De pre-packmethode en de praktijk:
‘Hoe verhoudt de pre-packmethode zich tot wet- en regelgeving,
de uitspraak van het HvJEU in FNV/Smallsteps en de beoogde
codificatie van het consultatievoorstel Wet overgang van
onderneming in faillissement?’
Masterscriptie arbeid en onderneming Auteur: Smit, T.C.C.
Mail adres: tccsmit@gmail.com Studentnr: 11219157
Mastertrack: Arbeid & Onderneming 6 januari 2020
Inhoud
Voorwoord ... 2
Lijst van gebruikte afkortingen ... 3
1. Inleiding ... 4
1.1 Aanleiding en actualiteit van het onderwerp ... 4
1.2 Afbakening van het onderwerp ... 5
1.3 Hoofdvraag en deelvragen ... 5
1.4 Onderzoeksmethode ... 6
1.5 Leeswijzer ... 6
2. Wat houdt de pre-packmethode in? ... 7
2.1 De pre-pack methode ... 7
2.2 Juridisch kader ... 8
2.2.1 Faillissementswet en de praktijkregels ... 8
2.2.2 Doelstelling wetsvoorstel Wet continuïteit van ondernemingen I ... 9
2.3 De pre-packmethode en het effect op werkgelegenheid ... 10
2.4 De kenmerken en kritische succesfactoren van een pre-pack ... 11
2.4.1. De pre-pack methode ten opzichte van de angelsaksische pre-pack methode ... 12
2.4.2 De pre-pack methode ten opzichte van faillissement en surseance van betaling ... 14
3. HvJEU FNV/Smallsteps en de gevolgen ervan voor (verdere) rechtspraak en wetgeving ... 19
3.1 FNV/Smallsteps (2017): knelpunten van de pre-packmethode ... 19
3.2. Nationale rechtspraak na HvJEU FNV/Smallsteps ... 22
3.2.1 Tuunte (2018) ... 22
3.2.2 Bogra (2018) ... 24
3.2.3 Heiploeg (2018) ... 25
3.2.4 Princen/Transmission (2018) ... 26
3.3 Bevestiging knelpunten pre-packmethode door HvJEU (2019) ... 28
4. Onmogelijkheden en mogelijkheden voor de pre-pack methode ... 32
4.1 De onmogelijkheden van de pre-packmethode in de praktijk ... 32
4.2 Mogelijkheden voor de pre-pack en faillissementspraktijk ... 33
4.2.1 Wetsvoorstel overgang onderneming in faillissement ... 33
4.2.2 Wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord (WHOA) ... 36
4.2.3 Stille bewindvoering ... 38
5. Beantwoording onderzoeksvraag ... 42
Literatuur- en jurisprudentielijst... 45
Bijlagen... 51
Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie over mijn onderzoek naar de toekomstbestendigheid van de
pre-packmethode. Mijn motivatie om onderzoek te doen naar dit onderwerp is gebaseerd op het feit dat ik sinds 2012 zelf ondernemer ben.
Ik ben vooral geboeid geraakt door het spanningsveld tussen de ethiek van het ondernemerschap, het doel van ondernemerschap en de arbeidsrechtelijke bescherming van medewerkers zonder welke een onderneming niet succesvol kan zijn. Om die redenen heb ik tijdens mijn de
masteropleiding extra veel interesse gehad in de vakken waar het arbeidsrecht en
ondernemingsrecht raakvlakken hebben. Dit raakvlak was beslist zichtbaar in het onderwerp van de pre-packmethode en het faillissement van ondernemingen.
Enerzijds kan ik begrijpen, vanuit het arbeidsrechtelijk perspectief, dat het wenselijk is dat bij een overname na faillissement alle personeelsleden mee overgaan naar de verkrijger. Daarentegen zie ik vanuit mijn perspectief als ondernemer vooral de voordelen die de pre-pack schept met als doel een hogere opbrengstmaximalisatie, de kansen voor het doorzetten van levensvatbare delen van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid. Ondernemerschap is voor mij vooral creatief zijn, ontwikkelen, langdurende klantrelaties opbouwen en succesvol zijn door op te schalen. Een invalshoek om daarbij een middel als een ‘faillissement’ in te zetten, is mij totaal vreemd.
Tijdens mijn onderzoek voor mijn master arbeid en onderneming zag ik verschuivingen in het veld door het consultatievoorstel wet overgang ondernemingen in faillissement (in het vervolg: WOOF) en door FNV/Smallsteps en Plessers/Prefaco. Ik heb in deze scriptie daarom graag gebruik gemaakt van informatie van een deskundige uit de praktijk om een zo realistisch mogelijk beeld te kunnen schetsen van de situatie die anno 2019 is ontstaan rond de pre-pack.
Het is voor mij een grote uitdaging geweest om naast mijn fulltime ondernemerschap mijn master af te ronden met deze scriptie. Met de uiteindelijke aanpak van het onderzoek ben ik dichtbij mezelf gebleven. Ik hoop dan ook dat mijn bevindingen bruikbaar zullen zijn en wens u veel leesplezier.
Lijst van gebruikte afkortingen
A-G Advocaat-Generaal
BW Burgerlijk Wetboek
ETO-redenen Economische, technische en organisatorische gronden
Fw Faillissementswet
HvJEU Europese Hof van Justitie
MvT Memorie van Toelichting
WHOA Wetsvoorstel Wet Homologatie Onderhands Akkoord
WCO I Wetsvoorstel Wet Continuïteit van Ondernemingen
1. Inleiding
1.1 Aanleiding en actualiteit van het onderwerp
In Europa en dus ook in Nederland, is de hoofdregel bij een overgang van onderneming dat de rechten en verplichtingen van de werkgever jegens de werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijgende onderneming. Dit is op basis van Richtlijn 2001/23/EG. Er is een wettelijke
uitzonderingsmogelijkheid op deze bescherming in geval van een overgang van onderneming in faillissement. Bij een dergelijke overgang kan een deel van het werknemersbestand worden overgenomen en kunnen de niet-overgenomen werknemers geen rechten inroepen tegen de verkrijger.1
In de Nederlandse faillissementspraktijk bestaat sinds enkele jaren de zogenoemde pre-packmethode. Dit houdt kort gezegd in dat voorafgaande aan het faillissement, een beoogd curator kan worden aangesteld die alvast een doorstart kan voorbereiden, zodat na de faillissemenstuitspraak vrijwel direct een deel van de onderneming en een deel van het werknemersbestand kan worden overgedragen. Hierdoor zou de hierboven genoemde
uitzondering op de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers gelden, waardoor de niet-overgenomen werknemers geen rechten jegens de verkrijgende partij kunnen inroepen. Omdat deze methode in de praktijk is ontwikkeld en geen wettelijke basis had, heeft de
Nederlandse wetgever deze praktijk willen codificeren. In juni 2015 is daartoe een wetsvoorstel Wet continuïteit van ondernemingen I (WCO I) ingediend, dat op 21 juni 2016 door de Tweede Kamer is aangenomen. Nog voor de behandeling door de Eerste Kamer, heeft op 22 juni 2017 het Europese Hof van Justitie (HvJEU) een voor bovenstaande praktijk belangrijke uitspraak gedaan. Door deze uitspraak, maar ook door uitspraken die daarna nog door Nederlandse rechters zijn gewezen, is het de vraag of de pre-pack in het Nederlandse systeem nog bestaansrecht heeft en zo ja, in welke vorm. Het HvJEU oordeelde namelijk dat de gedachte dat de specifieke
arbeidsrechtelijke bescherming van overgang van onderneming bij een doorstart na een faillissement via een pre-pack, niet zou gelden, niet in overeenstemming is met de betreffende
uitzonderingsbepaling voor het regime van overgang van onderneming.2
1
Europese richtlijn 2001/23/EG art. 5.
2
1.2 Afbakening van het onderwerp
In deze scriptie ligt het zwaartepunt op de vraag of de pre-packmethode in het Nederlandse systeem nog bestaansrecht heeft. Ik heb gemerkt, tijdens het bestuderen van de literatuur omtrent de pre-pack, dat vooral arbeidsrechtjuristen zich zorgen maken over de gevolgen voor
werknemers die betrokken zijn bij de pre-pack.3 De wetgever heeft zich deze kritiek aangetrokken
wat geresulteerd heeft in het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement4, naast
het wetsvoorstel WCO I.5 Naar aanleiding van de rechtspositionele ontwikkelingen van
werknemers rond de pre-pack, tracht ik aanbevelingen te doen voor de toekomstbestendigheid van de pre-pack. Enerzijds zie ik het economisch belang van de gecontroleerde doorstart, waarbij een groot percentage van het personeel de arbeidsplaats behoudt. Anderzijds is het van belang stil te staan bij de arbeidsrechtelijke bescherming van alle werknemers. Op grond van deze
streefdoelen probeer ik een evenwicht te vinden door middel van aanbevelingen. Bij de zoektocht naar dit evenwicht baseer ik mij op de FNV/Smallsteps uitspraak, de literatuur, de Nederlandse rechtspraak en de praktijk door middel van een expertinterview met een deskundige. Mijn focus ligt op het arbeidsrecht, de Richtlijn 2001/23/EG en het faillissementsrecht. Ter afbakening van de probleemstelling laat ik de overige arbeidsrechtelijke aspecten buiten beschouwing.
