6 EVO respectievelijk 8 Rome I van belang. Deze collisiebepalingen gelden als lex specialis ten opzichte van de
algemene collisiebepalingen van de art. 3 en 4 EVO/Rome I.20 Art. 6 EVO en art. 8 Rome I bevatten bijzondere collisieregels die tot doel hebben werknemers te beschermen. Binnen een arbeidsverhouding is de werknemer de sociaaleconomisch zwakkere partij ten opzichte van zijn werkgever.21 Art. 6 EVO en art. 8 Rome I zijn slechts van toepassing op individuele
arbeidsovereenkomsten.22 Art. 6 EVO luidt als volgt:
18 C. van der Plas, ‘ Het leerstuk van de voorrangsregels gecodificeerd in boek 10: werking(ssfeer)’, NiPR 2010,3, p.
423.
19 Van der Grinten/Bouwens/Duk 2011, p. 480.
20 E.K.W. van Kampen, ‘De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4,
Rome I’, TAP 2012, 8 , p.366.
21 Groene Serie Schadevergoedingsrecht, 5 Uitleg van het verdrag; Rapport Giuliano/Lagarde bij: Verdrag inzake het
recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, p. 18. Preambule Rome I punten 23 en 35 van de considerans.
22 Groene Serie Schadevergoedingsrecht, 5 Uitleg van het verdrag; Rapport Giuliano/Lagarde bij: Verdrag inzake het
recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, p. 18.
6
1. ‘Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.
2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door:
a. het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of b. het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft
genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is
verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land van toepassing is.’
Art. 8 Rome I luidt als volgt:
1. ‘Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zij geweest bij gebreke van een
rechtskeuze.
2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.
3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.
4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.’
In het geval dat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst een nauwere band heeft met een ander land, dan dient de rechter het recht van dat land toe te passen op grond van art. 6 lid 2 onder b EVO en art. 8 lid 4 Rome I. Deze leden zijn bekend als de ontsnappingsclausule (exceptieclausule) of de tenzij-clausule.23
Vaststelling van het toepasselijk recht op een internationale arbeidsovereenkomst
Partijen bij een internationale arbeidsovereenkomst hebben de vrijheid het toepasselijk recht te kiezen op grond van art. 3 EVO/art. 3 Rome I. Een rechtskeuze kan opzij worden gezet op grond van de tweede zin in art. 8 lid 1 Rome I/art. 6 lid 1 EVO. In dat geval moet de rechter de
dwingende bepalingen van het recht toepassen, dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn.24 Indien partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, dient de rechter het toepasselijk recht primair te bepalen op grond van de voorwaarde in art. 6 lid 2 sub a EVO/art. 8 lid 2 Rome I, namelijk het land waar of van waaruit de werknemer zijn arbeid gewoonlijk verricht.25 De bedoeling van partijen is niet doorslaggevend bij de uitleg van de term ‘het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht’, de feitelijke uitvoering van de overeenkomst is wel van doorslaggevende betekenis bij de uitleg daarvan.26 In de toelichting bij Rome I heeft de commissie benadrukt dat hierbij van belang is dat sprake is van een vaste plaats van waaruit het werk wordt georganiseerd en waar dat personeel andere verplichtingen tegenover zijn werkgever vervult. Een voorbeeld daarvan is een internationale vrachtwagenchauffeur.27 Vaak is het in een dergelijk geval moeilijk om aan te wijzen in welk land de vrachtwagenchauffeur zijn arbeid gewoonlijk verricht, omdat een vrachtwagenchauffeur in meerdere landen arbeid verricht. Andere sectoren die daarbij aansluiten zijn de luchtvaartsector en de zeevaartsector. De rechter heeft in een aantal arresten een oplossing gegeven voor werknemers die in meerdere landen arbeid verrichten. In de arresten
23 Peters/Beltzer 2013, p. 134.
24 Van der Grinten/Bouwens/Duk 2011, p. 480.
25 Hof van Justitie Koelzsch/Luxemburg r.o. 43 - 45, bevestigd in Voogsgeerd/Navimer r.o. 35. 26 Peters/Beltzer 2013, p. 132.
27 HvJ EU 15 maart 2011, zaak C-29/10 (Koelzsch/Luxemburg).
8
van het Hof van Justitie betreffende Rutten/Cross en Weber/UOS, wordt het begrip “ gewoonlijk werkland” uitgelegd in de zin van art. 5 lid 1 Executieverdrag en niet over de uitleg van art. 6 EVO en art. 8 Rome I. In deze zaken ging het geschil over de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Het Hof van Justitie heeft het begrip “gewoonlijk werkland” zo uitgelegd “ingeval de werknemer de uit zijn
arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen in meerdere verdragsluitende staten vervult, de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van deze bepaling, de plaats is waar of van waaruit hij, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval, feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult”.28
Het eerste te bespreken arrest betreft de zaak Koelzsch/Luxemburg. In deze zaak speelde het volgende. Koelzsch was op 16 oktober 1998 in dienst getreden als vrachtwagenchauffeur bij de Luxemburgse vennootschap Gasa Spedition Luxembourg SA (Gasa). De arbeidsovereenkomst was in Luxemburg ondertekend en bevatte een clausule die verwees naar een Luxemburgse wet, evenals een exclusieve forumkeuze voor de Luxemburgse rechter. Koelzsch woonde in
Duitsland. Gasa had een herstructurering van het bedrijf en een vermindering van activiteiten met voertuigen vanuit Duitsland aangekondigd. De werknemers hadden na deze aankondiging op 13 januari 2001 in Duitsland een ondernemingsraad opgericht. Koelzsch was op 5 maart 2001 tot plaatsvervangend lid verkozen. Als gevolg van de aangekondigde herstructurering werd bij brief van 13 maart 2001 de arbeidsovereenkomst van Koelzsch door Gasa opgezegd tegen 15 mei 2001.
Voor de Luxemburgse rechter betoogt Koelzsch dat hij zich, ondanks de keuze voor Luxemburgs recht, op grond van art. 6 EVO kan beroepen op de dwingende bepalingen van een Duitse wet die leden van een ondernemingsraad beschermen. Het Luxemburgs recht werd op zijn
arbeidsovereenkomst van toepassing geacht. In hoger beroep werd de prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie gesteld, welke van de eerste twee criteria van art. 6 lid 2 EVO sub a of sub b van toepassing was op de arbeidsovereenkomst die in meer dan één verdragsluitende staat wordt uitgevoerd.
28 HvJ EU 22 februari 2002, zaak C-37/00 (Weber/UOS) r.o. 58. HvJ EU 9 januari 1997, NJ 1997 , 717 (Rutten/Cross
medical).
