4.1. Totstandkoming Wob 1978 en Wob 1991
De verstrekking van informatie door de overheid heeft lange tijd gestaan in de sleutel van het vraagstuk van de overheidsvoorlichting. Tot de Tweede Wereldoorlog ging het er bij het openbaar maken van overheidsinformatie voornamelijk om welke informatie door de regering aan het parlement moest worden gegeven.1 Pas na de Tweede Wereldoorlog kwam de discussie op gang over de vraag wanneer voorlichting door de overheid aan de burger geboden is. Voorwerp van debat was in het bijzonder de inhoud die overheidsvoorlichting mag hebben, waarbij de angst voor overheidspropaganda, die uiteraard werd gevoed door de gebeurtenissen in de oorlog, een prominente rol speelde. Baanbrekend werk werd verricht door de Commissie-Van Heuven Goedhart, die in 1946 een rapport onder de titel Overheidsvoorlichting uitbracht. Het rapport benadrukte het belang van de overheidsvoorlichting, maar waarschuwde sterk voor propagandistische elementen in die voorlichting.2 Het rapport van de Commissie is lange tijd de basis voor het openbaarheidsbeleid van de regering geweest.
In de zestiger jaren – waarin democratisering en meer openheid sleutelbegrippen werden – ontstond in toenemende mate discussie over de vraag of er niet een afdwingbaar wettelijk recht op informatie van de overheid zou moeten bestaan. Hoewel ook vanuit kringen van bestuurskundigen en politicologen voor de invoering van een dergelijk recht werd gepleit,3 zijn het, niet helemaal onbegrijpelijk, vooral juristen geweest die in een of andere vorm voor een recht op informatie een lans hebben gebroken.4 Genoemd kunnen worden Boukema,5 die een recht op informatie mede als onderdeel van het recht op vrije nieuwsgaring beschouwt, De Meij,6 Van Wijnbergen7 en Steenbeek,8 die het
1. Zie voor een beschrijving H. Schelhaas, De informatieplicht van de overheid, diss. 1979, hoofdstuk I.
2. Zie uitgebreider Lucien W.M. Wopereis, De grondslagen en de grenzen van de overheidsvoorlichting, diss. 1996, par. 3.5.
3. Met name door A. de Swaan, Geheimhouding van de openbare zaak, 1966, nr. 6, p. 2-17 en M. Rooij, Formele en psychologische aspecten in het algemeen, 1967.
4. Zie voor een beschrijving H. Koning, Directe democratie in Nederland, diss., 1995, p. 40-62. Koning gaat ook in op de bijdragen in hoofdstuk 1 genoemde bundel opstellen onder redactie van De Goede en Van Maarseveen.
5. P.J. Boukema, Enkele aspecten van de vrijheid van meningsuiting in de Duitse Bondsrepubliek en Nederland, diss., 1966.
6. J.M. de Meij, Het recht op informatie van de burger, in: B. de Goede en H.Th.J.F. van Maarseveen, Hoe openbaar wordt ons bestuur?, 1969, p. 216-242.
7. S.F.L. van Wijnbergen, Openbaarheid van overheidsdocumenten, diesrede, 1968.
8. J.G. Steenbeek, Openbaarheid van adviezen en rapporten van ambtenaren, in: B. de Goede en H.Th.J.F. van Maarseveen, Hoe openbaar wordt ons bestuur?, 1969, p. 163-180 en idem, Welke beginselen betreffende de openbaarheid van vergadering en toegankelijkheid van
vraagstuk meer principieel benaderen. Donner en Van der Hoeven beschouwden het recht op informatie vooral in grondwettelijk perspectief.9 Deze studies stonden met name in het teken van de vraag of een (vorm van een) recht op informatie in de wet zou moeten worden vastgelegd. Hierbij speelde mede een rol dat de Hoge Raad in het Televisier-arrest – dat betrekking had op de ook thans nog actuele vraag of derden rechten konden doen gelden op de programmagegevens van de publieke omroepen – had beslist dat in het algemeen aan art. 10 EVRM jegens overheidsorganen geen recht kan worden ontleend op verstrekking van onder de overheid berustende gegevens.10
Het waren echter vooral politieke redenen die deze discussie in een stroomversnelling brachten.11 Naast het vraagstuk van overheidsvoorlichting als zodanig speelden andere kwesties een rol. Een belangrijke discussie betrof de rol van de Rijksvoorlichtingsdienst en de vraag of er een speciale staatssecretaris voor overheidsvoorlichting moest komen. Verder was er de vraag welke aan de overheid uitgebrachte adviezen actief openbaar zouden moeten worden gemaakt. Ook de mate van openbaarheid van vergaderingen van bestuurlijke colleges vormde voorwerp van discussie. Sinds de affaire-Faas – een journalist van de Volkskrant die vroegtijdig (gelekte) informatie uit de miljoenennota publiceerde en vervolgens de toegang tot een aantal departementen werd ontzegd12 – woedde er een discussie tussen de regering en de pers over de reikwijdte van het recht op vrije nieuwsgaring, waarin, zoals overigens nog steeds, ieder van de partijen verstrekkende standpunten innam. Ook de vraag naar de mate van openbaarheid van kabinetsformaties vormde voorwerp van discussie.13 Als katalysator voor de grote stap naar een wet met betrekking tot openbaarheid van overheids-informatie fungeerde echter met name de affaire-Korsten. Korsten, getooid met de bijnaam “de Mannetjesmaker”, was een door de overheid betaalde adviseur, die als een public relation-officer avant la lettre het beleid van de regering “verkocht”.14 Toen eenmaal als gevolg van publicaties bekend werd welke rol Korsten speelde, leidde dat tot een publieke discussie binnen en buiten het parlement over de vraag of het gepast is dat door de overheid betaalde adviseurs sturing geven aan de voorlichting door en van de overheid.
stukken behoren ten grondslag te liggen aan de wettelijke regelingen op het stuk van de openbare diensten, Hand. NJV 1970, Deel 1, eerste stuk, p. 37-78.
