Stille bewindvoering

Als derde mogelijkheid wordt ingegaan op de stille bewindvoering waarmee in een faillissement een beoogd curator de tijd krijgt om in relatieve rust het aanstaande faillissement voor te

bereiden.135 Ook dit is een van kritische succesfactoren van de pre-pack. Het doel van een stille

voorbereiding komt overeen met dat van een pre-pack: een zo hoog mogelijke opbrengst creëren voor de gemeenschappelijke schuldeisers na faillissement. De praktijkdeskundige zegt hierover: “Nu hangt er in de markt onzekerheid, maar als er een ding niet onzeker is, is dat wat mij betreft

stille bewindvoering. Ik hoop dat op deze manier dossiers beter afgewikkeld kunnen worden als daar vanaf een week of twee voor het faillissement een beoogd curator is.”

De stille bewindvoering heeft zo een groot aantal overeenkomsten met de pre-packmethode. De kern is dat de pre-pack niets anders is dan een stille voorbereiding. Het verschil berust op het feit dat de beoogd curator pas na het faillissement als curator in gesprek treedt met mogelijke

overnamekandidaten om de overgang van onderneming uit te sluiten. De praktijkdeskundige zegt hierover: “Ik leg de oplossing na datum faillissement. Kijk, hoe meer tijd ik heb om voor te

bereiden, beter voorbereiden betekent beter kosten inschatten. Dit vergroot de kans op een doorstart na faillissement. Ik minimaliseer de risico’s die aan de andere kant van het faillissement liggen.”

In de periode tussen de faillietverklaring en een eventuele doorstart is het wel wenselijk om antimisbruikbepalingen op te nemen. De praktijkdeskundige geeft in dit verband aan: “Ik zou nog

steeds wel een paar aanpassingen willen maken. Ik vind het namelijk belangrijk dat wanneer de verslaglegging van de beoogd curator wordt voorgelegd aan de rechter-commissaris, deze een bepaalde periode moet wachten eer deze zijn beslissingen voor een mogelijke doorstart na faillissement kan maken. Zo zie ik nog steeds bestaansrecht voor de pre-pack, en ja, ik denk dat daar ook wetgeving bij hoort. Ik denk dan wel dat we ons moeten toespitsen op het volgende aspect van de pre-pack, de stille bewindvoering, zoals ook Nico Tollenaar zelf oppert.”

134

N.W.A. Tollenaar, FIP 2017/3.

135

De regel is dat de beslissing tot faillissement een zuivere en weloverwogen beslissing dient te

zijn. Dit is onder andere op basis van de door INSOLAD opgestelde richtlijnen.136 Wanneer de

beoogd curator alles transparant heeft omschreven, zal dit het gebrek aan transparantie aanzienlijk kunnen beperken. Naast het voorstel om wachtdagen in te stellen voor de rechter- commissaris om tot een weloverwogen beslissing te komen, is de zogenoemde stalking-horse

clausule als aanvulling genoemd.137 Bij een stalking-horse clausule kunnen andere partijen, naast

bijvoorbeeld een gelieerde partij, gedurende een korte periode de mogelijkheid krijgen om te overbieden. Hierdoor wordt de stille bewindvoering na het faillissement, ook transparanter en neemt het risico op misbruik van faillissementsrecht en concurrentievervalsing af.

Een laatste toevoeging voor een succesvolle stille bewindvoering zou een overheidsfonds zijn voor (beoogd) curatoren. Het komt namelijk in de praktijk met enige regelmaat voor dat een (beoogd) curator misbruik van faillissementsrecht vermoedt en een lege boedel aantreft. Hierdoor wordt het een lastige opdracht om bestuurders persoonlijk aansprakelijk te kunnen stellen.

Bovengenoemde maatregelen dragen bij aan meer rechtszekerheid, meer transparantie en werpen een extra drempel op voor toepassing van faillissementsfraude en concurrentievervalsing.