1.3 Hoofdvraag en deelvragen
Naar aanleiding van bovenstaande luidt mijn hoofdvraag als volgt: ‘Heeft de pre-packmethode nog bestaansrecht in het licht van voorgenomen codificatie van de rechtspraktijk van de pre-packmethode door het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement en de WCO I?’ Met andere woorden, is de pre-packmethode toekomstproof?
Om een antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag wordt eerst antwoord gegeven op de volgende deelvragen:
i. Wat houdt de pre-packmethode in Nederland in?
ii. Wat zijn de bezwaren rond en voor de pre-packmethode?
3
Hufman en Zaal, AR 2015/34, p. 1-3.
4
MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 1. Te raadplegen via:
https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement
5
iii. Een analyse van de rechterlijke uitspraken na FNV/Smallsteps: hoe interpreteert de Nederlandse rechter de pre-pack in het licht van het uitzonderingsartikel voor het arbeidsrechtelijke regime van overgang van onderneming?
1.4 Onderzoeksmethode
Voor de beantwoording van mijn onderzoeksvraag heb ik als onderzoeksopzet gekozen voor de klassiek-juridische benadering, waarbij ik mijn bestaande juridische kennis als uitgangspunt neem. Deze kennis is gebaseerd op literatuur, jurisprudentie, wetgeving, vaktijdschriften, maatschappelijke opiniestukken uit onder andere het Financieel Dagblad en de betreffende wetsvoorstellen inclusief de memories van toelichting. Daarnaast heb ik gebruik gemaakt van een interview met een praktijkdeskundige (expertinterview) waarmee ik mijn bevindingen heb
getoetst. Hiertoe is een semi-gestructureerd interview afgenomen aan de hand van een vragenlijst als leidraad voor het interview. Mede aan de hand van de uitkomsten van het interview tracht ik aanbevelingen te doen voor de toekomstbestendigheid van de pre-packmethode. Het interview is digitaal opgenomen en non-verbatim getranscribeerd. De vragenlijst en de antwoorden zijn verwerkt in deze scriptie, in hoofdstuk vier. In bijlage 1 staat een samenvatting van het interview. Er is met de interviewer een aantal afspraken gemaakt over de vertrouwelijkheid en deze
afspraken zijn opgevolgd in de verwerking van deze scriptie.
1.5 Leeswijzer
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zal ik in hoofdstuk twee, aan de hand van jurisprudentie, wetgeving en de Richtlijn 2001/23/EG, ingaan op wat de pre-packmethode inhoudt. Vervolgens kijk ik naar de wetsvoorstellen WCO I en naar het consultatievoorstel WOOF. Waar in hoofdstuk twee al is gestart met FNV/Smallsteps, ga ik in hoofdstuk drie verder met de analyse van deze uitspraak en de uitspraken na FNV/Smallsteps.
In hoofdstuk vier zal aan de hand van jurisprudentie, de wetsvoorstellen en de bijbehorende literatuur gekeken worden naar de bezwaren voor de pre-packmethode. Vanuit de literatuur worden obstakels in de praktijk besproken. Tevens komt in dit hoofdstuk een deel praktijkanalyse aan de orde, naar aanleiding van de uitkomsten van het expertinterview. Hiermee toets ik mijn bevindingen. Ook geef ik in hoofdstuk vier mogelijke oplossingen om een gecontroleerd faillissement voor te kunnen bereiden waarbij ook aandacht is voor de arbeidsrechtelijke bescherming. In hoofdstuk vijf zal ik de onderzoeksvraag beantwoorden in hoeverre de pre-packmethode nog gebruikt kan worden.
2. Wat houdt de pre-packmethode in?
In dit hoofdstuk wordt het instrument ‘pre-pack’ besproken. Daarmee wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag: Wat houdt de pre-packmethode in Nederland in? Tevens zal worden vergeleken hoe de overgang van een onderneming in een faillissement zonder pre-pack verloopt, om dit vervolgens te kunnen vergelijken met een overgang van onderneming via de
pre-packmethode.
2.1 De pre-pack methode
Bij een regulier faillissement wordt op de dag van de faillietverklaring een curator en een
rechter-commissaris aangesteld door de rechtbank.6 De curator zal vervolgens de boedel vereffenen,
waarbij in beginsel een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers het uitgangspunt is.7
Een van de mogelijkheden voor vereffening van de boedel is een zogenoemde doorstart. Hierbij worden levensvatbare onderdelen van de onderneming verkocht aan een verkrijgende partij. De ‘pre-pack’ of ‘pre-packmethode’ kan omschreven worden als een buitenwettelijke procedure waarin voorafgaande aan een faillietverklaring, door een beoogd curator die door een rechtbank wordt benoemd, een doorstart van (delen van) de onderneming voorbereid wordt. Hierbij gaat niet al het personeel mee over naar de verkrijgende partij. De activatransactie wordt vervolgens geëffectueerd na de formele faillissementsuitspraak. Het faillissement is hierbij enkel nog het middel waarmee de doorstart verwezenlijkt wordt. De daadwerkelijke doorstart wordt bij de packmethode vrijwel direct aansluitend aan de faillissementsverklaring geëffectueerd. De pre-packmethode wordt gebruikt in situaties waarin een (gedeeltelijke) doorstart van de onderneming tot de mogelijkheden behoort. De pre-pack is niet gecodificeerd in de nationale wetgeving. Er is hiervoor een aantal kritische succesfactoren. Een voordeel, dat ten goede komt aan het verwachte succes van een doorgestarte onderneming, is dat de wettelijke bescherming van werknemers van het regime van overgang van onderneming niet van toepassing is. Waar in een normaal geval de rechten en plichten van de werkgever ten opzichte van de werknemer op grond van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek (BW) overgaan op de verkrijger, geldt binnen faillissement de uitzondering van art. 7:666 BW. Hierdoor gaan de rechten en verplichtingen van werknemers niet van
rechtswege over op de verkrijger.
6
Zie art. 14 Fw.
7
Deze uitzondering wordt aanvaardbaar geacht, omdat het alternatief, dat alle werknemers hun werk verliezen aangezien een potentiële verkrijger niet snel het gehele werknemersbestand van een failliete onderneming zal willen overnemen, verre van ideaal is.
Het bovengenoemde wettelijke systeem is gebaseerd op Richtlijn 2001/23/EG en biedt de werknemers zoals gezegd bescherming bij een overname, tenzij er sprake is van een overname binnen faillissement. De Richtlijn 2001/23/EG is in Nederland geïmplementeerd in artikel 7:662 BW. Artikel 7:666 BW kan richtlijnconform worden geïnterpreteerd, omdat de Nederlandse wetgever artikel 5 van de Richtlijn 2001/23/EG zo getrouw als mogelijk heeft willen overnemen.
De aansluiting bij de Richtlijn is namelijk altijd het doel geweest.8
Omdat de curator pas bij de faillissementsuitpraak zelf wordt aangesteld, kan het enige tijd duren voordat een dergelijke doorstart gemaakt kan worden. De curator moet namelijk onderzoek doen en de doorstart voorbereiden. In Nederland is daarom vanaf 2012 de praktijk bij de meeste rechtbanken ontstaan dat de rechtbank al in de situatie dat een faillissement dreigt, een beoogd curator (alsmede een beoogd rechter-commissaris) kan aanstellen. Vaak wordt in deze stille voorbereidingsfase ook bekeken of een overname van bedrijfsactiviteiten, ook wel aangeduid als een ‘doorstart’, mogelijk is. De gedachte is dat een dergelijke stille voorbereiding zal leiden tot
een hogere opbrengst van de boedel.9
2.2 Juridisch kader
In 2.1 is ingegaan op de vraag waarom een pre-pack gebruikt wordt en wie daarbij betrokken zijn. De volgende vraag is hoe de pre-pack methode zich verhoudt tot wet- en regelgevingen de beoogde codificatie van het wetsvoorstel WCO I en het consultatievoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement. In 2.2 wordt hierop nader ingegaan.
2.2.1 Faillissementswet en de praktijkregels
De Faillissemementswet voorziet niet in een wettelijke procedure waarbij in de periode voor de faillietverklaring van de schuldenaar, in beslotenheid onderzocht kan worden of diens
onderneming, of een deel daarvan, na faillietverklaring kan worden doorgezet waarbij op voortzetting van de onderneming gerichte voorbereidingen kunnen worden getroffen.
8
Kamerstukken II, 2016/17, 34 664, 3, p. 3 (MvT).
9
Daarnaast is er ook geen wettelijke basis voor het benoemen van een (beoogd) curator
voorafgaande aan een faillissement, waarbij deze de benodigde informatie inwint en feiten nagaat in een stille fase en indien mogelijk de voortzetting van de onderneming na het faillissement voorbereidt.
