Bij het implementeren van art. 6 BBA was het de bedoeling, dathet BBA het publieke belang zou beschermen tegen oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid en het bevorderen van de economie. Naar aanleiding van de ontwikkelingen op het gebied van wetgeving, in het bijzonder de wijziging van art. 6 BBA en van enige andere wetten Flexibiliteit en zekerheid, werd
werknemersbescherming (het private belang) meer en meer van belang geacht bij het toepassen van art. 6 BBA. Uit de rechtspraak en voornamelijk uit de Nuon-zaak kan ik concluderen dat het BBA door de Hoge Raad nog steeds als voorrangsregel wordt aangemerkt. De Hoge Raad overwoog in de Nuon-zaak, dat het publieke belang voor een groot deel samenvalt met het private belang. Het BBA heeft dus een duale functie en doelstelling. Naar aanleiding van de Nuon-zaak is de ontslagbescherming voor expats uitgebreid door de wijziging van het
toetscriterium. Expats kunnen als gevolg daarvan wellicht vaker een beroep doen op art. 6 jo. art. 9 BBA om het gegeven ontslag te vernietigen. Dit zal een negatief effect kunnen hebben met betrekking tot het aannemen van expats/kennismigranten. Er worden sociaaleconomische drempels gevormd die zich niet met de doelstellingen van de Nederlandse regering en de Unie verhouden. Het bevorderen van vrij verkeer van werknemers en het stimuleren van
kennismigranten wordt juist belemmerd.
Het Wetsvoorstel werk en zekerheid bepaalt dat het BBA wordt overgeheveld naar het BW. De kern van het nieuwe ontslagstelsel wordt gevormd door de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW. In de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW is de preventieve toets van het BBA ingevoerd. De verplichting van de werkgever om toestemming te vragen aan het UWV met betrekking tot het ontslagen van een werknemer, wordt vervangen met een verplichte
schriftelijke instemming van de werknemer met zijn ontslag. In het geval dat de werknemer niet schriftelijk instemt met zijn ontlsag, dan dient de werkgever UWV procedure of ontbinding procedure te volgen. De regering is van mening dat met de voorstellen tot wijziging van het
ontslagrecht wordt het overheersende doel gerealiseerd, met name het beschermen van de werknemer tegen ongerechtvaardig ontslag. Mijns inziens is de duale functie en doelstelling van het BBA evident gewaarborgd in de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW. De kans is groot dat de artikelen 7:669 nieuw BW en 7:671 nieuw BW als voorrangsregels zullen worden aangemerkt.
In de literatuur zijn voorstellen gedaan naar een consistentere toepassing van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen. Volgens sommige auteurs dienen de rechters een
toetsingskader op te stellen en te hanteren. Ik ben van mening dat werkgevers en expats meer rechtszekerheid moeten hebben bij de toepasselijkheid respectievelijk niet-toepasselijkheid van het BBA. Verschillende auteurs hebben bepaalde oplossingen voorgesteld, die zijn als volgt: het toetsingskader van art. 8 Rome I hanteren, dat het BBA de status van voorrangsregel behoudt waarbij het terugval-criterium als uitgangspunt kunt dienen, er dient sprake te zijn van een
objectieve band met Nederland en er kan aansluiting worden gezocht bij de statutair-directeur die geen ontslagbescherming geniet.
Het idee dat ik het beste vind, is het idee van Derks, namelijk dat expats uitgesloten kunnen worden van de ontslagbescherming in art. 6 BBA. De reden dat ik het idee van Derks het beste vind is, omdat tijdens het bestuderen van de rechterlijke uitspraken, blijkt dat de rechters niet consistent zijn in hun afweging van feiten en omstandigheden met betrekking tot de toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen, waardoor
rechtsonzekerheid ontstaat. Expats en Nederlandse werknemers zijn verschillend op vele gebieden. Expats hebben vaak hogere salarissen en ze genieten vaak verschillende voordelige voorzieningen in tegenstelling tot Nederlandse werknemers. Gelijke gevallen dienen gelijk behandeld te worden, in het geval van expats en Nederlandse werknemers is er geen sprake van gelijke gevallen. Het is dus een goed idee om expats uit te sluiten van de ontslagbescherming in art. 6 BBA. Deze oplossing zal leiden tot meer rechtszekerheid voor beide partijen en het voorkomen van onnodige rechterlijke procedures.