9
Het Hof van Justitie Koelzsch/Luxemburg zaak
Het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat art. 6 lid 2 sub a EVO/art. 8 lid 2 Rome I ook dient te worden toegepast in gevallen waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één staat verricht.29 In het betreffende arrest heeft het Hof van Justitie als eerst vastgesteld dat art. 6 lid 2 EVO/art. 8 leden 2 Rome I moet worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn werkzaamheden verricht van toepassing is, dan dat van de staat van de zetel van de werkgever.30 Deze redenering hangt sterk samen met de doelstelling van de
voorgenoemde bepalingen, namelijk “een passende bescherming van de werknemer”. De
redenering van het Hof van Justitie leidt tot het gevolg dat het in art.6 lid 2 sub a EVO/art. 8 lid 2 Rome I opgenomen criterium ‘waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht’ ruim moet worden uitgelegd, en moet worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn werkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de activiteiten, naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht. De manier waarop het Hof van Justitie het criterium “gewoonlijk werkland” heeft toegepast in deze zaak ging als volgt, het Hof heeft duidelijk geoordeeld dat de uitlegging van het begrip overeen moet komen met de uitlegging betreffende het Executieverdrag.31 De rechter dient vast te stellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, de plaats waar zich de
arbeidsinstrumenten bevinden, nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt
verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.32
Ten tweede, als de eerste voorwaarde geen oplossing biedt, dient de rechter het recht toe te passen van het land van de vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen, op grond van art. 6 lid 2 sub b EVO/art. 8 lid 3 Rome I. In het arrest
Voogsgeerd/Navimer heeft het Hof van Justitie duidelijkheid verschaft over het begrip “vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst had genomen”. De feiten van het betreffende arrest zijn als volgt: Voogsgeerd was op 7 augustus als eerste machinist in dienst
29 HvJ EU 15 maart 2011, zaak C-29/10 (Koelzsch/Luxemburg) r.o. 44. 30HvJ EU 15 maart 2011, zaak C-29/10 (Koelzsch/Luxemburg) r.o. 42. 31 HvJ EU maart 2011, zaak C-29/10 (Koelzsch/Luxemburg) r.o. 33. 32 HvJ EU 15 maart 2011, zaak C-29/10 (Koelzsch/Luxemburg) r.o. 49.
10
getreden bij de Luxemburgse vennootschap Navimer SA op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst werd feitelijk gesloten ten kantore van de in Antwerpen gevestigde vennootschap Naviglobe NV. Van deze vennootschap ontvangt meneer Voogsgeerd zijn werkinstructies. Op de arbeidsovereenkomst was het Luxemburgs recht van toepassing. Hij was aangesloten bij een Luxemburgse ziektekostenverzekering. Bij brief van 8 april 2002 werd Voogsgeerd door Navimer ontslagen. Voogsgeerd was van mening dat zijn ontslag onrechtmatig is. Voogsgeerd meende echter, ondanks de gemaakte rechtskeuze voor Luxemburgse recht, zijn vorderingen op dwingende bepalingen van het Belgische arbeidsrecht te kunnen baseren. Voogsgeerd betoogde dat hij zich op de dwingende bepalingen van het
Belgische recht kan beroepen, omdat zijns inziens Naviglobe, en niet Navimer, heeft te gelden als de vestiging die hem in dienst heeft genomen in de zin van art. 6 lid 2 sub b EVO. De verwijzende rechter stelt de prejudiciële vragen in het kader van het begrip ‘vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen’ in de zin van art. 6 lid 2 sub b EVO. Het Hof van Justitie begint met een verwijzing naar het arrest Koelzsch/Luxemburg en overweegt, dat een rangorde tussen de criteria van art. 6 lid 2 EVO bestaat. Er dient primair te worden vastgesteld wat het “gewoonlijk werkland” van de werknemer is op grond van art. 6 lid 2 sub a EVO.33 Het Hof van Justitie overweegt in dit geval dat, de verwijzende rechter rekening moet houden met alle
elementen die de werkzaamheid (zeevaartsector) van de werknemer kenmerken.34
Vervolgens richt het Hof van Justitie zich op de uitleg van het begrip ‘vestiging’ in de zin van art. 6 lid 2 sub b EVO. Volgens het Hof verwijst het begrip uitsluitend naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor zijn
effectieve tewerkstelling is verbonden.35 Het Hof van Justitie heeft voor het begrip vestiging een restrictieve uitleg gekozen.36 Alleen een strikte uitleg van het restcriterium kan ten volle
verzekeren dat het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht voorzienbaar is.37 Volgens het Hof van Justitie is het bezit van rechtspersoonlijkheid geen vereiste voor een vestiging in de zin van art. 6 lid 2 sub b EVO/ art. 8 lid 3 Rome I.38 Het begrip ‘vestiging’ verwijst naar elke vaste
33HvJ EU 15 december 2011, zaak C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer) r.o.32-37. 34HvJ EU 15 december 2011, zaak C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer) r.o. 38. 35 HvJ EU 15 december 2011, zaak C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer) r.o. 52.
36E.K.W. van Kampen, ‘De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4,
Rome I’, TAP 2012, 8 , p.372.
37 HvJ EU 15 december 2011, zaak C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 47. 38 HvJ EU 15 december 2011, zaak C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 58.
11
inrichting van een onderneming, dochterondernemingen en agentschappen zijn niet de enigen die als vestigingen in de zin van art. 6 lid 2 sub b EVO/ art. 8 lid 3 Rome I worden aangemerkt. Andere eenheden zoals kantoren van een onderneming worden ook daarin begrepen.39 Er dient ook sprake zijn van een bestendige vestiging.40 De reden hiervoor is werknemers te beschermen tegen het tijdelijk oprichten van een vestiging of bijkantoor in een andere lidstaat.
Ten slotte, indien de arbeidsovereenkomst een nauwere band heeft met een ander land moet de rechter het recht toepassen van dat ander land waarmee de arbeidsovereenkomst kennelijk een nauwere band heeft op grond van art. 6 lid 2 laatste zin EVO/art. 8 lid 4 Rome I.
Hoge Raad: Schlecker/Boedeker
Het laatste te bespreken arrest betreft Schlecker/Boedeker van de Hoge Raad. In deze zaak zijn de volgende feiten van belang. Mevrouw Boedeker had de Duitse nationaliteit. Mevrouw Boedeker was vanaf 1 december 1979 tot 1 januari1994 bij de Firma Anton Schlecker in dienst geweest. Daarna was zij per 1 maart 1995 opnieuw in dienst getreden bij Schlecker (Anton Schlecker B.V. te Haaften) in de functie van ‘Geschäftsführerin/Vertrieb’ in Nederland. Bij brief van 19 juni 2006 had Schlecker onder meer aan mevrouw Boedeker bericht dat haar
arbeidsplaats in Nederland op 30 juni 2006 kwam te vervallen en dat haar per 1 juli 2006 de positie van ‘Bereichsleiterin Revision’ in Dortmund werd aangeboden. Mevrouw Boedeker had bezwaar gemaakt tegen dit besluit. De vorderingen van mevrouw Boedeker werden zowel in eerste aanleg als in hoger beroep toegewezen. Hierop had Schlecker beroep in cassatie ingesteld.