INSOLAD, de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten, heeft in 2014 wel praktijkregels opgesteld voor beoogd curatoren waarbij wordt benadrukt dat de beoogd curator geen
zelfstandige bevoegdheden heeft in een stille voorbereiding. De koers wordt gezamenlijk met de schuldenaar uitgezet en handelingen kunnen slechts gebeuren met instemming van de
schuldenaar.10
Ten aanzien van de pre-packmethode zijn de periode voor de uitspraak van FNV/Smallsteps en de periode na deze uitspraak, dus na 22 juni 2017 te onderscheiden. Dit onderscheid wordt ingegeven doordat FNV/Smallsteps het voordeel van de pre-packmethode voor een doorstart met
de uitzonderingsclausule voor het regime van overgang van onderneming, heeft geblokkeerd.11
Het gaat om het regime van art. 7:663 BW dat bepaalt dat de rechten en plichten van de
werkgever jegens de werknemer overgaan op de verkrijger en de uitzondering van art. 7:666 BW dat dit niet geldt bij een faillissement.
2.2.2 Doelstelling wetsvoorstel Wet continuïteit van ondernemingen I
De wetgever heeft de ontwikkelingen rondom de (oude) pre-pack willen codificeren. Door de
WCO I12 worden (goede) ervaringen van de rechtbanken met de pre-pack voor de vergroting van
de kansen op voortzetting van de onderneming of van een doorstart van rendabele
bedrijfsonderdelen, ondersteund.13 Het doel van dit wetsvoorstel is de invoering van een regeling
in de faillissementswet waarbij een rechtbank de mogelijkheid krijgt om op verzoek van de schuldenaar al voor de faillietverklaring, in stilte te bepalen wie zij zal aanstellen als curator en rechter-commissaris in het geval het tot een faillissement mocht komen. In dat geval zal de rechtbank bij het daadwerkelijke faillissement, in de regel, de beoogd curator en beoogd
rechter-commissaris aanstellen als curator en rechter-rechter-commissaris in het faillissement.14
10 Zie praktijkregel 3.3 lid 3 van de praktijkregels 2015 beoogd curator van INSOLAD, te raadplegen via
https://www.insolad.nl/regelgeving/praktijkregels-beoogd-curator/
11 In hoofdstuk 3 wordt verder ingegaan op FNV/Smallsteps. 12 Kamerstukken II 2014/15, 34 218.
13
Kamerstukken II 2012-2013, 29 911 nr. 74.
14
De codificatie bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste wil de wetgever duidelijke
procedurevoorschriften voor de pre-packmethode. De WCO I zou een duidelijk beeld moeten schetsen wanneer- en op welke manier door de schuldenaar om de aanstelling van een beoogd curator kan worden verzocht.
Daarnaast moet worden vastgelegd wanneer een rechtbank het verzoek voor de vraag naar een
beoogd curator kan inwilligen en welke voorwaarden hierbij gelden.15 Ook voor de andere
actoren die bij een pre-pack betrokken zijn, moeten de eigen taken en bevoegdheden vastgelegd worden. Het gaat daarbij om de rechtbank, de beoogd curator, de schuldenaar, de beoogd rechter-commissaris en de betrokken werknemers.
2.3 De pre-packmethode en het effect op werkgelegenheid
Hieronder wordt inzicht gegeven in hoe de pre-pack methode zich heeft kunnen ontwikkelen in Nederland. Dit gebeurt op basis van empirisch- en theoretisch onderzoek, uitgevoerd door Hurenkamp naar situaties tussen 1 januari 2012 en 1 juli 2014, waarbij door de rechtbank een
beoogd curator is aangesteld.16 In het wetsvoorstel WCO I17wordt uitgebreid ingegaan op dit
onderzoek. Deze informatie wordt in deze scriptie gebruikt om in te gaan op de betekenis die de pre-pack kan hebben voor werkgelegenheid. Dit is mede van belang voor waarvoor en wanneer een pre-pack wordt gebruikt en wat de kenmerken en kritische succesfactoren van een pre-pack zijn.
Op basis van het onderzoek van Hurenkamp kan worden aangenomen dat de pre-packmethode in
Nederland voor het eerst gebruikt is in 2012.18 De pre-pack begon in Nederland door de oproep
van Tollenaar19 naar aanleiding van een afgegeven tussenbeschikking20 waarbij een deskundige
werd benoemd om een onderzoek te verrichten. Wanneer dit onderzoek zou leiden tot een faillissement dan zou de deskundige de curator worden van het faillissement.
15 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3 (MvT), nr.3, p. 2. 16 Hurenkamp, TvI 2015/20. 17 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3 (MvT), p. 11. 18 Hurenkamp, TvI 2015/20. 19 Tollenaar, TvI 2011/23. 20
In totaal gebruikten acht van de elf Nederlandse rechtbanken de pre-packmethode.21 Tussen januari 2012 en 1 juli 2014 heeft Hurenkamp 48 gevallen van faillissement onderzocht. Daarbij is het in 38 gevallen daadwerkelijk tot een faillissement gekomen.
Het empirisch onderzoek van Hurenkamp heeft aangetoond dat voor de onderzochte situaties met de pre-packmethode, de schade voor debiteuren door de doorstart met een pre-pack grotendeels beperkt wordt. Bovendien kan een groot gedeelte van het werknemersbestand, gemiddeld zo’n 68% voor de 37 pre-pack situaties, weer aan de slag na het faillissement via een pre-pack. Wanneer een regulier faillissement plaatsvindt zonder een pre-pack, maar met een doorstart - in
casu drie gevallen - is dit gemiddeld 24% van het werknemersbestand.22 Uiteindelijk heeft in
twee van deze drie gevallen alsnog een succesvolle doorstart na faillissement plaatsgevonden. Hierbij bleek dat gemiddeld 51% van de medewerkers hun baan wist te behouden. Het onderzoek van Hurenkamp heeft daarnaast uitgewezen dat tussen het moment dat een schuldenaar de
rechtbank verzoekt om tot benoeming van een beoogd curator over te gaan en het moment dat de rechtbank daadwerkelijk een curator benoemt vanwege het daadwerkelijke faillissement,
gemiddeld 12,5 dagen zit.
Samenvattend kan op basis van het onderzoek van Hurenkamp vastgesteld worden dat de pre-packmethode in de 48 onderzochte gevallen tot meer behoud van werkgelegenheid heeft geleid dan wanneer er geen sprake was van een pre-pack. In die gevallen dat er sprake was van minder behoud van werkgelegenheid ging het om een regulier faillissement met een gewone doorstart nadien, al dan niet voorafgegaan door een periode van stille bewindvoering.
2.4 De kenmerken en kritische succesfactoren van een pre-pack
Hier wordt verder ingegaan op de kritische succesfactoren en kenmerken van een pre-pack. Dit wordt gedaan om een zo volledig mogelijk antwoord te kunnen geven op de eerste deelvraag: ‘wat houdt de pre-packmethode in Nederland in?’ Hiertoe wordt een aantal vergelijkingen gemaakt. De Nederlandse pre-packmethode wordt in 2.4.1 afgezet tegen die van het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten, de landen waarin de pre-packmethode zijn oorsprong vindt. Ook wordt nader ingegaan op de verhouding tussen de Nederlandse pre-packmethode en de Nederlandse insolventiewetgeving, omdat aan de pre-packmethode ten opzichte van de geldende insolventiewetgeving een aantal voordelen zit.
21
Tollenaar, TvI 2011/23.
22
Hiertoe wordt in 2.4.2 ingegaan op hoe de pre-packmethode zich verhoudt tot de andere instrumenten: ‘faillissement’ en ‘surseance van betaling’.
2.4.1. De pre-pack methode ten opzichte van de angelsaksische pre-pack methode
De Nederlandse insolventiewetgeving biedt geen mogelijkheden voor organisaties om bij financiële problemen waarbij een faillissement dreigt, de controle op de oplossing van het probleem te behouden door in stilte een faillissement en al dan niet een doorstart voor te
bereiden, voorafgaande aan een daadwerkelijk faillissement.23
Aangezien het faillissement zelf openbaar gemaakt moet worden, is het zinvol om in beslotenheid voorafgaande aan het faillissement een oplossing door middel van een doorstart te kunnen
vinden. Het gebrek aan verandering in de insolventiewetgeving, die dateert uit september 1893, heeft het mogelijk gemaakt dat een fenomeen als de pre-packmethode voet aan wal heeft kunnen krijgen in Nederland. Deze pre-packmethode is als het ware ‘overgewaaid’ uit rechtssystemen die de pre-pack wel in hun rechtssysteem hebben verankerd, namelijk uit het Verenigd Koninkrijk en
de Verenigde Staten.24 Tollenaar noemt bijvoorbeeld instrumenten als de ‘company voluntary
arrangement’, de ‘scheme of arrangement’ en de ‘pre-packaged administration’.25
De Nederlandse pre-packmethode is meer transparant dan die uit het Verenigd Koninkrijk, omdat er bij de Nederlandse variant sprake is van rechterlijke betrokkenheid. Met transparantie wordt hier namelijk bedoeld dat in Nederland de (beoogd) curator of stille bewindvoerder benoemd wordt door de rechtbank. Zo wordt een schijn van belangenverstrengeling tussen deze
functionarissen en de (ontvangende) onderneming, die er bij het Verenigd Koninkrijk wel kan zijn, vermeden. De keuze van de beoogd curator houdt immers geen verband met de
onderneming en er mag daarom aangenomen worden dat de beoogd curator geen persoonlijk belang heeft bij (het voorkomen van) het faillissement noch bij een doorstart van de
onderneming. In de Engelse variant wordt de administrator, die vergeleken kan worden met de Nederlandse curator of bewindvoerder, benoemd door de raad van bestuur of de huisbankier van het bedrijf dat op een faillissement afstevent.