Bijlage: Burgerlijk Wetboek 7 (nieuw)
Art. 7:669 nieuw BW
1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
2. Onder een redelijk grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan:
a. het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beeindiging van de
werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelamtige bedrijfsvoering;
b. ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is
verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; c. het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte
of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbaar
gevolgen, mits het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de
arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;
d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de
gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de
werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;
e. verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te latenvoortduren; f. het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig
gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;
g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
h. andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
3. Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd.
4. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden: a. Nadere regelsgesteld met betrekking tot een redelijke grond voor opzegging, de
herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn, bedoeld in lid 1, waarbijonderscheid kan worden gemaakt naar categorieën van werknemers;
b. Regels gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 2, onderdeel a.
5. De regels, bedoeld in lid 4, onderdeel b, zijn niet van toepassing indien in de
toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan andere regels zijn gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 2, onderdeel a, alsmede een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 671a, lid 2, is aangewezen.
6. Dit artikel is niet van toepassing op een opzegging tijdens de proeftijd.
Artikel 7:671 nieuw BW
1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij:
a. Voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld in artikel 671a; b. De opzegging geschiedt gedurende de proeftijd;
c. De opzegging geschiedt op grond van artikel 677, lid 1;
d. De opzegging een werknemer betreft die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat, waarbij onder het verrichten van diensten mede wordt verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat
huishouden;
e. De opzegging een bestuurder betreft van een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap of een vergelijkbare vennootschap opgericht naar buitenlands recht; of f. De opzegging geschiedt op grond van artikel 669, lid 3.
2. De werknemer heeft het recht zijn instemming, bedoeld in lid 1, binnen veertien dagen na de dagtekening ervan zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te herroepen.
3. Na een herroeping als bedoeld in lid 2, wordt de opzegging, bedoeld in lid 1, geacht niet te hebben plaatsgevonden.
4. Elk beding waarbij de voorwaarde van de schriftelijke instemming, bedoeld in lid 1, of het recht, bedoeld in lid 2, wordt uitgesloten of beperkt, nietig.
Geraadpleegde literatuur
Bouwens & Duk 2011
W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Pennings 2007
F.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context, Deventer: Kluwer 2007.
Peters & Beltzer 2013
S.S.M. Peters & R.M. Beltzer, Inleiding Europees Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013.
Strikwerda 2012
L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012.
A.P.M.J. Vonken 2013
A.P.M.J. Vonken, Asser algemeen deel IPR, Deventer: Kluwer 2013.
Derks 2011
C.B.G. Derks, ‘Het BBA na de Nuon-uitspraak; van ‘schoolvoorbeeld’ voorrangsregel naar ‘gewoon’ dwingen recht?’, ArbeidsRecht 2011-8.
Derks 2012
C.B.G. Derks, ‘BBA nog steeds voorrangsregel, maar voor hoe lang ?’, Bb 2012-66.
Even e.a. 2009
J.H. Even e.a., ‘Toepasselijkheid BBA bij ontslag werknemer met Amerikaanse nationaliteit’,
TAP 2009-1, p. 36.
Even 2010
J.H. Even, ‘Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid’, ArbeidsRecht 2010-49, p. 9-16.
Even e.a. 2010
J.H. Even e.a.,‘Toepasselijkheid van het BBA’, TAP 2009-8, p. 346. Rubriek: Europees en internationaal.
Even e.a. 2011
J.H. Even e.a.,‘Toepasselijkheid BBA ondanks dat werknemer niet terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt’, TAP 2011-5, p. 249. Rubriek: Ontslagrecht.
Even 2012
J.H. Even, ‘De hoofdlijnennotitie in de verkiezingsprogramma’ , TAP 2012-7, p. 300.
Even e.a. 2012
J.H. Even e.a., ‘Toepasselijkheid BBA’ , TAP 2012-6 , p. 274.
Even e.a. 2012
J.H. Even e.a., ‘Weging feiten en omstandigheden bij vraag over toepasselijkheid art. 6 en art. 9 BBA’, TAP 2012-7 , p. 340.
Even e.a. 2012
J.H. Even e.a.,‘Toepasselijkheid BBA, Hoge Raad 24 februari 2012’, TAP 2012-4. Rubriek: Europees en internationaal.
Even e.a. 2012
J.H. Even e.a.,‘Opzegging zonder toestemming als bedoeld in art. 6 BBA. Doel en strekking art. 6 BBA’, TAP 2012-3. Rubriek: Ontslagrecht.