De discussie tussen partijen betreft de verhouding tussen het criterium van art. 6 lid 2 sub a EVO en de exceptieclausule (ontsnappingsclausule) van art. 6 lid 2, slot, EVO. Schlecker beriep zich op het criterium van de nauwere verbondenheid uit de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO. Schlecker was dus van mening dat op de arbeidsovereenkomst Duits recht van toepassing was. Schlecker had de volgende argumenten aangevoerd, ten eerste dat het salaris van mevrouw Boedeker voor de invoering van de euro in Duitse marken werd betaald, ten tweede dat de werkgever een Duitse rechtspersoon was, ten derde dat de pensioenvoorzieningen bij een Duitse
39HvJ EU 15 december 2011, zaak C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 54. 40 HvJ EU 15 december 2011, zaak C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 55.
12
pensioenverzekeraar waren ondergebracht, ten vierde woonde mevrouw Boedeker in Duitsland, ten vijfde werden de sociale premies in Duitsland betaald, ten zesde werd in de
arbeidsovereenkomst verwezen naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht en ten slotte werden de reiskosten van mevrouw Boedeker naar Nederland door Schlecker vergoed. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep werden deze omstandigheden als onvoldoende zwaarwegend aangemerkt om tot de beslissing te komen dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met Duitsland. Beide instanties hebben de nadruk gelegd op het feit dat de
werkzaamheden van mevrouw Boedeker in Nederland niet als tijdelijk kunnen worden opgevat.41
Advocaat generaal (A-G) Strikwerda gaat in op de uitleg van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO in zijn conclusie voor dit arrest. A-G Strikwerda verwijst naar het
beschermingsbeginsel dat ten grondslag ligt aan de bijzondere collisieregel van art. 6 lid 2 sub a EVO. Volgens hem houdt het beschermingsbeginsel in dat de aanwijzing van het toepasselijke recht bepaald wordt door de werknemers beschermende strekking van het materiële recht en is erop gericht de werknemer de bescherming te verlenen die geldt in de omgeving waar hij zijn arbeid heeft te verrichten.42 Voor de toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO is niet slechts beslissend of met een ander land dan het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht een feitelijk geografisch aanknopingsoverwicht bestaat, maar ook of door toepassing van het recht van dat andere land afbreuk wordt gedaan aan de strekking van het beschermingsbeginsel.43 Uit de rechtspraak blijkt dat in dit verband belang wordt gehecht aan de duur van de tewerkstelling, aldus A-G Strikwerda. Om die reden concludeert A-G Strikwerda dat in gevallen waarin alle aanknopingspunten, behalve de plaats waar de werknemer zijn arbeid verricht, naar slechts een land verwijzen, in beginsel toepassing dient te worden gegeven aan de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO, tenzij de werknemer zijn arbeid langdurig of
permanent in een ander land verricht. In dit laatste geval verzet het beschermingsbeginsel zich tegen toepassing van de exceptieclausule. In het onderhavige geval staat vast dat mevrouw Boedeker permanent en gedurende meer dan tien jaar haar werkzaamheden in Nederland heeft verricht, en dus concludeert A-G Strikwerda dat het door Schlecker ingestelde cassatieberoep dient te worden verworpen. De Hoge Raad twijfelt aan het advies van A-G Strikwerda. In zijn
41 Hof Arnhem 13 februari 2007, (Schlecker/Boedeker), r.o. 5.3.
42 Conclusie A-G Strikwerda 3 februari 2012, nr. 10/01806, overweging 21. 43 Conclusie A-G Strikwerda 3 februari 2012, nr. 10/01806, overweging 26.
13
arrest van 3 februari 2012 heeft de Hoge Raad een tweetal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd. De eerste prejudiciële vraag luidt: moet het bepaalde in art. 6 lid 2 EVO aldus worden uitgelegd, dat indien een werknemer de arbeid niet alleen gewoonlijk, maar ook langdurig en zonder onderbreking, verricht in hetzelfde land, in alle gevallen het recht van dat land dient te worden toegepast, ook al wijzen alle overige omstandigheden op een nauwe
verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met een ander land. De tweede prejudiciële luidt: is voor een bevestigend antwoord op de eerste vraag vereist dat de werkgever en de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, althans bij aanvang van de arbeid, hebben beoogd, althans zich ervan bewust zijn geweest dat de arbeid langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land zou worden verricht.
A-G Wahl komt in deze zaak tot de conclusie dat de eerste prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord. Naar aanleiding van eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie, is A-G Wahl van mening dat de nationale rechter een ruime beoordelingsvrijheid heeft in
arbeidszaken. Volgens hem bepaalt het EVO-verdrag dat het de nationale rechter vrij staat het recht van een bepaalde lidstaat toe te passen, indien uit alle omstandigheden blijkt dat de
arbeidsovereenkomst met die lidstaat het nauwst verbonden is. A-G Wahl is van mening dat voor de beantwoording van de vraag, of de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden met
Duitsland, voornamelijk die criteria in de arbeidsovereenkomst van belang zijn welke betrekking hebben op belastingen, sociale zekerheid en pensioen, vaststelling van het loon en de
arbeidsvoorwaarden.44 Er is dus duidelijk te zien dat A-G Strikwerda en A-G Wahl van mening verschillen met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag. A-G Strikwerda legt nadruk op het feit dat mevrouw Boedeker voor tien jaar en zonder onderbreking haar arbeid in Nederland heeft verricht en A-G Wahl is van mening dat als de arbeidsovereenkomst een nauwere band heeft met een ander land, de rechter het recht dient toe te passen van dat land.
Met betrekking tot de conclusie van A-G Wahl is hij ten eerste van mening, dat art. 6 EVO aan twee doelstellingen moet voldoen, namelijk een passende bescherming voor de werknemer en de doelstelling van rechtszekerheid.45 Ten tweede is hij van mening dat, het feit dat art. 6 lid 2 sub a EVO in de arresten Koelzsch en Voogsgeerd ruim wordt uitgelegd, heeft het niet ten gevolge dat de exceptieclausule slechts bij uitzondering kan worden toegepast en niet kan
44 Conclusie A-G Wahl zaak C-64/12 Schlecker: ruime beoordelingsvrijheid nationale rechter in arbeidszaken. 45 Conclusie A-G Wahl 16 april 2013, nr. C-64/12.