Naast de benoeming door de rechtbank, draagt ook het volgende bij aan de transparantie: de kosten van de inzet van de benoemde personen.
23 Tollenaar, TvI 2011/23. 24
Tollenaar, TvI 2011/23.
25
Ook al bestaat over het voldoen van de kosten van de beoogd curator of stille bewindvoerder op dit moment geen vaste procedure, het feit dat niet het bestuur van de betrokken onderneming de functionarissen benoemt en dus betaalt, maakt dat zij onafhankelijk van de onderneming en het bestuur of aandeelhouders hun werk kunnen doen. De rechtbanken in Nederland verschillen van mening over de wijze waarop de (beoogd) curator of bewindvoerder het beste kan worden bekostigd. De literatuur pleit voor bekostiging van de pre-pack als boedelschuld. Er is wel een kanttekening te plaatsen bij de onafhankelijkheid door deze vorm van transparantie. Namelijk, als de insolventieprocedure niet wordt gestart of niet succesvol is, dan komen de kosten van de inzet van de beoogd curator voor rekening van de onderneming.
Dit terwijl degene die optreedt als beoogd curator of stille bewindvoerder in dat geval geacht wordt zijn of haar onafhankelijke rol voort te zetten. Deze onafhankelijkheid kan in de knel komen doordat de kosten in dit geval voor rekening van de schuldenaar komen waardoor het
mechanisme ‘wie betaalt, bepaalt’ in werking kan treden.26
Waarom is transparantie zoals hierboven gerealiseerd, kenmerkend voor de Nederlandse pre-packmethode? Samenvattend komt dit doordat de beoogd curator of stille bewindvoerder in een bepaalde mate van onafhankelijkheid het werk kan uitvoeren en hierover kan rapporteren. In de stille fase van voorbereiding wordt namelijk in de periode tussen de benoeming van een beoogd curator en het daadwerkelijke faillissement, een openbaar faillissementsverslag opgesteld. Dit verslag wordt overhandigd aan de rechter-commissaris waarin verantwoording wordt afgelegd ten opzichte van alle betrokkenen over wat zich in de pre-pack fase heeft afgespeeld. Indien de beoogd curator van mening is dat het voorwerk, opgesteld door de schuldenaar, niet juist of incompleet is, dan kan hij stellen dat de opdracht wordt aangepast of wordt teruggegeven aan de rechtbank. Een beoogd curator kan ook zelf een onderzoek verrichten, maar daardoor bestaat het risico dat hij zelf onderdeel van het proces wordt, wat niet bijdraagt aan de onafhankelijke positie.27
Dat de beoogd curator nog niet officieel door de rechtbank als curator benoemd is, heeft geen gevolgen voor de aansprakelijkheid van een (beoogd) curator.
26
Van Zanten, AR 2013/47.
27
Voor de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator moet de zogenoemde
Maclou-norm28 gevolgd worden. Deze norm voor de vastlegging van de persoonlijke
aansprakelijkheid van een curator geldt ook in een pre-pack procedure.
Wanneer deze norm wordt toegepast bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid, komt betekenis toe aan hetgeen de curator in zijn rol als beoogd curator heeft gedaan en
nagelaten en aan de kennis die hij in die hoedanigheid heeft verworven.29
De algemene taak van een curator is op grond van artikel 68 Faillissementswet (Fw) dat de curator zich laat leiden door de belangen van de gemeenschappelijke schuldeisers waarbij ook rekening gehouden dient te worden met de belangen van de maatschappij zoals bijvoorbeeld de werkgelegenheid.
Bij de vraag of het handelen van de curator van invloed is op de persoonlijke aansprakelijkheid, dient te worden onderzocht of de curator in redelijkheid heeft gehandeld en of deze persoon over voldoende inzicht en ervaring beschikte om zijn taak voldoende nauwgezet en met volledige inzet te verrichten. In het geval van een pre-pack is de curator nog niet officieel benoemd, maar
verricht hij die taak in de hoedanigheid van beoogd curator. Dit betekent volgens de Hoge Raad
niet dat dit invloed heeft op de handelingsnormen van curatoren.30
Een ander kenmerk van de Nederlandse pre-pack is dat deze vanaf de start onder rechterlijk toezicht staat. De goedkeuringstoets tot bijvoorbeeld het benoemen van een (beoogd) curator geschiedt namelijk onder toezicht van een rechter-commissaris. Deze benoeming zorgt ervoor dat de controle tijdens het proces gewaarborgd is en dat misbruik kan worden geminimaliseerd. Een voordeel van deze rechterlijke controle is dat de informatievoorziening die de onderneming ter beschikking stelt, geacht kan worden volledig conform de geldende normen te zijn.
2.4.2 De pre-pack methode ten opzichte van faillissement en surseance van betaling
Hieronder wordt aan de hand van de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel WCO I de pre-packmethode geplaatst in het licht van de instrumenten ‘faillissement’ en ‘surseance van betaling’.31
28 HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC204 (Maclou). 29 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1494. 30
HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1494.
31
De formele insolventieprocedure focust zich namelijk vooral op de procedures ‘surseance van betaling’ en het ‘faillissement dat gericht is op liquidatie van de onderneming’. Deze formele routes kennen een aantal nadelen.
Een belangrijk nadeel is dat in het huidige tijdsbestek van social media en andere snelle communicatietechnologie, berichtgeving zich in hoog tempo verspreidt. Dit geldt ook voor negatieve berichtgeving rondom een onderneming. Dit kan ertoe leiden dat crediteuren leveringen stopzetten of tot verrekening overgaan en dat een bedrijf tot stilstand komt. Ook kunnen de insolventieprocedures relatief lang duren en kent de partij die in surseance van betaling verkeert geen zekerheid. Dit geldt ook voor degenen die daarbij betrokkenen zijn. Doordat er niet op tijd op de financiële problemen kan worden gereageerd, is de afloop van de
procedure onzeker en kan dit de kans op een faillissement vergroten.32
Bij de faillietverklaring zal door de gerechtelijke instantie een curator worden benoemd. Deze curator zal, om tot een optimale beslissing te komen en een geschikte koper moeten vinden en een duidelijk beeld moeten krijgen van de onderneming zoals de materiële activa, het
klantenbestand, lopende contracten en de financiële positie van het bedrijf. Dit moet gezien het voorgaande gebeuren binnen een bepaalde tijdspanne. De voorkeur van veel ondernemingen gaat er daarom naar uit om een herstructurering reeds vooraf aan de faillissementsprocedure te kunnen plannen, waarbij de uitkomst voor zover als mogelijk al voor het faillissement bekend is en
waarbij zo min mogelijk ruchtbaarheid wordt gegeven aan de markt.33 De pre-packmethode
beoogt dit mogelijk te maken.
De pre-packmethode heeft dus een aantal voordelen ten opzichte van de reguliere
insolventieprocedure.34 Wanneer er sprake is van de pre-packmethode betekent dit dat de
onderneming (de schuldenaar), samen met de beoogd curator en een potentiële koper een activatransactie voorbereidt. De activatransactie heeft als voordeel dat de kopende partij in samenspraak met de verkopende partij en de beoogd curator, enkel bepaalde activa kan overnemen. Op deze wijze staat het de kopende partij vrij om te bepalen welke onderdelen hij noodzakelijk acht voor het verder kunnen drijven van de onderneming. Een bijkomend voordeel van de activatransactie via de pre-packmethode is dat deze procedure in relatieve stilte kan worden uitgevoerd, dus zonder publiciteitsrisico.
32 Van Hees, OR 2014/79. 33
Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3 (MvT), p. 17.
34
Een ander voordeel is dat de pre-packmethode veel minder tijd in beslag neemt dan de reguliere
insolventieperiode, wat bevorderlijk is voor een snelle en succesvolle doorstart.35
In tegenstelling tot een reguliere en tijdrovende faillissementsprocedure worden bij de pre-pack de crediteuren niet vooraf geïnformeerd en hoeft er geen aandeelhoudersvergadering te worden uitgeschreven. Wanneer op een dergelijke aandeelhoudersvergadering de vereiste meerderheid wordt behaald, dient de rechtbank deze beslissing ook over te nemen. Tegen deze rechterlijke uitspraak is dan ook hoger beroep en cassatie mogelijk. De belanghebbenden bij een
activatransactie in het kader van de pre-pack hebben een dergelijke inspraak niet. Ook staat tijdens de pre-packprocedure geen rechtsgang op grond van artikel 67 Fw open, na de verleende toestemming voor een pack door de rechter-commissaris. De crediteuren kunnen bij de pre-packtransactie in beginsel hoger beroep en cassatie instellen tegen elke handeling van de curator en rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw.
In de praktijk zijn de termijnen echter kort en zijn pogingen om dit te veranderen tot nu toe
weinig succesvol gebleken.36 In principe beslissen alleen de beoogd curator en
rechter-commissaris aan wie en tegen welke voorwaarden de vermogensbestanddelen worden verkocht.