Even e.a. 2012
J.H. Even e.a., ‘Toepasselijkheid BBA’, TAP 2012-6. Rubriek: Europees en internationaal.
van Hoek 2012
A.A.H. van Hoek, ‘De werkingssfeer van het BBA na het Nuon-arrest van de Hoge Raad’, TRA 2012-95.
van Hoek 2013
A.A.H. van Hoek, ‘De werkingssfeer van het BBA na het Nuon-arrest van de Hoge Raad’, TRA 2013-2.
van Kampen 2012
E.K.W. van Kampen, ‘De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8 leden 2-4 Rome I’, TAP 2012-8, p. 366-373.
Loonstra & Sick 2014
C.J. Loonstra & P.Th. Sick, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading ?’, TAP 2014-1, p. 4-13.
van der Plas 2010
C. van der Plas, ‘Het leerstuk van de voorrangsregels gecodificeerd in boek 10:werking(ssfeer)’, NiPR 2010-3, p. 421-429.
Swelheim 2014
A.J. Swelheim, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil ?’, TAP 2014-1.
Timmers & De Jager 2010
K.W.G. Timmers & M.A. De Jager, ‘De toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen’ , TAP 2010-8 , p. 318-323.
Vytopil 2010
A.L. Vytopil, ‘Art. 6 BBA en internationale arbeidsverhoudingen: over ‘brain circulation’ en de ‘Nederlandse arbeidsmarkt’ ’, TRA 2010-36.
E. de Wind & Pronk 2013
E. de Wind & E.C.A. Pronk, ‘De internationale werknemer en de bescherming van het gewoonlijk werkland’, ArbeidsRecht 2013-43
Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818)
Kamerstukken II 2013/14, 33818.
Rapport Giuliano/Lagarde 1980
Rapport Giuliano/Lagarde bij: Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst ( Pb EG 1980, nr. C282)
Jurisprudentielijst
Hof van Justitie van de Europese Unie 9 januari 1997, NJ 1997, 717 (Rutten/Cross medical). Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 22 februari 2002, zaak C-37/00
(Weber/UOS).
Hof van Justitie van de Europese Unie 15 maart 2011, zaak C-29/10 (Koelzsch/Luxemburg). Hof van Justitie van de Europese Unie 15 december 2011, zaak C-384/10
(Voogsgeerd/Navimer).
Hof van Justitie van de Europese Unie 12 september 2013, zaak C-64/12 (Schlecker/Boedeker). Hoge Raad 5 juni 1953, NJ 1953, 613 (Melchers).
Hoge Raad 8 januari 1971, NJ 1971, 129 (Mackay I).
Hoge Raad 13 juni 1975, NJ 1976, 2 (Stad Rotterdam/PNEM) (Amercentrale). Hoge Raad 7 september 1984, NJ 1985, 104 (PRC/Kamperman).
Hoge Raad 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/ Aramco). Hoge Raad 15 januari 1991, NJ 1991, 296 (Sanchez/Iberia). Hoge Raad 8 april 1994, JAR 1994/94 (Afga/Schoolderman). Hoge Raad 3 februari 2012, NJ 2012, 90 (Schlecker/Boedeker).
Hoge Raad 24 februari 2012, LJN BU8512, JAR 2012/93, (Nuon/Olbrych). Hof Amsterdam 27 april 2010, JAR 2010/160, (Nuon/Olbrych).
Hof Amsterdam 1 mei 2012, LJN BW4788, (Confair). Hof Arnhem 13 februari 2007, (Schlecker/Boedeker).
Hof Den Bosch 29 september 2011, LJN BT2869, (Toepasselijkheid BBA). Hof ’s-Hertogenbosch 27 september 2011, LJN BT2869, (Internationaal
vrachtwagenschauffeur).
Hof Arnhem 12 juli 2011, LJN BR3312, (Uitgezonden werknemer bij niet terugkeer naar
Nederland i.v.m doel BBA).
Hof Leeuwarden 29 november 2006, LJN AZ3652, (Toepasselijkheid art. 6 en art. 9 BBA) Rechtbank Haarlem 18 augustus 2010, LJN BN7360, (Toepasselijkheid BBA)
Rechtbank ’s-Gravenhage (vzr.) 6 april 2012, LJN BW2227.
Kantonrechter Amsterdam 7 februari 2012, JAR 2012/80, (Weging feiten en omstandigheden bij
vraag over toepasselijkheid art. 6 en art. 9 BBA).
Kantonrechter Eindhoven 28 oktober 2010, LJN BO5346, (Toepasselijkheid BBA).