14
worden toegepast indien geen twijfel bestaat over de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht.46 Uit de arresten Koelzsch en Voogsgeerd volgt dat er een rangorde bestaat tussen de aanknopingspunten van art. 6 lid 2 sub a en sub b EVO, volgens Wahl is dit ook geen reden om aan te nemen dat de exceptieclausule een marginale plaats moet krijgen waarbij de rechter slechts bij hoge uitzondering hierop een beroep kan doen.47 Ten slotte, is A-G Wahl van mening dat, de rechter van oordeel kan zijn dat het toepasselijk recht op basis van de criteria van art. 6 lid 2 sub a en sub b EVO moet wijken, wanneer de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land.48 A-G Wahl baseert zijn mening op het arrest ICF dat betrekking heeft op de algemene exceptieclausule in art. 4 lid 5 EVO. Wahl komt tot de conclusie dat wanneer vaststaat dat de arbeidsovereenkomst langdurig en zonder onderbreking in een en hetzelfde land is
uitgevoerd, de exceptieclausule van art. 6 lid 2 laatste zin EVO alsnog van toepassing kan zijn.
Het Hof van Justitie Schlecker/Boedeker zaak
Het Hof van Justitie heeft uitspraak gedaan in de zaak Schlecker/Boedeker.49 Met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag, die luidt: moet het bepaalde in art. 6 lid 2 EVO aldus worden uitgelegd, dat indien een werknemer de arbeid niet alleen gewoonlijk, maar ook langdurig en zonder onderbreking, verricht in hetzelfde land, in alle gevallen het recht van dat land dient te worden toegepast, ook al wijzen alle overige omstandigheden op een nauwe verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met een ander land. Het Hof van Justitie overwoog: “Gelet op een en ander dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, EVO aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter
uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, buiten toepassing kan laten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.”50
Conclusie
46 Conclusie A-G Wahl 16 april 2013, nr. C-64/12. 47 Conclusie A-G Wahl 16 april 2013, nr. C-64/12. 48 Conclusie A-G Wahl 16 april 2013, nr. C-64/12.
49 HvJ EU 12 september 2013, zaak C-64/12 (Schlecker/Boedeker). 50 HvJ EU 12 september 2013, zaak C-64/12 (Schlecker/Boedeker).
15
Kortom, de rechter dient op basis van de uitspraken Voogsgeerd/Navimer en
Koelzsch/Luxemburg, de aanknopingscriterium van art. 6 lid 2 EVO/art. 8 Rome I stapsgewijs na te gaan. Het criterium “waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht” moet ruim worden uitgelegd, volgens het Hof van Justitie. In het geval dat een werknemer in meer dan één staat arbeid verricht is art. 6 lid 2 sub a EVO/art. 8 lid 2 Rome I van toepassing.51 Met betrekking tot art. 6 lid 2 sub b EVO/art. 8 lid 3 Rome I, heeft het Hof van Justitie het begrip “vestiging” uitgelegd. Volgense het Hof van Justitie verwijst het begrip uitsluitend naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden.52 Met de uitspraak in de Schelecker/Boedeker zaak is de verhouding tussen art. 6 lid 2 sub a en laatste zin EVO/art. 8 leden 2,3 en 4 verduidelijkt. Het Hof van
Justitie overwoog, dat wanneer een arbeidsovereenkomst evenwel nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient krachtens het laatste zinsdeel van art. 6 lid 2 sub b EVO/art. 8 lid 4 Rome I het recht van het land waar de arbeid wordt
verricht, buiten toepassing teworden gelaten en het recht van dat andere land te worden
toegepast.53 De factoren die een belangrijke rol kan spelen bij het toepassen van art. 6 lid 2 sub b laatste zinsdeel EVO/art. 8 lid 4 Rome I zijn als volgt, de rechter dient rekening te houden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, het land waar de werknemer is aangesloten bij de sociale zekerheid, de verschillende pensioen-,
ziektekostenverzekeringen- en invaliditeitsregelingen en het criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.54
Paragraaf 2.2 De bepalingen van bijzonder dwingend recht van art. 7 EVO en art. 9 Rome I
Het juridische kader
Art. 7 EVO en art. 9 Rome I bepalen dat bepalingen van bijzonder dwingend recht van toepassing zijn ongeacht, het objectief toepasselijke recht of rechtskeuze. Bepalingen van bijzonder dwingend recht kunnen van toepassing zijn terwijl voor het overige het recht van dat
51 HvJ EU 15 maart 2011, zaal C-29/10 (Koelzsch/Luxemburg) r.o. 44. 52 HvJ EU 15 december 2011, zaak C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer) r.o. 52. 53 HvJ EU 12 september 2013, zaak C-64/12 (Schlecker/Boedeker) r.o. 39. 54 HvJ EU 12 september 2013, zaak C-64/12 (Schlecker/Boedeker) r.o. 41.
16
land niet van toepassing is en andersom.55 Bepalingen van bijzonder dwingend recht worden voorrangsregels genoemd. Voorrangsregels zijn regels waaraan een land zo veel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat die regel moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig Rome I/EVO van toepassing is op de
arbeidsovereenkomst.56 De definitie in art. 7 EVO en in art. 9 lid 1Rome I is ontleend aan het Arblade-arrest van het Hof van Justitie.57 Voorrangsregels hebben hun eigen reikwijdte en zijn voorschriften van semipubliekrechtelijke aard. Semipubliekrechtelijke voorschriften zijn voorschriften die in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen ingrijpen ter bescherming van publieke belangen.58 Bij het toepassen van art. 7 lid 1 EVO/art. 9 Rome I dient de rechter
rekening te houden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.59 Op grond van art. 10:7 BW dient de rechter een Nederlandse voorrangsregel toe te passen, ongeacht het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Deze bepaling ziet op Nederlandse voorrangsregels. De werkingssfeer van art. 10:7 BW is afhakelijk van hetgeen al aan internationale regelingen op het terrein van het IPR bestaat.60 Een Nederlandse voorrangsregel is slechts van toepassing, indien aan bepaalde vereisten is voldaan in de zin van art. 10:7 leden 1 en 2 BW. Ten eerste moet er sprake zijn van een semipubliekrechtelijk voorschrift dat in het geding is. Ten tweede moet sprake zijn van het ‘nauwe band’- criterium, waarbij deze betrokkenheid met het openbaar belang van Nederland zodanig is.61 Van een nauwe band is er sprake wanneer de arbeidsovereenkomst in dit andere land moet worden uitgevoerd of wanneer een partij zijn verblijfplaats of zijn hoofdvestiging in dat andere land heeft.62 Bij het toepassen van een Nederlandse voorrangsregel op een
55 C.B.G. Derks, ‘BBA nog steeds voorrangsregel, maar voor hoe lang?’, Bb 2012, 66. 56 Artikel 9 Rome I
57 HvJ EG 23 november 1999, gevoegde zaken C-369/96 en C-376/96 (Arblade). 58 Strikwerda 2012, p. 67.
59Groene Serie Schadevergoedingsrecht, 5 Uitleg van het verdrag; Rapport Giuliano/Lagarde bij: Verdrag inzake het
recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, p. 20.
