In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de centrale onderzoeksvraag Hoe verhoudt de pre-
packmethode zich tot wet- en regelgeving, de uitspraak van het HvJEU in FNV/Smallsteps en de beoogde codificatie van het consultatievoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement? De pre-pack is een methode waarmee, bij gebrek aan wetgeving, op adequate wijze de schade van faillissementen voorkomen kan worden door middel van doorstart van (een deel van) een
onderneming. De methode is vanaf 2012 aantoonbaar in de Nederlandse rechtspraak gebruikt, maar al eerder (sinds 2011) ontwikkeld in samenspraak met de advocatuur, curatoren, rechter- commissarissen en rechtbanken.
Het grootste punt van kritiek op de pre-packmethode wordt gevormd door het gebrek aan
legitimiteit.140 De tegenstanders van de pre-pack zien de pre-packmethode namelijk als een
oneigenlijk instrument om de bestaande werknemers, contracten en schulden op een eenvoudige wijze te kunnen negeren. Er wordt ervaren dat de zware waarborgen die de wetgever stelt om de werkgelegenheid in geval van overgang van onderneming te beschermen, buitenspel gezet worden. De voorstanders van de pre-packmethode stellen dat werknemers (met het oog op werkgelegenheid), maar ook schuldeisers en derden, juist baat hebben bij de toepassing van de
pre-packmethode.141
De knelpunten en bezwaren van de pre-packmethode bevinden zich op het raakvlak tussen
ondernemersvrijheid en werknemersbescherming.142 Om de pre-pack te legitimeren en om ten
behoeve van het evenwicht tussen het doel van de faillissementswetgeving en dat van het regime van overgang van onderneming, de pre-pack van betere voorwaarden te voorzien, is wetgeving voorbereid via het wetsvoorstel WCO I en het conceptwetsvoorstel Overgang onderneming in faillissement.
Het verankeren van een rechtsgrond voor de de pre-pack, zoals beoogd in de WCO I, is naar alle waarschijnlijkheid voor de praktijk van de pre-pack niet (meer) behulpzaam.
De geïnterviewde praktijkdeskundige vat de status quo als volgt samen: “Het (FNV/Smallsteps,
TS) heeft gezorgd voor rechtszekerheid, in die zin dat er geen rechtszekerheid is.”
140 Van den Bosch, TvOB 2018/4, p. 87-88. 141
van Andel, TvI 2014/37, Van der Ham, AR 2014/28.
142
FNV/Smallsteps en vervolgens Plessers/Prefaco van het Europese Hof van Justitie hebben ervoor gezorgd dat ondernemers en adviseurs niet snel de risico’s durven te aanvaarden van een
doorstart met een pre-pack, omdat het faillissement gericht moet zijn op liquidatie en niet op voortzetting van de onderneming, teneinde het regime van overgang van onderneming niet van toepassing te laten zijn. Herstructurering door middel van de zogenoemde ETO-voorwaarden en het ‘inspiegelen’ zal afdoen aan de noodzakelijke snelheid van handelen als kritische succesfactor voor een doorstart. En de mogelijkheid van betwisting door werknemers na afloop biedt de aspirant-koper te weinig zekerheid.
Ik kom tot de conclusie dat het toekomstbeeld voor de pre-packmethode weinig rooskleurig is. De enige situatie waarbij nog sprake zal kunnen zijn van een zuivere pre-pack, is wanneer een kandidaat-koper het gehele personeelsbestand van de schuldenaar wil overnemen. Het
wetsvoorstel ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’ geeft werknemers een nieuwe bron van rechtszekerheid na een directe doorstart na faillissement. Het onderzoek heeft echter uitgewezen dat de wet- en regelgeving zich niet zozeer zou hoeven te richten op het voorkomen van misbruik van het faillissement waarmee op het personeelsbestand wordt ‘bespaard’. De pre- packmethode is immers ontstaan vanuit de behoefte van de praktijk, dus vanuit de situatie dat een onderneming zich al in zwaar weer bevindt. Overgang van een deel van het personeel helpt de curator juist om een hogere boedelopbrengst te kunnen bereiken. Het is voor de verkrijger een voordeel dat een deel van het personeel mee overgaat, omdat enkel hierdoor daadwerkelijk een ‘going concern’ wordt overgenomen. Dit zal positieve invloed hebben op de waarde van boedel en op het behoud van arbeidsplaatsen.
