Het Nederlands arbeidsrecht wordt steeds door het Europese recht beїnvloed. De rechtsregels betreffende gelijke behandeling, arbeidstijden, medezeggenschap en overgang van onderneming zijn voorbeelden daarvan. De Europese Unie (verder te noemen: de Unie) berust op verschillende waarden.137Eѐn van de belangrijkste waarden van de Unie is het beginsel van gelijke
behandeling. Het beginsel van gelijke behandeling is in het Unierecht te vinden in het EU- Handvest, verschillende richtlijnen, het EU-Verdrag en het EU-Werkingsverdrag.138
In de Nuon- en de Eindhovense-uitspraak is de invloed van het Unierecht duidelijk te
134 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco). 135 HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (Nuon/Olbrych). 136 Bijlage: Burgerlijk Wetboek Boek 7 (nieuw). 137 Art. 2 VEU
138 Peters/Beltzer 2013, p. 149.
37
zien in de overwegingen van het hof en de kantonrechter. In beide zaken staat de toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen centraal. In de Nuon-zaak heeft het hof van Amsterdam de toets aangelegd en die luidt: “in hoeverre de werknemer zich onderscheidt van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming van het BBA tegen ongerechtvaardigd ontslag kunnen inroepen”.139 Volgens het hof is het achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt, omdat er sprake is van een toegenomen belang van de Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen.140
Vervolgens is het hof van oordeel dat een expat gelijk is aan een werknemer, en dus dient een expat de mogelijkheid te hebben zich te beroepen op de ontslagbescherming in art. 6 BBA.141 De situatie van een expat (in dit geval Olbrych) onderscheidt zich onvoldoende van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen
ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen. Dit staat in de literatuur bekend als het ‘voldoende onderscheid’- criterium.142
De feiten in de Eindhovense-zaak zijn als volgt: de werknemer was op 15 augustus 1994 in dienst getreden voor onbepaalde tijd als internationaal vrachtwagenchauffeur bij Staned. De werknemer bezat de Duitse nationaliteit en woonde in Duitsland. Op de arbeidsovereenkomst was Nederlands recht van toepassing. Op 20 augustus 2009 was de werknemer op staande voet ontslagen wegens vermeende overtredingen van de regelgeving betreffende de rij- en rusttijden. De werknemer beriep zich op de toepassing van art. 6 jo. art. 9 BBA. Staned had als verweer gevoerd dat het BBA niet van toepassing was omdat de belangen van de Nederlandse
arbeidsmarkt niet voldoende bij het ontslag betrokken zijn. Bij de beoordeling van de kantonrechter met betrekking tot de toepasselijkheid van het BBA, is de kantonrechter van oordeel dat het doel van het BBA tot bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt inmiddels verregaande relativering verdient.143 Vervolgens is het gelet op het sterk toegenomen belang van de Unie en het vrije verkeer van werknemers daarbinnen, achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Het doel van het BBA om de werknemer
139 C.B.G. Derks, Het BBA na de Nuon-uitspraak; van schoolvoorbeeld voorrangsregel naar ‘gewoon’ dwingend
recht?’, ArbeidsRecht 2011, 8.
140 Hof van Amsterdam r.o. 5.11 Nuon/Olbrych. 141 Hof van Amsterdam r.o. 5.12 Nuon/Olbrych.
142 A.A.H. van Hoek, ‘De werkingssfeer van het BBA na het Nuon-arrest van de Hoge Raad’. 143 Kantonrechter van Eindhoven 28 oktober 2010, r.o. 3.4.
38
bescherming te bieden tegen ongerechtvaardigd ontslag verdient tegenwoordig de nadruk.144 In het laatste gedeelte betrekt de kantonrechter het volgende in zijn oordeel, dat werknemer als burger van de Unie, recht heeft op een gelijke behandeling als Nederlandse burgers die wel onder de bescherming van het BBA vallen. Het zou in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel indien hij de bescherming niet zou krijgen.145 In dit oordeel is de invloed van Europees recht expliciet vermeld. Kunnen we uit dit vonnis afleiden dat als een werknemer burger is van de Unie en Nederlands recht van toepassing is op de internationale arbeidsovereenkomst, dat hij/zij automatisch onder de bescherming van art. 6 BBA valt? Kan de rechter het wel of niet van toepassing verklaren van het BBA vanuit Europees perspectief rechtvaardigen op grond van het non-discriminatiebeginsel? Naar mijn mening heeft het BBA een extra functie en doelstelling gekregen die niet alleen de Nederlandse belangen dient te beschermen maar ook het belang van de Unie beschermt op grond van het “voldoende onderscheid- criterium” of non-discriminatie beginsel. Het belang van de Unie dat beschermt wordt, is het vrije verkeer van werknemers. Het uitgangspunt van gelijke behandeling is, dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld. De verschillende soorten buitenlandse werknemers zijn: grensoverschrijdend arbeiders,
buitenlandse werknemers die slechts op basis van een tewerkstellingsvergunning kunnen werken en expats. Omdat in het Nuon-arrest de rechtspositie van een expat centraal staat, neem ik de expat als voorbeeld om het nieuw Europees criterium toe te lichten. Een expat is een
buitenlandse werknemer die voor zijn werk tijdelijk in het buitenland woont.146 Is een expat gelijk aan een Nederlandse werknemer?
Is een expat gelijk aan een Nederlandse werknemer?
Om een beroep te kunnen doen op het beginsel van non-discriminatie moet er wel sprake zijn van een verschil in behandeling in gelijke gevallen.147 De vraag is dan, is een expat gelijk aan een Nederlandse werknemer? Voordat ik deze vraag beantwoord, wil ik eerst de verschillen tussen een expat en een Nederlandse werknemer toelichten. Een expat ontvangt verschillende toeslagen, vergoeding voor woonruimte, tickets om ieder jaar naar huis terug te keren en maken
144 Kantonrechter van Eindhoven 28 oktober 2010, r.o. 3.4. 145 Kantonrechter van Eindhoven 28 oktober 2010, r.o. 3.4. 146 Nederlandse woordenboek van Dale, p. 140.
147 HR 8 april 1994, JAR 1994/94, (Afga/Schoolderman).
39
zij gebruik van gunstige fiscale regelingen (namelijk de 30%-regeling).148 De 30%-regeling houdt in dat 30% van het salaris belastingvrij mag worden uitbetaald. Het salaris van een Nederlandse werknemer wordt met 36% of meer belast, afhankelijk van de schaal waarin de werknemer zit. Een Nederlandse werknemer dient zijn eigen woonruimte te regelen en eigen tickets voor vakantie te betalen. Dit zijn allemaal voordelen waarvan een Nederlandse
werknemer niet kan profiteren. Dus lijkt mij dat het duidelijk is, dat een expat niet gelijk is aan een Nederlandse werknemer. Het is dus naar mijn mening niet eerlijk dat een expat een beroep kan doen op het beginsel van gelijke behandeling (het non-discriminatiebeginsel) met betrekking tot de toepasselijkheid van het BBA.
Het feit dat expats een beroep kunnen doen op art. 6 jo. art. 9 BBA, zou drempels kunnen opwerpen voor werkgevers in Nederland. Dit zal een negatief effect hebben met betrekking tot het aannemen van expats/kennismigranten. Deze sociaaleconomische drempels verhouden zich niet met de doelstellingen van de Nederlandse regering en de Unie. Dit is juist een belemmering met betrekking tot het bevorderen van vrij verkeer van werknemers en stimulering van
kennismigratie.149