60 C. van der Plas, ‘Het leerstuk van de voorrangsregels gecodificeerd in boek 10: werking (ssfeer)’, NjPR 2010, 3, p.
423.
61 A.P.M.J. Vonken, Asser 10-I Algemeen deel IPR, 491 ‘ Specifieke geldingspretentie van voorrangsregel.
(vindplaats: Kluwer Navigator documentselectie).
62 Groene Serie Schadevergoedingsrecht, 5 Uitleg van het verdrag; Rapport Giuliano/Lagarde bij: Verdrag inzake het
recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, p. 19.
17
arbeidsovereenkomst naar buitenlands recht, is er sprake van een overriding-effect.63 Overriding-effect betekent: de voorrangsregel doorkruist het verwijzingsresultaat en voorkomt dat het buitenlandse recht volledig tot gelding komt. In het geval dat de arbeidsovereenkomst door Nederlands recht wordt beheerst en een Nederlandse voorrangsregel niet van toepassing is, is sprake van het self-limiting-effect.64
Naast voorrangsregels zijn er regels van ‘gewoon’ dwingend recht. Naar aanleiding van punt 37 van de considerans van Rome I dient onderscheid gemaakt te worden tussen bepalingen die voorrangsregels zijn en bepalingen van ‘gewoon’ dwingen recht. Bepalingen van ‘gewoon’ dwingend recht zijn bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.65 Bij het vaststellen of een bepaling een ‘gewone’ dwingende bepaling is, kan slechts beoordeeld worden aan de hand van de interpretatie en criteria van het materiële rechtsstelsel waarvan de bepaling deel uitmaakt.66 Bepalingen van ‘gewoon’ dwingend recht die tot het Nederlands rechtsstelsel behoren, zijn uitsluitend van toepassing in het geval de rechtsverhouding op grond van de verwijzingsregel (het objectief toepasselijk recht) wordt beheerst, maar niet wanneer deze rechtsverhouding wordt beheerst door een buitenlands rechtsstelsel.
Art. 7 EVO luidt als volgt:
1. Bij de toepassing ingevolge dit Verdrag van het recht van een bepaald land kan gevolg worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van dit laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de
overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden
voortvloeien.
2. Dit Verdrag laat de toepassing onverlet van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijk recht, het geval dwingend beheersen.
Art. 9 Rome I luidt als volgt:
63 A.A.H. van Hoek, ‘De werkingssfeer van het BBA na het NUON-arrest van de Hoge Raad’, TRA 2013/2.
(vindplaats: Kluwer Navigator documentselectie).
64 A.A.H. van Hoek, ‘De werkingssfeer van het BBA na het NUON-arrest van de Hoge Raad’ , TRA 2013/2.
(vindplaats: Kluwer Navigator documentselectie).
65 Artikel 3 lid 3 EVO, artikel 6 lid 1 EVO en artikel 8 lid 1 Rome I.
66 A.P.M.J. Vonken, Asser algemeen deel IPR, 485 ‘Uitsluitend bepalingen van ‘bijzonder dwingend recht’’.
(vindplaats: Kluwer Navigator documentselectie).
18
1. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze
verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.
2. Niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is.
3. De rechter kan ook gevolg toekennen aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden
nagekomen of zijn nagekomen, voor zover die bepalingen van bijzonder dwingend recht de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Bij de beslissing of aan deze bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zou kunnen hebben.
In Nederland gelden de volgende bepalingen als (bijzonder) dwingende bepalingen:
vakantiewetgeving (art. 7:645 BW), gelijke behandeling (art.7:646-648 BW), arbeidsongeval (art. 7:658 BW), opzegverbod wegens/tijdens zwangerschap (art. 7:670 lid 2 BW), overgang van onderneming (art. 7:662 BW), opzegverbod (art. 7:670 BW), opzegtermijn (art. 7:672 BW), kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW), ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:685 BW), Algemene wet gelijke behandeling, Arbeidsomstandighedenwet 1998, Arbeidstijdenwet, Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren, Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en de Wet op de ondernemingsraden. De toepasselijkheid van het BBA als voorrangsregel of als een ‘gewoon’ dwingende bepaling staat centraal in dit onderzoek.
Hoofdstuk 3 Status van het BBA
Paragraaf 3.1 Het evoluerende doel en functie van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945
Bij het invoeren van het ontslagverbod in art. 6 BBA was de primaire doelstelling; de werkgelegenheid in stand houden en het economische herstel van het land bevorderen.67 De primaire functie van het BBA was dus het regelen van de Nederlandse openbare orde (publieke belang).68 Dit uitgangspunt werd door de Hoge Raad in de arresten Mackay I-arrest en het Melchers-arrest bevestigd.69 Door de jaren heen lijkt de doelstelling en functie van het BBA in de jurisprudentie te evolueren naar werknemersbescherming. In de Sorensen/Aramco-zaak heeft de Hoge Raad voor het eerst geoordeeld dat, het BBA tevens het belang van de betrokken
werknemers en in het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen.70 Op het gebied van wetgeving zijn bepaalde wijzigingen ingetreden die tot de evolutie van de functie van het BBA hebben bijgedragen. Ten eerste is art. 6 BBA gewijzigd bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. De vereiste toestemming bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer is vervallen. Ten tweede, heeft de bescherming van de werknemer in het conflictenrecht een belangrijke plaats ingenomen sinds de arresten Sorensen/Aramco en Sanchez/Iberia. Op grond van art. 6 lid 1 EVO/ art. 8 lid 1 Rome I dient een werknemer de bescherming te behouden die hij ontleent aan de dwingende bepalingen van het recht dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest, op de
arbeidsovereenkomst.71 Ten slotte, staat de bescherming van de zwakkere partij voorop in de considerans van Rome I. In een arbeidsverhouding wordt de werknemer als de zwakkere partij aangemerkt.72 Is er sprake van een daadwerkelijke evolutie met betrekking tot het doel en functie van het BBA?
BBA: Wordt het publieke belang vervangen door het private belang?
Tussen de jaren 1953 en 1991 verklaarde de rechter het BBA van toepassing slechts in het geval dat het publieke belang in het geding was. Gedurende die jaren was het van belang dat de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken waren, in het geval van een internationale arbeidsverhouding.
67 Van der Grinten/Bouwens/Duk 2011, p. 339.
68 HR 5 juni 1953, NJ 1953, 613 (Melchers/Nationale Handelsbank).
69 HR 8 januari 1971, NJ 1971,129 (Mackay I arrest), HR 5 juni 1953, NJ 1953, 613 (Melchers/Nationale
Handelsbank).