Vandaar dat bij een pre-packmethode wordt gesproken van een ‘stille voorbereiding’.37
Het wordt ten gunste van de crediteuren, de andere belanghebbenden en de onderneming zelf noodzakelijk geacht om bij een dreigend faillissement snel te kunnen handelen. De
geïnteresseerde partijen kunnen bij een pre-pack een bod doen op de vermogensbestanddelen die voor hen interessant zijn. Omdat de activatransactie in stilte kan worden voorbereid, ontstaat op deze manier voor de curator meer tijd om geïnteresseerde partijen te benaderen. Het gevolg kan
zijn dat de verkoopopbrengst hoger is dan bij een reguliere doorstart binnen een faillissement.38
Naast het feit dat bij een activatransactie niet de gehele vennootschap overgaat, had de pre-pack het voordeel dat de voorschriften voor overgang van onderneming voor het overnemen van alle rechten en plichten van werknemers door de verkrijgende partij, niet van toepassing zijn. Juist dit aspect zorgt ervoor dat de pre-packmethode interessant was als herstructurerings- en
reorganisatieinstrument.39
35 Tollenaar, TvI 2011/23. 36 Tollenaar, TvI 2011/23.
37 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, 3 (MvT), p. 11. 38
Zie voor de achtergrond: Het Financieel Dagblad d.d. 7 juli 2014.
39
De praktijkdeskundige, een advocaat/curator die zich veelvuldig bezig heeft gehouden met de pre-pack, laat zich als volgt positief uit over toepassing van de pre-pack: “Een goede pre-pack
heeft altijd een maatschappelijk belang in zich zoals werkgelegenheid en continuering van de activiteiten. Daarnaast heeft een pre-pack altijd een opbrengstmaximalisatie in zich. Maar wat ook heel belangrijk is, is dat men niet vergeet dat [...] beoogd curator [...] een snelle doorstart [...] ook minder boedelschulden [overhoudt].”
2.4.3 Knelpunten van de (oude) pre-pack
Critici zien knelpunten in het gebruik van de pre-pack in de situatie waarbij de onderneming failliet wordt verklaard. In zo’n geval geldt arbeidsrechtelijke bescherming niet langer indien het faillissement gericht is op liquidatie.40
In de basis kan dit een doel op zich zijn voor een ondernemer, namelijk om op deze wijze (oneigenlijk) gebruik te maken van de pre-pack om zo voordelig mogelijk te kunnen herstructureren, waarbij er ook kosten worden afgewenteld op de samenleving. Naast de herstructeringsproblematiek bestaat het risico op misbruik ten koste van schuldeisers van de
onderneming.41 De literatuur geeft aan dat dit misbruik gevoed kan worden doordat er bij een
pre-pack sprake is van een stille periode die niet onder formeel en transparant toezicht staat; er is sprake van uitholling.42
In het verlengde van het misbruik van faillissement ligt mogelijke concurrentievervalsing.43 Het
gebrek aan volledige transparantie bij de pre-packmethode kan concurrentievervalsing in de hand werken. De beoogd curator zal tijdens de stille fase namelijk slechts te maken hebben met enkele gegadigden, waarbij het kan voorkomen dat de aandeelhouder of het huidige management
onderdeel is van het biedproces. Indien er sprake is van een mogelijke doorstart door het huidig management wordt dit in de literatuur gezien als een zogenoemde red-flag situatie, waarbij deze omstandigheid geldt als contra-indicatie voor de goedkeuring van het verzoek door de
rechtbank.44 De concurrentievervalsing kan zich ook voordoen als de afgeslankte onderneming
zonder schulden, voordelen biedt ten opzichte van concurrenten.45
40 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900, (Abels). 41 Hufman, d.d. 20 januari 2014.
42 Hufman, d.d. 20 januari 2014.
43 Zie ‘Concurrent van failliet Estro woest over reddingsplan’, Financieel Dagblad 3 september 2014. 44
Frima, Tvl 2015/36, p.241.
45
Ook kan dit knelpunt er zijn als door de pre-pack de waardebepaling van de onderneming
beïnvloed wordt. In het geval van een pre-pack wordt (immers) zo weinig mogelijk ruchtbaarheid gegeven aan de markt over het feit dat de schuldenaar in een slechte financiële positie verkeert en een stille doorstart overweegt. De waarde wordt dan niet negatief beïnvloed en feitelijk is dit ook een vorm van concurrentievervalsing. aldus de critici.
3. HvJEU FNV/Smallsteps en de gevolgen ervan voor (verdere) rechtspraak en wetgeving In hoofdstuk 2 is ingegaan op de pre-pack methode voordat het FNV/Smallsteps arrest gewezen is. Op 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie (HvJEU) een uitspraak gedaan, die binnen
de Nederlandse insolventiepraktijk is ingeslagen als een bom.46 Het HvJEU heeft geoordeeld dat
de pre-pack methode, zoals gebruikt in de onderhavige zaak, niet door de beugel kan. In dit hoofdstuk geef ik eerst een nadere analyse van het FNV/Smallsteps arrest. Vervolgens analyseer ik vier Nederlandse uitspraken die na FNV/Smallsteps gewezen zijn, namelijk
Tuunte47, Heiploeg48, Bogra49 en Princen/Transmission.50 De analyse van de rechterlijke
uitspraken in dit hoofdstuk wordt afgesloten met een bevestiging van de knelpunten door de
uitspraak in Plessers/Prefaco die het HvJEU op 16 mei 201951 heeft gewezen.
Vervolgens wordt ook nog gekeken naar het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement dat de Nederlandse wetgever heeft ontplooid in reactie op de uitspraak in de zaak FNV / Smallsteps en Plessers/Prefaco. Hoe verhoudt deze voorgenomen codificatie zich tot deze jurisprudentie gewezen door het HvJEU en de nationale rechter?
Met deze analyses kan antwoord worden gegeven op de tweede deelvraag van deze scriptie: Wat
zijn de bezwaren tegen de pre-packmethode? En wordt de derde deelvraag beantwoord: Hoe interpreteert de Nederlandse rechter de pre-pack in het licht van het uitzonderingsartikel voor het arbeidsrechtelijke regime van overgang van onderneming?
3.1 FNV/Smallsteps (2017): knelpunten van de pre-packmethode
Op 22 juni 2017 heeft het HvJEU uitspraak gedaan in de zaak FNV/Smallsteps B.V.52 Deze
uitspraak perkt het mogelijke gebruik van de pre-packmethode in Nederland sterk in, omdat volgens het HvJEU bij de pre-pack methode het regime van overgang van onderneming niet buiten werking kan blijven, althans niet bij een pre-pack zoals gebruikt in de onderhavige zaak.
46
Zie conclusie A-G Drijber 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237, r.o. 5.11.
47 Rb. Gelderland 1 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:447 (Tuunte).
48 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539 (Heiploeg). 49 Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339 (Bogra).
50 Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137 (Princen/Transmission). 51
HvJ EU 16 mei 2019, C -509/17, ECLI:EU:C:2019:424 (Plessers/Prefaco).
52
Wanneer HvJEU FNV/Smallsteps een min of meer algemene werking zou hebben, dan betekent de uitspraak voor de Nederlandse faillissementspraktijk dat, bij een activatransactie na
faillissement, de werknemers wél mee overgaan naar de verkrijgende onderneming inclusief de daarbij behorende arbeidsrechtelijke rechten en plichten. Dit wordt hieronder nader toegelicht. Hiertoe wordt eerst ingegaan op wat er inhoudelijk bij FNV/Smallsteps aan de hand was. Vervolgens wordt ingegaan op de voorwaarden die het HvJEU stelt voor het buiten werking stellen van de artikelen 3 en 4 van Richtlijn 2001/23/EG.
Bij FNV/Smallsteps ging het om het volgende. Tot haar faillissement dreef Estro het grootste kinderdagverblijf in Nederland met circa 3600 medewerkers en ruim 380 vestigingen in
Nederland. Vanaf november 2013 werd duidelijk dat Estro zonder externe financiering niet aan haar (betalings)verplichtingen zou kunnen voldoen. Om deze reden werd onderzocht of een doorstart mogelijk was. De doorstart zou geschieden vanuit een pre-pack. Voorafgaand aan het faillissement werd een beoogd curator aangewezen en werd voor het merendeel van de
geëxploiteerde kinderdagverblijven een overgang voorbereid. Deze werd na de faillietverklaring geëffectueerd. De medewerkers van Estro kregen een e-mail met de mededeling dat het
faillissement zou worden aangevraagd. Het faillissement werd vervolgens één dag later
uitgesproken en de beoogd curator werd als curator aangesteld. Op dezelfde dag ondertekende de curator een verkoopovereenkomst waarmee 250 van de 380 vestigingen van Estro werden
overgedragen aan het opgerichte Smallsteps. Hierbij werd overeengekomen dat Smallsteps 2.600 van de 3.800 werknemers een baan aan zou bieden.
De FNV stelde zich op het standpunt dat bij een dergelijke overdracht van een deel van de onderneming de reguliere regels voor overgang van onderneming van toepassing zijn. De rechtbank Midden-Nederland heeft prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU. Het Hof
herformuleert de vragen van de rechtbank als volgt:53 moet Richtlijn 2001/23/EG en met name
artikel 5, lid 1, aldus worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers gehandhaafd blijft bij toepassing van de pre-packmethode?