Met name de variant van stille bewindvoering door een beoogd curator en beoogd rechter- commissaris, met voorwaarden lijkt een goed alternatief te zijn voor de pre-packmethode, omdat gelijktijdig opbrengstmaximalisatie en behoud van arbeidsplaatsen beoogd wordt (met behulp van de ETO-redenen vanuit de WOOF, die de ondernemer zelf uitwerkt). Er worden wel wettelijke aanpassingen voorgesteld, waaronder de wachtdagen voor de rechter-commissaris en de mogelijkheid dat derden de aspirant-koper kunnen overbieden, alsmede een overheidsfonds voor het aansprakelijk stellen van bestuurders. Deze voorwaarden maken namelijk de nieuwe stille voorbereiding (ten opzichte van pre-pack) transparanter en minder gevoelig voor concurrentievervalsing en voor misbruik van faillissementsrecht.
Stille bewindvoering kan veel bijdragen aan de voorbereiding van een gecontroleerd faillissement door een beoogd curator en rechter-commissaris.
Dit kan naar mijn mening vooral een aantrekkelijke methode zijn voor (middel)grote
ondernemingen en multinationals. Daarnaast kan voor de kleine ondernemingen de beoogde WHOA uitkomst bieden, omdat dit kan bijdragen een faillissement te voorkomen waarbij de arbeidsrechtelijke bescherming niet wordt aangetast. Er kan een onderhands akkoord gesloten worden op initiatief van alle stakeholders, inclusief werknemers, om een faillissement te voorkomen. Er kan door de betrokkenen op basis van deze wetgeving ook een
herstructureringsdeskundige worden ingezet. Op deze manier zullen de belangen van alle werknemers beter gewaarborgd zijn dan bij een pre-pack het geval is.
De conclusie van dit onderzoek is dat de tijd waarin de pre-packmethode gebruikt werd voorbij is, uitzonderingen daargelaten. Er zijn alternatieven beschikbaar voor een doorstart bij
Literatuur- en jurisprudentielijst
Artikelen vaktijdschriften Beltzer, 2010/77
R.M. Beltzer, ‘De LAT-relatie tussen ETO- en bedrijfseconomische redenen’, TRA 2010/77.
Dix, TvC 2015/5/6
F.P.G. Dix, ‘Stille bewindvoering: van praktijk naar wetgeving’, TvC 2015/5/6.
Everhardus en Ultee, TAO 2017/02
J.R. Everhadus en I.M.G. Ultee, ‘Misbruik van faillissementsrecht bezien vanuit een geïntegreerd arbeids- en insolventierechtelijk perspectief’, TAO 2017/02.
Frima, TvI 2015/36
J.C.A.T. Frima, ‘WCO I- de positie van de R-C en de rechtbank’, Tvl 2015/36, p.241.
Houweling & Sintniklaas, Annotaties AR
A.R. Houweling & A.Sintniklaas, Internetconsultatie Wet overgang van onderneming in faillissement en de ‘klap van de hamer’ uit Luxemburg’.
Hufman & Zaal, AR 2015/34
P. Hufman & I. Zaal, ‘Pre-pack perikelen: tijd voor een update’, AR 2015/34.
Hummelen, TvI 2015/2
J.M. Hummelen, ‘Het verkoopproces in een pre-packaged acvtivatransactie’, TvI 2015/2
Hurenkamp, Tvl 2015/20
J.R.Hurenkamp, ‘Failliet of fast forward?, Een analyse van de pre-pack in de praktijk’, Tvl 2015/20.
Tollenaar, Tvl 2011/23
Tollenaar, FIP 2013/6
N.W.A. Tollenaar, ‘Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak,
FIP 2013/6.
Tollenaar, FIP 2017/3
N.W.A. Tollenaar, ‘Preventieve herstructureringsprocedures’, FIP 2017/3 Tollenaar, Tvl 2019/32
N.W.A. Tollenaar, ‘Het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord onder de loep genomen’, Tvl 2019/32.
Van Andel, Tvl 2014/37
W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, Tvl 2014/37.
Van den Bosch, TAO 2018/4
S.F.W. van den Bosch, ‘De pre-pack in Nederlandse praktijk: een Empirisch onderzoek vanuit economisch perspectief’, TAO 2018/4.
Van der Ham, AR 2014/28
R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’, AR 2014/28.