70 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842, r.o. 3.2.1 (Sorensen/Aramco).
71 A.A.H. van Hoek, ‘De werkingsfeer van het BBA na het Nuon-arrest van de Hoge Raad’, TRA 2013/2. 72 Considerans bij Rome I, punt 23 en punt 35.
20
Twintig jaar verder, in het jaar 2010 heeft het hof en vervolgens de Hoge Raad in de Nuon-zaak de nadruk gelegd op werknemersbescherming (het private belang) bij het toepassen van het BBA. Is het publieke belang van het BBA dan helemaal verdwenen? Het hof heeft zijn beslissing gemotiveerd met de overweging dat “voor zover het BBA mede de bescherming van de
Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient”.
“Veeleer moet worden aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm
van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat doel de nadruk verdient”.73 Op basis van deze overweging lijkt het publieke belang van het BBA ondergeschikt te zijn aan het private belang.
Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat, “(..) Naar in genoemd arrest is overwogen en
ook thans moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. (..) de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. (..) Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de
werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag.”74 Na het bestuderen van deze
overweging is de Hoge Raad van oordeel dat het publieke belang niet verdwenen is, maar dat het voor een groot deel samenvalt met het private belang. Dus heeft art. 6 BBA volgens de Hoge Raad een duale functie.
Conclusie
Bij het implementeren van art. 6 BBA was het de bedoeling geweest dat het BBA het publieke belang zou beschermen tegen oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid en het bevorderen van de economie. Naar aanleiding van de ontwikkelingen op het gebied van wetgeving, in het bijzonder de wijziging van art. 6 BBA en van enige andere wetten Flexibiliteit en zekerheid,
73 Hof Amsterdam 27 april 2010, JAR 2010/160, r.o. 5.11 (Nuon/Olbrych). 74 HR 24 februari 2012, NJ 2012/274, r.o. 3.4.2 (Nuon/Olbrych).
21
werd werknemersbescherming (het private belang) van belang geacht bij het toepassen van art. 6 BBA. Uit de rechtspraak en voornamelijk uit de Nuon-zaak kan ik concluderen dat het BBA nog steeds als voorrangsregel wordt aangemerkt door de Hoge Raad. Vervolgens is er geen sprake van de verdwijning van het publieke belang. De Hoge Raad heeft in de Nuon-zaak bevestigd dat, het publieke belang voor een groot deel samenvalt met het private belang. Het BBA heeft dus een duale functie en doelstelling.
Paragraaf 3.2 De werkingssfeer van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945
Het BBA: voorrangsregel of een bepaling van ‘gewoon’ dwingend recht?
In het vorige hoofdstuk heb ik besproken dat een voorrangsregel een regel of bepaling van bijzonder dwingend recht is, waaraan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij toegepast moeten worden op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht van toepassing is.75 Bepalingen van ‘gewoon’ dwingend recht zijn bepalingen waarvan niet bij
overeenkomst kan worden afgeweken.76
Naar aanleiding van de ontwikkelingen binnen de rechtspraak staat de status van het BBA ter discussie. Behoort het BBA tot de categorie van voorrangsregels of bepalingen van ‘gewoon’ dwingend recht? In de literatuur is in elk geval voor het arrest Nuon/Olbrych aangenomen dat het BBA de status van voorrangsregel heeft. De belangrijkste arresten in dit kader zal ik bespreken. Het Nuon-arrest wordt als een doorbraak arrest aangemerkt met betrekking tot de status van het BBA. Ik zal in dit hoofdstuk bespreken waarom dit arrest als doorbraak-arrest wordt beschouwd.
Arresten pre-Nuon
In de periode pre-Nuon wordt het BBA in Nederland als voorrangsregel aangemerkt, vanwege het publieke belang dat het BBA beoogt te dienen, namelijk de ordening van de arbeidsmarkt.77 Het BBA heeft een eigen verwijzingsregel. Het BBA is op een internationale arbeidsverhouding
75 Art. 9 Rome I.
76 Considerans bij de verordening Rome I, punt 37.
77 C.B.G. Derks, ‘BBA nog steeds voorrangsregel, maar voor hoe lang?’. (vindplaats: Kluwer Navigator
documentselectie).
22
van toepassing indien de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zijn betrokken.78 Deze gedachtegang is gebaseerd op het
Sorensen/Aramco-arrest uit 1987.79 Dit is/was dus de heersende gedachtegang voor het
toepassen van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen. Om een duidelijk beeld te geven van de ontwikkelingen met betrekking tot de werkingssfeer van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen, begin ik met het Melchers-arrest uit 1953.80
Melchers-arrest
In het Melchers-arrest overwoog de Hoge Raad dat wanneer Nederlands recht van toepassing is op een arbeidsverhouding, dit niet betekent dat het BBA automatisch van toepassing is. Dit heeft tot gevolg dat de rechter de vraag welk recht van toepassing is op een internationale
arbeidsovereenkomst, niet hoeft te beantwoorden. Het BBA is slechts van toepassing als de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken zijn bij een internationale
arbeidsverhouding die het BBA beoogt te beschermen. De vraag is echter wanneer de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt en de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland zijn betrokken bij een geschil? In de zaak Mackay I81 heeft de Hoge Raad een aantal factoren genoemd die daarbij een rol kunnen spelen.
Mackay I-arrest
In de zaak Mackay I overwoog de Hoge Raad dat sprake was van betrokkenheid van de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt en de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland onder meer omdat Mackay zich in Nederland had gevestigd, hij zijn werkzaamheden grotendeels in Nederland verrichtte ten behoeve van Nederlandse vestigingen van American Express en dat Mackay de Nederlandse nationaliteit bezat. Op basis hiervan oordeelde de Hoge Raad dat de beëindiging van het dienstverband ertoe zal leiden dat Mackay op de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbaar komt en dat moeilijkheden zullen ontstaan in verband met het aanvaarden van een nieuwe werkkring die ten laste van de Nederlandse overheid zullen komen.82
Stad Rotterdam/PNEM (Amercentrale)
78 C.B.G. Derks, ‘Het BBA na de Nuon-uitspraak; van ‘schoolvoorbeeld’ voorrangsregel naar ‘gewoon’ dwingend
recht?’, ArbeidsRecht 2011/8. (vindplaats: Kluwer Navigator documentselectie).
79 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco).
80 HR 5 juni 1953, NJ 1953, 613 (Melchers/Nationale Handelsbank). 81 HR 8 januari 1971, NJ 1971, 129 (Mackay/American Express). 82 HR 8 januari 1971, NJ 1971, 129 (Mackay/American Express).