Het HvJEU bepaalt vervolgens onder welke voorwaarden er gebruik kan worden gemaakt van de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn.
53
Deze uitzonderingsbepaling maakt het mogelijk dat wanneer er sprake is van een doorstart bij een faillissement, de algemene regels voor overgang van onderneming in de artikelen 3 en 4 van de richtlijn niet toegepast hoeven te worden. Dit betekent dat niet alle werknemers met hun rechten en plichten automatisch mee overgaan naar de verkrijgende onderneming, Voor het kunnen toepassen van de uitzonderingsbepaling van artikel 5 van de Richtlijn 2001/23/EG bij een
pre-pack moet volgens het HvJEU voldaan zijn aan de volgende drie, cumulatieve voorwaarden:54
i). voor de verkopende onderneming moet een faillissements- of soortgelijke procedure gelden; ii). de pre-packmethode moet de liquidatie van de onderneming beogen;
iii). een bevoegde overheidsinstantie moet toezicht houden op de pre-pack methode.
De eerste voorwaarde levert geen knelpunt op. De pre-pack wordt weliswaar voorbereid vóór het faillissement, maar wordt pas na het faillissement uitgevoerd en is daarom onder het begrip
faillissementsperocedure te brengen.55 In de tweede voorwaarde schuilt een knelpunt voor de
pre-pack, omdat deze voorwaarde in de weg zou staan van het kunnen toepassen van de uitzondering op de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers in de zin van artikel 5 van Richtlijn 2001/23/EG. Dat de faillissementsprocedure door middel van de pre-pack op zichzelf naar haar aard gericht is op liquidatie is namelijk niet voldoende, aldus het HvJEU. De
faillissementsprocedure moet ook daadwerkelijk zijn ingeleid met het oog op de liquidatie. De pre-packmethode die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt,
voldoet daarom volgens het HvJEU niet aan de tweede voorwaarde.56 De transactie via een
pre-pack beoogt juist het behoud van de onderneming en dus niet de liquidatie van de onderneming.57
Ook aan de derde voorwaarde, inhoudende dat een bevoegde overheidsinstantie toezicht moet houden, wordt volgens het HvJEU niet voldaan bij de pre-packmethode. Er bestaat namelijk geen wettelijke grondslag voor de pre-pack. De transactie wordt in de ogen van het HvJEU niet
uitgevoerd door de curator, maar door de leiding van de onderneming die de onderhandelingen
voert en de besluiten neemt die de verkoop van de failliete onderneming voorbereiden.58 Hoewel
de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris door de rechtbank worden aangesteld, beschikken zij formeel niet over zelfstandige bevoegdheden.
54 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps) r.o. 44. 55 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps) r.o. 45-46. 56 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps) r.o. 47. 57
HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps) r.o. 49-50.
58
De beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris staan derhalve niet onder toezicht van een
overheidsinstantie.59 Daarom wordt ook niet voldaan aan de derde voorwaarde.
Uitleg HvJ FNV/Smallsteps
Na HvJEU FNV/Smallsteps hebben verschillende auteurs een uitleg aan het genoemde arrest willen geven., Aan de hand daarvan kan het arrest HvJEU FNV/Smallsteps als volgt nader
worden geduid.60
In HvJEU FNV/Smallsteps wordt in ieder geval uitgemaakt dat de faillissements uitzondering op de bescherming van werknemers bij overgang van onderneming, niet van toepassing is op een reguliere Nederlandse pre-pack, waarin al vóór de faillietverklaring een beoogd curator de
mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van de onderneming door een derde. Duidelijk is ook dat het in dat kader niet relevant is dat de pre-pack tevens beoogt de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming te maximaliseren. Wat uit HvJEU FNV/Smallsteps niet geheel duidelijk wordt, is allereerst wat de precieze reikwijdte van het arrest is, nu het (zoals bij iedere rechtszaak) om een individuele zaak gaat en
het HvJEU dit ook op verschillende plekken duidelijk maakt.61 Ten tweede wordt niet geheel
duidelijk wat met “liquidatie” van het vermogen wordt bedoeld. Dient dit begrip beperkt te worden uitgelegd, of omvat dit begrip mede het (deels) overgaan van een onderneming in andere
handen?62 Daarnaast speelt ook de vraag welke van de twee te onderscheiden doelen, te weten het
liquidatie van het vermogen dan wel de voortzetting van de onderneming, de doorslag geeft en hoe dit dient te worden bepaald.63
3.2. Nationale rechtspraak na HvJEU FNV/Smallsteps
3.2.1 Tuunte (2018)
Het ging in de Tuunte zaak64 om een modeketen uit Oost-Nederland. In totaal betrof het 33
winkelpanden en één webshop. Op augustus 2018 is Tuunte Fashion op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard waarna er direct een curator is benoemd.
59 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps) r.o. 55.
60 Zie samenvattend de conclusie van A-G Nijber d.d. 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237, r.o. 5.11 e.v. 61
Zie bijvoorbeeld r.o. 46 en 59: ““een pre-pack zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is” en r.o. 50: ““onder deze omstandigheden en onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter”.
62 A-G Nijber d.d. 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237, r.o. 5.15. 63
A-G Nijber d.d. 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237, r.o. 5.16.
64
Nadat het faillissement was aangevraagd, bleven de winkels open zodat de curator kon onderzoeken of een eventuele doorstart van de onderneming mogelijk was. Er werden twee nieuwe vennootschappen opgericht. Een van deze vennootschappen is opgericht door de indirecte bestuurder en aandeelhouder van het failliete Tuunte Fashion.
In deze situatie was er geen sprake van een pre-pack. De curator heeft direct na het faillissement een ‘bidbook’ opgesteld. Daarnaast heeft de curator een aantal zaken laten taxeren en met potentiële gegadigden gesprekken gevoerd. Eind augustus is overeenstemming bereikt over de verkoop van de activa en heeft de rechter-commissaris hiervoor toestemming verleend. Deze doorstart heeft geresulteerd in een sluiting van negen winkels en er werd aan een aantal
werknemers (113) geen nieuwe baan aangeboden. Deze groep van werknemers heeft gevorderd dat sprake was van overgang van onderneming op grond van artikel 7:662 BW juncto artikel 3 en 4 van de Richtlijn 2001/23/EG.
De rechter wees de vorderingen van de werknemers af. De rechtbank Gelderland overweegt
daarbij het volgende:65 “Vooropgesteld wordt dat er van een zogenaamde pre-pack zoals in het
arrest FNV/Smallsteps in dit geval geen sprake is, zoals ook de werknemers lijken te hebben erkend.” De rechtbank overweegt ook: “Evident is, dat deze zelfde bestuurders al voor het uitspreken van het faillissement zijn nagegaan of het voor hen zakelijk gezien interessant was om delen van de onderneming, over te dragen aan een derde of zelf, al dan niet, via nieuw op te richten vennootschappen, te verkrijgen... zou worden geboden.” Deze enkele omstandigheid
dwingt niet tot de conclusie dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 7:666 BW juncto artikel 5 van de richtlijn 2001/23/EG. Dat wil zeggen dat artikel 7: 666 BW van toepassing is en het regime van overgang van onderneming buiten toepassing kon blijven, omdat er sprake is van een faillissement.
Uit de analyse van Tuunte volgt dat ondanks het feit dat de bestuurders voor het faillissement van Tuunte onderzochten of een eventuele doorstart mogelijk was, dit voor de rechtbank niet
voldoende was om aan te nemen dat het faillissement gericht was op een doorstart in plaats van een liquidatie. Hieruit blijkt dat FNV/Smallsteps voor deze situatie beperkt wordt uitgelegd bij de vraag of de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is.
65
3.2.2 Bogra (2018)
Het ging in de Bogra zaak66 om een onderneming die zich bezighield met de productie en
levering van uitvaartkisten. In mei 2017 is het concern waar Bogra toebehoorde in structurele, financiële problemen geraakt. De Belastingdienst heeft namelijk laten weten dat het verder opschorten van de belastingschulden niet meer mogelijk is. Op 22 juni 2017 is door Bogra en Rouwservice Nederland B.V. (allebei de besloten vennootschappen maken deel uit van het concern) besloten tot het inschakelen van een stille bewindvoerder. In de periode tussen 22 juni en 26 juni 2017 is er herhaaldelijk contact geweest tussen Bogra en een Belgische
investeringsmaatschappij. Op 30 juli 2017 is een surseance van betaling omgezet in het faillissement van Bogra. De curator heeft op dezelfde dag gevraagd of al het personeel kon
doorwerken vanwege het maatschappelijke belang van de uitvaartbranche.67 Op 19 juli 2017
heeft een nieuwe opgerichte besloten vennootschap de activiteiten van Bogra overgenomen. De
rechtbank Noord-Holland en het hof Amsterdam68 oordelen dat in vergelijking met
FNV/Smallsteps de overname door Bogra Uitvaartkisten B.V. niet tot in de kleinste details is voorbereid.