Van Hees, OR 2014/79
J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?’, OR 2014/79.
Van der Neut, AR 2018/40
N.M.Q. van der Neut, ‘De doorstartpraktijk na Smallsteps: door het ‘oog’ van de naald?’, AR 2018/40.
Peters, TA 2014/2
S.S.M. Peters, ‘Ondernemersvrijheid versus werknemersbescherming’, TAO 2014/2, p. 65-67.
Van der Pijl, TAP 2018/7
Van der Pijl, OR 2019/122
J. van der Pijl, ‘Doorstarten na de Smallsteps: risky business’, OR 2019/122.
Van Vugt, FIP 2014/47
M.H.F. van Vugt, ‘De Nederlandse pre-pack: time-out, please!’, FIP 2014/47.
Van Zanten, Tvl 2015/35
M.R. van Zanten, ‘De beoogd curator, uitgegroeid van fly on the wall tot spin in het web’, Tvl 2015/35.
Van Zanten, AR 2013/47
M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, AR 2013/47. Wolffram-Van Doorn, FIP 2019/6
A.M. Wolffram-Van Doorn, ‘Inleiding ter gelegenheid van de indiening bij de Tweede Kamer van het wetsvoorstel betreffende de Wet homologatie onderhands akkoord’, FIP 2019/6.
Zaal, FIP 2014/363
I.Zaal, ‘De rol van de OR bij een pre-pack: tijd voor een wettelijke regeling§, FIP 2014/363.
Hof van Justitie EG
HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900, (Abels).
Gerechtshoven
Hof van Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339 (Bogra).
Hof van Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539 (Heiploeg). Rechtbanken
Rb. 's-Hertogenbosch 22 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BU8187.
Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137 (Princen/Transmission), JOR 2018/316 m.nt. I. Spinath.
Rb. Overijssel 28 Juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg).
Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE: 2016:954 (FNV/Smallsteps), JOR 2016/147, m.nt W.H.A.C.M. Bouwens.
Rb. Noord Holland 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423 (Bogra), JOR 2017/338, m.nt. I. Spinath; JAR 2017/281, m.nt J. van der Pijl.
Rb. Gelderland 1 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL: 2018:447 (Tuunte), JOR 2018/211, m.nt. J.O. Bijloo.
Hof van Justitie EU
HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2017:509 (Plessers/Prefaco). HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps).
Hoge Raad
HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC204 (Maclou) HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1494
HR 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237
Lijst van geraadpleegde boeken Verburg 2018
L.G. Verburg, ‘Smallsteps: en hoe nu verder?’ in: Verwey, Broeders & Schreurs (red.), De curator en het Personeel (Insolad Jaarboek 2018), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 138 e.v.
Kamerstukken
Kamerstukken II, 2014-2015, 34 218, nr. 3.
Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr.74.
Kamerstukken II, 2016/17, 34 664, 3, p. 3 (MvT). Staatscourant
Ontslagregeling, Strct., 2015, 12 685. Digitale bronnen
Praktijkregels Beoogd Curator 2015 door Insolad Te raadplegen via:
https://www.insolad.nl/regelegeving/praktijkregels-beoogd-curator/
Memorie van toelichting voor de WCO I Te raadplegen via:
https://internetconsultatie.nl/wet_continuïteit_ondernemingen_i. Memorie van toelichting voor de WHOA
Te raadplegen via:
https://www.raadvanstate.nl/@113633/w16-18-0319-ii/
Memorie van toelichting voor de Wet overgang van onderneming in faillissement Te raadplegen via:
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2019/05/29/ek-bijlage-2-memorie-van- toelichting-inzake-wet-overgang-van-onderneming-in-faillissement
Internetconsultatie WCO I
P. Hufman, Internetconsultatie WCO I’, d.d. 20 januari 2014 - Reactie UvA Arbeidsrecht. Te raadplegen via:
www.internetconsultatie.nl
Het Financieel dagblad d.d. 7 juli 2014, Optreden stille bewindvoerder leidt tot hogere boedelopbrengst
Nu.nl/ondernemen/3686781/failliet-heiploeg-maakt-direct-doorstart.html Faillissementsverslag Huishoudelijke hulp Pantein/Vivent B.V.
bewindvoering. Te raadplegen via file:///C:/Users/tsmit/Downloads/01_obr_15_33_f_v_01- verslag-14-01-2015%20(1).pdf