23
De Hoge Raad oordeelde in de zaak Stad Rotterdam/PNEM (Amercentrale)83 dat het BBA van toepassing was omdat werknemer in Nederland woonde, hij met een Nederlandse was getrouwd, hij sinds 1970 in Nederland werkte en te verwachten was dat hij na de beëindiging van zijn dienstbetrekking op de Nederlandse arbeidsmarkt terug zou vallen.84 Het terugval-criterium was in deze zaak zeker relevant, maar niet de enige relevante factor voor de toepassing van het BBA.
PRC/Kampman
In de zaken PRC/Kampman85 en Sorensen/Aramco86 heeft de Hoge Raad zich wederom uitgelaten over de vraag wanneer de sociaaleconomische belangen van de Nederlandse
arbeidsmarkt zijn betrokken en daarover meer duidelijkheid gegeven. De Hoge Raad oordeelde in de zaak PRC/Kampman dat het feit dat werknemer in Nigeria heeft gewerkt, er niet toe leidt dat de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt en de sociaaleconomische verhoudingen niet betrokken zijn. De factoren die volgens de Hoge Raad voor dat oordeel van belang waren, zijn als volgt: werknemer heeft tijdens zijn verblijf in Nigeria zijn woning in Nederland
aangehouden, na zijn ontslag is werknemer op de Nederlandse arbeidsmarkt verschenen en heeft hij aanspraak gemaakt op een uitkering krachtens de WW.87 De Hoge Raad overwoog dat, de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst werknemer verplichtte tot arbeid in Nigeria en dat werknemer ook voor de aanvang van zijn arbeidsovereenkomst in het buitenland had gewerkt, niet in strijd zijn met het oordeel dat hij na en ten gevolge van het ontslag ‘op de Nederlandse arbeidsmarkt is verschenen’.88 Uit dit arrest blijkt dat, wanneer een werknemer buiten Nederland werkt, niet automatisch wordt aangenomen dat de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt en sociaaleconomische verhoudingen niet betrokken zijn.
Sorensen/Aramco
Vervolgens werd in de zaak Sorensen/Aramco89 het BBA buiten toepassing verklaard. De feiten van deze zaak zijn als volgt. Sorensen is op of omstreeks 14 mei 1978 door Aramco te Houston, Texas, in dienst genomen en werd onmiddellijk uitgezonden naar Den Haag. Sorensen behoorde tot de kleine groep US Dollar payroll employees. Deze groep bestond uit niet-Nederlanders
83 HR 13 juni 1975, NJ 1976, 2 (Stad Rotterdam/PNEM (Amercentrale).
84 HR 13 juni 1975, NJ 1976, 2), punt 2 (Stad Rotterdam/PNEM (Amercentrale). 85 HR 7 september 1984, NJ 1984, 104 (PRC/Kampman).
86 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco). 87 HR 7 september 1984, NJ 1984, 104, r.o. 3.1 (PRC/Kampman) . 88 HR 7 september 1984, NJ 1984, 104, r.o. 3.1 (PRC/Kampman). 89 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco).
24
(meestal Amerikanen) die naar Nederland zijn uitgezonden teneinde hier werkzaamheden voor Aramco te verrichten en een in dollars uitgedrukt salaris te ontvangen. Sorensen bezat de Amerikaanse nationaliteit en was getrouwd met een Amerikaanse vrouw. Per 15 juni 1983 had Aramco Sorensen ontslag aangezegd. Bij brief van 7 juni 1983 had de raadsman van Sorensen de nietigheid van dit ontslag ingeroepen. De kantonrechter overwoog dat het BBA niet van
toepassing was op de arbeidsovereenkomst tussen Sorensen en Aramco.90 De Rechtbank
bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter.91 De Hoge Raad oordeelde dat de toepassing van het BBA afhangt van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de
onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag.92 De omstandigheden die een belangrijke rol hebben gespeeld waren dat, meneer Sorensen en zijn werkgever Aramco Amerikaans zijn, de arbeidsovereenkomst is in Amerika gesloten, de bedongen arbeid kon in Nederland of ergens anders kunnen worden verricht, Sorensen viel onder de ‘US dollar payroll plan’, er bestond een bijzondere overeenkomst tussen de werkgever en de Nederlandse overheid en ten tijde van het ontslag was niet te verwachten dat meneer Sorensen zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.93 Uit het Sorensen-arrest blijkt dat, de toetsing op de vraag of het BBA van toepassing is, niet slechts ten tijde van het ontslag dient plaats te vinden, maar ook wat er tijdens de arbeidsovereenkomst heeft afgespeeld. In het Kampman arrest was de toepassing van het BBA juist afhankelijk van gebeurtenissen die ten tijde van het ontslag plaatsvond.
Sanchez/Iberia
Ten slotte in de zaak Sanchez/Iberia94 staat de vraag of het BBA van toepassing is centraal. De feiten zijn als volgt. De heer Sanchez was sinds 21 januari 1951 in dienst bij Iberia. In Nederland bekleedde hij de functie van Manager voor Iberia in Nederland. De heer Sanchez bewoonde in Amsterdam een door Iberia gehuurde woning. Op de arbeidsovereenkomst tussen meneer Sanchez en Iberia was Spaanse recht van toepassing. De arbeidsovereenkomst was in Madrid gesloten. De heer Sanchez bezat de Spaanse nationaliteit. Op 13 april 1983 wass Sanchez op staande voet ontslagen, voor welk ontslag geen vergunning was afgegeven door de directeur van
90 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842, r.o. 5.1 (Sorensen/Aramco). 91 HR 23 oktober 1987, NJ 1988. 842, r.o. 7 (Sorensen/Aramco). 92 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842, r.o. 3.2.1 (Sorensen/Aramco). 93HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842, r.o. 3.2.3 (Sorensen/Aramco). 94 HR 15 januari 1991, NJ 1991, 296 (Sanchez/Iberia).
25
het gewestelijk arbeidsbureau. Sanchez is na zijn ontslag met zijn gezin in Nederland blijven wonen. De kantonrechter had de vorderingen van Sanchez afgewezen.95 Tegen de vonnissen had Sanchez hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 8 februari 1989 had de rechtbank de bestreden vonnissen bekrachtigd. Vervolgens ging Sanchez in beroep in cassatie. In deze zaak werd het BBA ook niet van toepassing verklaard op de internationale arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog dat het BBA een eigen reikwijdteregel heeft. In het geval dat een internationale arbeidsovereenkomst door Nederlands recht wordt beheerst, is het BBA niet automatisch van toepassing.96 Het BBA is slechts van toepassing wanneer de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in zodanige mate bij dit geval zijn betrokken.97 Dus werd het BBA slechts als voorrangsregel toegepast in de periode pre-Nuon.