Ondanks dat in eerste instantie beoogd werd om de pre-packmethode te gebruiken en het feit dat het gaat om een organisatie met maatschappelijk belang, oordeelt het hof dat de onderhavige
situatie wezenlijk afwijkt van de situatie bij FNV/Smallsteps69. Het hof komt tot de slotsom dat er
geen sprake is geweest van een pre-pack in de zin van FNV/Smallsteps en dat het regime van
overgang van onderneming niet van toepassing is.70
Uit de analyse van deze uitspraak volgt dat ook in deze situatie geen sprake was van een pre-pack. Het hof vond niet dat er sprake was van een tot in het kleinste details uitgewerkt plan en dat er geen sprake was van een directe overgang van onderneming op het moment van faillissement. Het is op deze manier onduidelijk hoe naar het doel van de liquidatie gekeken dient te worden. Het ging hier om een maatschappelijke organisatie waarbij het doel vooral een geleidelijke
doorstart is om geen onnodige onrust in de maatschappij te veroorzaken.71
66 Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339 (Bogra).
67 Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, (Bogra) r.o. 2.11-2.13. 68 Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339 (Bogra).
69 Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, (Bogra) r.o.3.7. 70
Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, (Bogra) r.o 19.
71
Ondanks deze feiten concluderen zowel de rechtbank als het hof dat het concern Bogra in zodanige financiële moeilijkheden zat dat een faillissement onafwendbaar was. Hieruit werd geconcludeerd dat het faillissement dus wel gericht moest zijn op liquidatie.
Over het arrest hebben verschillende auteurs zich kritisch uitgelaten. Zo vinden Van der Pijl,72
Loesberg,73 en Van der Neut74 dat het hof HvJEU FNV/Smallsteps te beperkt heeft uitgelegd.
Spinath vindt daarentegen wel dat het arrest van het hof een juiste uitleg geeft aan HvJEU
FNV/Smallsteps.75 Tegen het arrest is overigens geen cassatie ingesteld.
3.2.3 Heiploeg (2018)
Het ging in de Heiploeg zaak76 om een garnalenverwerker die in 2011 en 2012 aanzienlijke
verliezen heeft geleden. Op 27 november 2013 heeft de Europese Commissie bovendien aan vier vennootschappen van het concern een boete opgelegd van ruim 27 miljoen euro. De banken aan wie alle activa van Heiploeg al waren overgedragen, waren niet bereid om dit bedrag te
financieren.
Volgens een nieuwe Heiploeg B.V. was een faillissement van de oude Heiploeg B.V.
onafwendbaar.77 Deze partijen hebben een doorstart overwogen waarvoor een andere kandidaat
(uit drie gegadigden) een serieus bod heeft uitgebracht. De beoogd curator heeft vastgelegd dat het doel van de regeling met deze kandidaat was: ‘het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.’
Op 28 januari 2014 is het faillissement van Heiploeg uitgesproken en van 28 op 29 januari 2014 is overeenstemming bereikt tussen de curator en de overnamekandidaat. Hiervoor werd de nieuwe Heiploeg B.V. opgericht. Dit besloten vennootschap nam circa tweederde van het personeel over. De rechter-commissaris heeft deze toestemming tot het sluiten van een overeenkomst verlengd. Dit betekent dat aan alledrie de vereisten die gesteld zijn in
FNV/Smallsteps is voldaan. Het regime van overgang van onderneming kan buiten beschouwing blijven.
72 Zie de noot van Van der Pijl bij het arrest ‘Bogra’, JAR 2018/216, 73 Zie de noot van Loesberg bij het arrest ‘Bogra’, JOR 2018/264. 74 Van der Neut, AR 2018/40.
75 Zie de noot van Spinath bij het arrest ‘Smallsteps Tvl 2018/53. 76
Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539 (Heiploeg).
77
Volgens het hof Arnhem-Leeuwarden was er geen sprake van een voorbereide pre-pack.78 De werknemers hoefden niet mee over te gaan vanwege ‘overgang van onderneming op basis van artikel 3 en 4 van de Richtlijn 2001/23/EG.’
Na analyse van deze casus valt op dat de beoogd curatoren al voor het faillissement contact hebben gehad met geïnteresseerde partijen. Er wordt immers direct na het faillissement
overeenstemming bereikt. En op de dag van het faillissement is er een persbericht79 uitgebracht
waarin staat dat Heiploeg een doorstart zou maken.80 Ondanks het feit dat direct volgend op het
faillissement overeenstemming wordt bereikt met de geïnteresseerde partij, volgt uit de uitspraak van het hof dat er in deze situatie geen sprake was van een pre-pack. De conclusie luidt, mede doordat de rechtbank bij de benoeming van de beoogd curator reeds een richting aangaf, dat het faillissement was gericht op liquidatie van de onderneming.
Ook ten aanzien van dit arrest hebben verschillende auteurs zich kritisch uitgelaten. Naast de
hiervoor genoemde drie auteurs,81 laat ook Diebels82 zich kritisch uit over het arrest. Tegen dit
arrest is cassatie ingesteld. Hoewel de Hoge Raad ten tijde van het schrijven van dit werk nog geen uitspraak heeft gedaan, heeft op 1 november 2019 de A-G geconcludeerd tot vernietiging
van het arrest.83 Volgens de A-G heeft het hof te gemakkelijk geconcludeerd dat er sprake was
dat de actie gericht was op de liquidatie van de onderneming en niet (mede) op voortzetting van de activiteiten.84
3.2.4 Princen/Transmission (2018)
Princen/Transmission85 is een transportbedrijf met een distributiecentrum in Weert.
Princen/Transmission was onderdeel van een groter transportnetwerk. Omdat het een
distributiecentrum was zou het schadelijk zijn voor de klanten als het werk door een faillissement langere tijd stil zou liggen. Vandaar dat er besloten is een doorstart plaats te laten vinden door middel van een pre-pack. Deze pre-pack had al plaatsgevonden voor het arrest FNV/Smallsteps.
78
Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539 (Heiploeg).
79
https://www.nu.nl/ondernemen/3686781/failliet-heiploeg-maakt-direct-doorstart.html
80 Van der Pijl, OR 2019/ 122, p. 5
81 Van der Pijl TAP 2018/7, p. 24-26, Loesberg, JOR 2018/265 en Van der Neut AR 2018/40, 82 Diebels, JIN 2018/176.
83 A-G Drijber 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237. 84
A-G Drijber 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237, r.o. 7.9 t/m 7.17 van de conclusie.
85
De rechtbank Limburg oordeelt dat het doel van de faillissementsprocedure ‘het doorstarten van
de onderneming’ was.86 Dit betekent dat de artikelen 3 en 4 van de Richtlijn 2001/23/EG en
artikel 7:662 BW van toepassing zijn. Dit heeft als gevolg dat op het moment van overgang van onderneming ook het personeel met hun arbeidsrechtelijke rechten en plichten overgaan naar de verkrijgende onderneming.
Bij de rechtbank speelt het vraagstuk of er sprake is van overgang van onderneming87 waarbij de
artikelen 7:662 tot en met 7:666 BW gelden. De rechtbank overweegt dat de verkrijger feitelijk dezelfde werkzaamheden verricht als die door Princen/Transmission werden verricht. Om die reden is volgens de rechtbank sprake van overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 BW. Echter, de curator had voor het daadwerkelijke faillissement alle
arbeidsovereenkomsten opgezegd. De datum van het faillissement was 30 maart 2015 en vast is komen te staan dat op 1 april 2015 sprake is geweest van overgang van onderneming. De werknemers zijn door de overgang van onderneming wel mee overgegaan, maar onder nieuwe voorwaarden (namelijk een arbeidsovereenkomst van zes weken). De werknemers hebben verzuimd om tijdig de vernietiging van de opzegging vanwege strijd met het opzegverbod ex artikel 7:670 lid 8 BW (oud) in te roepen. Indien bij een naadloze doorstart het personeel mee over gaat en de curator pas daarna, met machtiging van de rechter-commissaris, tot opzegging van arbeidsovereenkomsten overgaat, dan kunnen werknemers met succes een beroep doen op het feit dat het regime van overgang van onderneming niet buiten werking blijft. In dat geval zal
de opzegging voor hun geen effect meer hebben, omdat zij al in dienst waren bij de verkrijger.88
Na analyse van deze uitspraak volgt dat er nu wel sprake is van een pre-pack. Volgens de rechtbank was in deze casus duidelijk dat de doorstart gericht was op het doorzetten van de
onderneming en niet enkel gericht was op liquidatie.89 Het distributiecentrum was onderdeel van
een groter concern, dat aanzienlijke financiële last zou hebben van het faillissement, maar niet zodanig dat dit zou leiden tot een faillissement van de groep. Er was belang bij een snelle
doorstart.90 Het gevolg van de beslissing van de rechtbank is dat de artikelen 3 en 4 van de
Richtlijn 2001/23/EG hun werking behouden. Het faillissement was niet onafwendbaar waardoor er sprake was van een pre-pack.
86 Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137 (Princen/Transmission)., r.o. 3.16. 87 Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137 (Princen/Transmission).r.o.. 3.21 t/m 3.27. 88 Van der Pijl, OR 2019/ 122, p. 6-7.
89
Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137 (Princen/Transmission), r.o. 3.20.
