Wetsvoorstel overgang onderneming in faillissement

In het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement is de verkrijger verplicht om alle werknemers, als gevolg van de overgang van onderneming, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst te nemen.

118 _Zie

De enige uitzondering hierop kan gemaakt worden op basis van ETO-redenen.119 Omdat deze redenen samenvallen met de bedrijfseconomische omstandigheden zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en sub a, welke gelden buiten een faillissement, zijn de aanvullende mogelijkheden in het kader van een overname in faillissement beperkt. Zowel buiten als binnen een faillissement kan alleen afscheid genomen worden van werknemers wanneer sprake is ETO-

redenen/bedrijfseconomische omstandigheden. Uiteraard zal hiervan bij een onderneming die failliet is gegaan wel eerder sprake zijn.

Door de bovenstaande gang van zaken vallen de voordelen van de pre-packmethode, gezien vanuit de verkrijger, grotendeels weg. Door de eerder besproken verzachtende maatregelen die

gebruik maken van de in art. 5 lid 2 van de richtlijn geboden mogelijkheden,120 zal binnen

faillissement nog wel iets meer ruimte zijn voor een overname van onderneming dan daarbuiten is, maar deze ruimte is beperkt.

Wel creëert de voorgenomen wet de benodigde rechtszekerheid. Omdat de beoogde regeling in een faillissement zo veel als mogelijk aansluit als de regeling die geldt bij een reguliere

overname,121 zal het ook minder risicovol zijn om van een pre-pack gebruik te maken. Iedere

afstoot van een deel van het personeelsbestand wordt binnen hetzelfde kader getoetst.

De praktijkdeskundige relativeert gezien het voorgaande het toepassingsgebied van de WOOF voor de pre-packpraktijk: “Kijk, een pre-pack kan nog steeds als ik alle werknemers mee over wil

nemen. Of in het geval dat er zo weinig werknemers moeten afvloeien dat het eigenlijk geen risico is.” De praktijkdeskundige bekijkt de situatie bovendien niet alleen vanuit de rechtmatigheid,

maar ook vanuit de doelmatigheid: “Het is een illusie om te denken dat geïnteresseerde partijen

niet van te voren weten hoe de hele tent eruit ziet. Het uitgangspunt is dat ze dan ook alle zieken en arbeidsongeschikten in dienst dienen te nemen. Het gevolg is dat de kopende partij deze verplichting zal afwentelen op de koopprijs.”

De vraag is of het laatste punt van de praktijkdeskundige, die het een en ander wellicht meer van de zijde van de schuldeisers beziet, een maatschappelijk relevant belang kent.

119 _{MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 10.} 120 _{Zie 3.4.2.}

121 _Zie

Als de bescherming van werknemers behouden wordt via een relatief lage koopprijs, dan lijkt dit immers altijd te prefereren boven een hoge opbrengst voor de schuldeisers.

Door de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging een adviesrecht te bieden over de totstandkoming van overgang van onderneming kan daarnaast faillissementsmisbruik worden

verminderd door de invoering van de WOOF.122 Het is tevens ethisch verantwoord om een

ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging in te schakelen: het personeel van een organisatie weet meestal goed wat zich intern afspeelt en door deze snelle raadpleging kan dit een extra drempel opwerpen voor de verkrijger met verkeerde intenties. De praktijkdeskundige zegt hierover: “[...] [ik] denk dat de ethiek ingevuld kan worden door de ondernemingsraad of

personeelsvertegenwoordiging. De vakbond is ook een optie, het gaat erom deze partijen er eerder bij te betrekken en ze onderdeel te maken van mijn beslissing als beoogd curator. We hebben afgesproken dat werknemers inspraak hebben. Inspraak zet namelijk aan tot denken, alleen hoeft die inspraak niet te betekenen dat deze invloed heeft op de definitieve beslissing.”

Op grond van het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de WOOF wel nut heeft voor het creëren van rechtszekerheid en voor het invoeren van marginale veranderingen, maar dat deze wetgeving weinig positiefs zal betekenen voor een mogelijke herleving van de pre-packmethode in de Nederlandse faillissementspraktijk.

Een laatste aspect van de WOOF dat genoemd moet worden is dat het wetsvoorstel tot stand is gekomen voor het arrest HvJEU Plessers. Door genoemd arrest wordt impliciet de vraag

opgeworpen of de WOOF wel voldoet aan de onderhavige richtlijn.123 Het arrest van het

Europees hof maakt duidelijk dat voor het selecteren van over te nemen werknemers geen plaats

is, zelfs als dit gebeurt op grond van op zichzelf geldende ETO-redenen.124 Dit zou (kunnen)

betekenen dat de inspiegelingsmethode in de WOOF, die een beperkte (tot 10%) selectie van individuele werknemers mogelijk maakt, in strijd is met de richtlijn. Er zijn evenwel auteurs die stellen dat de inspiegelingsmethode niet in strijd is met de richtlijn.125

122

MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 34-35.

123

Zie volledigheidshalve Richtlijn 2001/23/EG.

124

Zie naast het dictum van het arrest arrest ook Houweling en Sintniklaas, AR 2019-0551, online te raadplegen via https://www.ar- updates.nl/commentaar/AR_2019_0551.pdf.

125

Het verdient gezien de voorgaande aanbeveling voor de wetgever om de inspiegelingsmethode nog eens te worden getoetst en eventueel aan te passen, voordat tot invoering van de WOOF wordt overgegaan. Ten slotte dient opgemerkt te worden dat het wel of niet rechtmatig zijn van de inspiegelingsmethode niet afdoet aan de alternatieve methode met toestemming van de rechter-commissaris.