Hof Amsterdam: Nuon/Olbrych
De feiten
De rechtsvraag in de Nuon-zaak is, of art. 6 BBA van toepassing is op de internationale arbeidsovereenkomst tussen Nuon en Olbrych. De feiten in de Nuon-zaak98 zijn als volgt, de Amerikaan Olbrych had op 10 mei 2005 een arbeidsovereenkomst gesloten met Nuon. Op grond van deze arbeidsovereenkomst was Olbrych in dienst getreden in de functie van Senior Credit Officer tegen een salaris van € 75.000 bruto per jaar. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de tijd van drie jaar met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Op de
arbeidsovereenkomst was Nederlands recht van toepassing. Amsterdam was de plaats van tewerkstelling. Op 28 juli 2006 had Nuon de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen1 oktober 2006, zonder de bedoelde toestemming in art. 6 BBA. De heer Olbrych beriep zich op de toepasselijkheid van art. 6 BBA. Bij vonnis in kort geding van 1 december 2006 had de kantonrechter Nuon veroordeeld tot doorbetaling van het loon tot op het moment dat de
arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Bij beschikking van 11 december 2006 had de kantonrechter op verzoek van Nuon de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog zou blijken te bestaan per 1 januari 2007 ontbonden, aan Olbrych werd een vergoeding toegekend van € 75.000 bruto ten laste van Nuon. Bij het bestreden vonnis van 22 augustus 2008 overwoog de kantonrechter, dat de Nederlandse sociaaleconomische verhoudingen en de Nederlandse
95 Ktr. Amsterdam 18 december 1985 (Sanchez/Iberia). 96 HR 15 januari 1991, NJ 1991, 296, r.o. 3.3 (Sanchez/Iberia). 97 HR 15 januari 1991, NJ 1991, 296, r.o. 9 (Sanchez/Iberia). 98 HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (Nuon/Olbrych).
26
arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en bij het ontslag in zodanige mate betrokken zijn geweest en dus is art. 6 jo art. 9 BBA van toepassing.
Het hof had het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof was van oordeel dat, de situatie van Olbrych zich onvoldoende onderscheidde van die van andere werknemers die
werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen.99 De omstandigheden die het hof heeft meegewogen bij de vraag of art. 6 BBA van toepassing is, zijn, dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, de arbeid in Nederland is verricht zonder vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land en dat de werkgever in Nederland is gevestigd.100
Discussie in de literatuur na de uitspraak van Hof
In de literatuur hebben verschillende auteurs hun conclusies getrokken na de uitspraak van het hof en de Hoge Raad. Het hof heeft een belangrijke nuancering aangebracht met betrekking tot de toepasselijkheid van het BBA. Auteur C.B.G. Derks is van mening dat, het hof echter tot een zelfde oordeel had kunnen komen dat het BBA van toepassing is zonder een vergaande
relativering van het doel van de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt, omdat het terugval-criterium ook in het tijdperk van voor de Nuon-uitspraak geen doorslaggevende betekenis had.101 Volgens Derks volgt uit de Nuon-uitspraak dat de publieke functie van het BBA verder naar de achtergrond is geraakt en het belang van de werknemer en zijn bescherming ten opzichte van vergelijkbare Nederlandse werknemers prevaleert. Derks onderschrijft het oordeel van het hof dat een buitenlandse werknemer niet zonder enige nuancering ontslagen kan worden. De reden daarvoor is dat, Olbrych in Nederland bij een Nederlandse werkgever (Nuon) werkzaam was. Na de uitspraak van het hof is er een verandering in de status van het BBA, aldus Derks. Het BBA is niet langer een voorrangsregel maar een bepaling van gewoon dwingend recht. AuteurJ.H. Even heeft ook zijn mening gegeven met betrekking tot de status van het BBA na de uitspraak van het hof. Even is ook van mening dat het hof de status van het BBA heeft veranderd, en is dus sindsdien te beschouwen als een bepaling van ‘gewoon’ dwingend recht.102 De auteuren E. De Wind en E.C.A. Pronk zijn beide van mening dat het hof het status van het
99 Hof Amsterdam 27 april 2010, LJN BM9544, r.o. 5.12 (Nuon/Olbrych) 100HR 24 februari 2012, NJ 2012/274, r.o. 3.4.4 (Nuon/Olbrych).
101 C.B.G Derks, ‘Het BBA na de Nuon-uitspraak; van ‘schoolvoorbeeld’ voorrangsregel naar ‘gewoon’ dwingend
recht?’, ArbeidsRecht 2011, 8.
102 J.H. Even, ‘Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid’, ArbeidsRecht 2010, 49.
27
BBA niet heeft veranderd.103 Volgens hen bracht het hof een ander accent aan in de weging van de factoren die relevant zijn bij de bepaling of de Nederlandse arbeidsmarkt is betrokken bij de arbeidsovereenkomst. In de Nuon-zaak was het terugval-criterium niet zozeer van belang, maar het feit dat Olbrych in Nederland voor een Nederlandse werkgever werkte zonder concrete plannen voor tewerkstelling buiten Nederland en Nederlands recht was van toepassing op zijn arbeidsovereenkomst. Op basis daarvan was er dus geen reden om geen ontslagbescherming toe te kennen aan Olbrych. Het feit dat Olbrych de Amerikaanse nationaliteit bezat, onderscheidde hem onvoldoende van andere werknemers in Nederland die wel ontslagbescherming genieten, aldus E. De Wind en E.C.A. Pronk. Na het bestuderen van de discussie in de literatuur met betrekking tot de uitspraak van het hof, is te concluderen dat de meeste auteurs van mening zijn dat de status van het BBA veranderd is, en de status heeft van een bepaling van ‘gewoon’ dwingend recht. De ontslagbescherming van de werknemer lijkt belangrijker te zijn geworden dan de bescherming van de arbeidsmarkt.
Hoge Raad: Nuon/Olbrych
Tegen het arrest van het hof had Nuon beroep in cassatie ingesteld. Volgens de Hoge Raad ligt in het oordeel van het hof besloten dat de Nederlandse sociaaleconomische verhoudingen in
zodanige mate betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag van de heer Olbrych dat de toepasselijkheid van art. 6 BBA gerechtvaardigd is.104 De Hoge Raad liet de uitspraak van het hof in stand. Bij de beoordeling van de klachten van Nuon had de Hoge Raad het volgende vooropgesteld. Of het BBA van toepassing is, hangt, zoals beslist in Sorensen/Aramco105, het antwoord op die vraag af van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische
verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. In het genoemd arrest is bepaald dat, het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland, waarbij voornamelijk het in art. 6 van het BBA gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door werknemers,
103 E. de Wind en E.C.A Pronk, ‘De international werknemer en de bescherming van het gewoonlijk werkland’ ,
ArbeidsRecht 2013, 43.
104 HR 24 februari 2012, NJ 2012/274, r.o. 3.4.4 (Nuon/Olbrych). 105 HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842, (Sorensen/Aramco).
28