90
3.3 Bevestiging knelpunten pre-packmethode door HvJEU (2019)
Op 16 mei 2019 wijst het HvJEU het arrest Plessers/Prefaco. Het HvJEU herhaalt hierin de drie voorwaarden uit het FNV/Smallsteps arrest waarbij aan alledrie voldaan moet worden om de
uitzonderingsbepaling van artikel 5 van Richtlijn 2001/23/EG toe te kunnen passen.91 Het ging in
deze zaak om een (faillissements)procedure uit België, die gericht was op voortzetting van de onderneming of van een deel van de onderneming. Sinds 2009 kan deze procedure in België worden gevolgd waarbij de aanvrager drie verschillende instrumenten heeft om haar problemen op te lossen. Het kan gaan om een minnelijk akkoord tussen partijen, een collectief akkoord of
een overdracht die onder toezicht van gerechtelijk gezag staat.92 In deze procedure ging hem om
de laatste variant.
Ten opzichte van de Nederlandse pre-packmethode is er in deze zaak sprake van een rechterlijk instantie die een functionaris aanwijst die de overname gaat voorbereiden. De Belgische wet maakt het hierbij mogelijk dat de verkrijgende partij niet alle werknemers over hoeft te nemen, ook niet de werknemers die horen bij delen van de activiteiten die overgaan. Volgens het HvJEU is in deze zaak niet voldaan aan de drie voorwaarden die volgen uit FNV/Smallsteps voor
toepassing van artikel 5 van Richtlijn 2001/23. Dit komt, omdat de Belgische procedure niet gericht is op een faillissement noch op liquidatie van de onderneming, maar juist gericht is op voortzetting ervan. Daarnaast komt dit ook doordat de door de rechtbank benoemde functionaris niet benoemd is om toezicht te houden op de specifieke (faillissements)procedure.
Het HvJEU gaat ook in op de mogelijkheid van de verkrijger om direct na de overgang de verkregen onderneming te kunnen herstructureren. Dit is voor de onderzoeksvraag van deze scriptie van belang, omdat als een van de voordelen van de pre-pack methode gezien kan worden dat deels werkgelegenheid behouden kan worden in plaats van dat alle medewerkers door het faillissement hun arbeidsovereenkomst verloren zien gaan.
De voorwaarden waaronder dat voor of na overname (van een deel) van de onderneming reorganisatie en ontslag kan plaatsvinden, staan in artikel 3 en 4 van Richtlijn 2001/23/EG. Op basis van de onderhavige uitspraak van het HvJEU kan het volgende geconcludeerd worden.
91
HvJ EU 16 mei 2019, zaaknummer C -509/17, (Plessers/Prefaco).
92
Als in een pre-packmethode sprake is van selectie van personeel (dat wel of niet een
arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt) voorafgaande aan de overname, dan wordt dit niet gelegitimeerd door artikel 4 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG. Er mag met andere woorden niet individueel door de werkgever geselecteerd worden wanneer op grond van voornoemd artikellid afscheid genomen moet worden van een deel van het personeelsbestand.
3.4. Initiatief op wetgevend gebied: wetsvoorstel WOOF
Door van het arrest FNV/Smallsteps is de invoering van de WCO I stil komen te liggen, omdat de WCO I kennelijk strijdig zou zijn met de uitspraak van de hoogste Europese rechter.
De wetgever heeft daarentegen voor een alternatief wetsvoorstel gezorgd, namelijk de Wet overgang van onderneming in faillissement (WOOF), dit om de onduidelijkheid omtrent de
positie van werknemers in faillissement weg te nemen.93 In het wetsvoorstel wordt rekening
gehouden met het gegeven dat de omstandigheden die spelen bij een overgang van onderneming in faillissement, anders zijn dan de omstandigheden die spelen bij een normale overgang van
onderneming, buiten faillissement.94
Er moet tijdens het faillissement ruimte zijn voor de verkrijger om afscheid te kunnen nemen van personeel. Deze gedachte is gecodificeerd in artikel 3 en 4 van Richtlijn 2001/23/EG. Er mag op grond van deze genoemde artikelen alleen worden overgegaan tot een reorganisatie en ontslag na overgang van onderneming wanneer er sprake is van economische, technische en
organisatorische redenen (ETO-redenen).
3.4.1 Verschil ETO-redenen en bedrijfseconomische redenen?
Een vraag die zich opwerpt, is of de ETO-redenen samenvallen met de bedrijfseconomische omstandigheden in de zin van art. 7:669 lid 3, aanhef en sub a, BW. In de literatuur is eerder
betoogd dat deze niet zouden samenvallen.95 Afgaande op de memorie van toelichting bij de
WOOF mag echter worden aangenomen dat de ETO-redenen samenvallen met
bedrijfseconomische omstandigheden.96 In de memorie van toelichting worden de begrippen ook
door elkaar gebruik.97
93 MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 4. 94 MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 5. 95 R.M.Beltzer, TRA 2010/77
96
MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 1-2.
97
Houweling en Sintniklaas achten de begrippen ook samen te vallen in het wetsvoorstel.98 Door bedrijfseconomische redenen in de zin van artikel 7:669 lid 3, aanhef en sub a, BW gelijk te stellen aan ETO-redenen als bedoeld in de Europese richtlijn, heeft de Nederlandse wetgever
derhalve toepassing gegeven aan artikel 4 lid 1 van de betreffende richtlijn.99
3.4.2 Schets wetsvoorstel
Het wetsvoorstel beoogt een aanvulling te geven op de bestaande regels die betrekking hebben op
de positie van werknemers binnen faillissement.100 Voor wat betreft de bescherming voor de
werknemer, sluit de nieuwe regeling zo veel als mogelijk aan bij de bestaande regeling
betreffende de overgang van onderneming buiten faillissement.101 Wel worden de door de
richtlijn geboden keuzes benut om schulden die vóór de overgang bestonden niet mee over te
laten gaan,102 alsmede om in tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden, dit onder strikte
voorwaarden, toe te staan.103
Uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat alle werknemers mee overgaan bij een overgang, tenzij
er bedrijfseconomische omstandigheden zijn die leiden tot een verlies van arbeidsplaatsen.104
Benadrukt wordt nogmaals dat hiermee ETO-redenen worden bedoeld.105 Als
bedrijfseconomische omstandigheden worden bijvoorbeeld (niet limitatief) aangemerkt: een verslechterde financiële situatie die ook na de overname een rol speelt, werkvermindering, orginisatorische en technische verandringeneen en de noodzakelijke gedeeltelijke
bedrijfsbeëindiging.106
Als er arbeidsplaatsen verloren gaan, wordt uitgegaan van de inspiegelingsmethode107waarbij,
binnen een categorie onderling uitwisselbare functies per leeftijdsgroep, de werknemer die buiten faillissement het laatst in aanmerking zou komen voor ontslag, als eerste in aanmerking komt voor een baan bij de verkrijger.
98 Houweling en Sintniklaas, AR 2019-0551. 99
Houweling en Sintniklaas, AR 2019-0551.
100
MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 1-2.
101
MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 9.
102 MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 5. 103 MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 5. 104 MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 10.
105 MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 10, laatste alinea. 106
MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 11.
107
Daarbij wordt een bandbreedte gehanteerd van 10%, wat inhoudt dat de verkrijger ten hoogste 10% van de werknemers, bijvoorbeeld die met bovengemiddelde kwaliteiten, buiten toepassing
van de inspiegelingsmethode mag houden.108Naast de inspiegelingsmethode kan overigens ook
een alternatieve, objectieve selectiemethode gekozen worden, welke dan wel door de
rechter-commissaris moet worden goedgekeurd.109
Tevens wordt met de WOOF een bepaling ingevoerd op grond waarvan het concurrentiebeding van de betreffende werknemer vervalt als deze in het kader van de overgang geen
arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt van de verkrijger.110
Ten slotte wordt in de beoogde nieuwe wet gebruikt gemaakt van de door art. 5 lid 2, onderdeel a en b, van de richtlijn geboden mogelijkheid om de gevolgen van de werknemersbescherming op
twee punten te beperken.111 Allereerst is ervoor gekozen om de (al bestaande) schulden als
gevolg van arbeidsovereenkomsten niet mee te laten overgaan op de verkrijger. Ten tweede kunnen de arbeidsvoorwaarden van werknemers die wel mee overgaan onder voorwaarden
aangepast worden. Dit kan alleen in overleg met de vereniging van werknemers en als dit nodig is
voor het behoud van de werkgelegenheid.112
3.4.3. Beoogde doelen
Voor de verkrijger moet de nieuwe regeling meer zekerheid verschaffen over de kosten van de overgang van de onderneming binnen het faillissement, aangezien de rechten van de werknemers
rechtstreeks uit de wettelijke regeling af te leiden zijn.113 Door deze vergrote rechtszekerheid, zou
het verkoopproces voorspelbaarder worden, waardoor er een grotere kans bestaat dat partijen zich
aan een dergelijke overgang willen wagen.114
Andere doelen die de wetgever beoogt te bereiken zijn het inperken van concurrentievervalsing die met een doorstart gepaard gaat en het opwerpen van een extra drempel tegen misbruik van het
faillissement om ontslagbescherming te omzeilen.115
108
MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 16.
109
MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 16-17.
110 MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 2. 111 MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 21. 112 Zie het beoogde art. 7:666 lid 6 BW.
113 MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 6. 114
MvT Wvs overgang van onderneming in faillissement, p. 6.
115