Inherent aan de maatregelen zijn de waarborgen voor de pre-pack inclusief het behoud van werkgelegenheid.

Ook wordt in het wetsvoorstel Overgang onderneming in faillissement voorgesteld dat de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordigen een rol krijgt in de stille bewindvoering. De praktijkdeskundige relativeert het effect hiervan: “Bij Huishoudelijke Hulp Pantein Vivent heeft

de voorzitter van de OR al vrij vroeg geïnformeerd over het traject. Uiteindelijk stonden zij achter mij, omdat er geen beter alternatief was”. Ook gaat hij in op de geheimhoudingsplicht: “Ik denk dat als je ze eerder betrekt en zij hebben een bepaalde geheimhoudingsplicht. Dat is

natuurlijk het risico, mensen moeten hun mond dicht kunnen houden” Beide maatregelen kunnen

een negatief effect hebben op de snelheid en de beslotenheid van het proces, die kritische succesfactoren rond de pre-pack zijn. Dit kan de uiteindelijke opbrengst (verkoopprijs) en daarmee ook de werkgelegenheid negatief beïnvloeden.

136

Praktijkregels Beoogd Curator 2015, te raadplegen via:https://www.insolad.nl/regelegeving/praktijkregels-beoogd-curator/

137

De stille bewindvoering heeft een meerwaarde indien de WOOF niet wordt ingevoerd. Want dan zou men de stille bewindvoering kunnen gebruiken om toch te kunnen voldoen aan de drie (cumulatieve) voorwaarden zoals genoemd in FNV/Smallsteps. Echter indien de WOOF wel wordt ingevoerd, heeft de stille bewindvoering geen grote meerwaarde meer ten opzichte van de oude pre-packmethode. Echter kan ik mij voorstellen dat er altijd behoefte bij de verkrijgende partij kan bestaan wanneer men nog steeds de mogelijkheid van een faillissement in stilte kunnen voorbereiden.

4.2.4 Aanpassen aan Angelsaksische systeem

Omdat de pre-pack overgewaaid is uit Angelsaksische landen als Engeland en dat land (nog) tot de EU behoort, kan er ten slotte tevens de mogelijkheid bestaan om aan te sluiten op een systeem als het Engelse.

Echter moet hier vooropgesteld worden dat ook het Engelse systeem in volle omvang gebonden is aan het Europese recht en daarmee aan de, middels de richtlijn gecreëerde, bescherming van

werknemers bij een overgang van onderneming, of dat nu buiten een faillissement is138 _{of in een}

faillissement.139

In Engeland is minder arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers, ook buiten een overgang van onderneming (of deze nu in een faillissement is of niet). Uit het systeem van de richtlijn volgt dat de overgang geen afzonderlijke reden mag zijn tot ontslag. Indien de nationale wetgeving echter geen bescherming biedt aan een werknemer buiten een overname, kan deze werknemer logischerwijze ook geen bescherming tijdens een overname inroepen.

Nederland zou met andere woorden alleen meer ruimte voor het afstoten van werknemers in het kader van een pre-pack kunnen creëren, door normale bescherming van werknemers, ook buiten een overname en/of faillissement om, in te perken en wel in gelijke mate.

Voor dit laatste ontbreekt simpelweg ieder draagvlak. In deze context wordt tevens opgemerkt dat in het wetsvoorstel betreffende de ‘WOOF’ met enkel woord gerept is over het mogelijk inperken van de bescherming van werknemers in algemene zin, om zo overnames in of buiten een faillissement laagdrempeliger voor verkrijgers te maken.

138 _{Zie art. 3 en 4 van de richtlijn 2001/23/EG.} 139 _{Zie art. 5 van de richtlijn 2001/23/EG.}

Gezien dit gebrek aan draagvlak, is aansluiten op een systeem als dat van Engeland geen optie.

Wij hebben in Nederland een systeem waarin de werknemer relatief goed wordt beschermd en de wetgever zal deze bescherming niet voor een middel als de doorstart middels een pre-pack wegnemen.