9. A.M. Donner en J. Van der Hoeven, Dient de uitoefening van grondrechten, welke de meningsvorming, meningsuiting en informatie betreffen, grondwettelijk nader te worden geregeld?, Hand. NJV 1969.
10. HR 25 juni 1965, NJ 1966, 115. Zie over de vraag of burgers een dergelijk recht aan art. 10 EVRM kunnen ontlenen par. 2.3.
11. Zie hierover uitvoerig Marja Wagenaar, De Rijksvoorlichtingsdienst, Geheimhouden, toedekken en openbaren, diss., 1997.
12. Zie daarover Wagenaar, a.w., p. 154-160. 13. En thans nog steeds. Zie par. 3.5. 14. Wagenaar, a.w., p. 241-247.
Al deze zaken brachten het kabinet-De Jong tot instelling van de Commissie heroriëntatie overheidsvoorlichting, onder voorzitterschap van de latere minister-president B.W. Biesheuvel.15 De Commissie-Biesheuvel kreeg tot taak de regering van advies te dienen over de “maatschappelijke functie van de voorlichting van het rijk en over de openheid van de bestuursdienst, waarbij een standpunt van de regering over een wettelijk omschreven recht op informatie ware voor te bereiden”.16 Uit deze taakomschrijving17 blijkt dat de primaire insteek een herbezinning op de taak van de overheidsvoorlichting en de openheid van het bestuur betrof en dat de vraag naar een (mogelijk) in de wet vast te leggen recht op informatie daaraan accessoir was. Misschien wel om die reden was de commissie samengesteld uit personen met een politieke achtergrond, historici, politicologen, (oud)journalisten en vertegenwoordigers van de omroep. Vertegenwoordigers van de juridische wetenschap ontbraken, zoals Koning terecht heeft gesignaleerd.18 Dat bleek evenwel geen beletsel voor diepgaande gedachtewisselingen binnen de commissie over de vraag of een recht op informatie in de wet zou moeten worden opgenomen.19 In haar op 9 juni 1970 uitgebrachte rapport “Openbaarheid openheid” werd de volgende aanbeveling gedaan:
“De openbaarheid van overheidshandelen wordt vastgelegd in een wet openbaarheid van bestuur, en wel in deze zin dat de organen van de centrale overheid20 worden verplicht informatie te verstrekken over het gevoerde en te voeren bestuur en de burger het recht krijgt op informatie daarover.
Uitzonderingen op het openbaarheidbeginsel dienen eveneens wettelijk te worden geregeld. Tegen beslissingen op een verzoek om informatie zal beroep op de Kroon mogelijk moeten zijn, overeenkomstig de bepalingen van de Wet beroep administratieve beschikkingen.” 21
Daartoe bevatte het rapport van de commissie een Ontwerp van wet openbaarheid van bestuur met een daarbij behorende ontwerp-memorie van toelichting. Het ontwerp noemt op verschillende plaatsen de “goede en democratische bestuursvoering” als motivering voor een dergelijke wet. Deze in de considerans van zowel de Wob 1978 als de huidige Wob overgenomen
15. Deze commissie zal ik in dit hoofdstuk aanduiden als “Commissie-Biesheuvel”.
16. Besluit van de minister-president, minister van algemene zaken van 13 september 1968 (bijlage I bij het rapport van de Commissie-Biesheuvel).
17. En overigens ook uit de installatierede van minister-president De Jong, opgenomen als bijlage 2 bij het rapport; zie ook Stcrt. 24 september 1968.
18. Koning, a.w., p. 39.
19 Zie daarover N. Cramer, De Commissie-Biesheuvel en de openbaarheid, in: J.E. Goldschmidt e.a. (red.), Openbaarheid, p. 7-20.
20. De opdracht aan de commissie was uitdrukkelijk tot de centrale overheid beperkt. Vgl. over de activiteiten van lagere overheden op dit vlak naar aanleiding van het rapport van de Commissie-Biesheuvel, Schelhaas, a.w., p. 68-79.
21. Ten tijde van het advies van de Commissie-Biesheuvel voorzag de wet BAB in beroep tegen beschikkingen van organen van de centrale overheid op de Kroon.
woorden zijn in de rechtspraak over beide wetten veelvuldig herhaald.22 Ook andere begrippen uit het voorontwerp zijn als kernbegrippen in de latere wetten teruggekomen.23 De reactie van de regering op deze voorstellen was terughoudend. Zij vond het rapport op dit punt veel te ver gaan. In de opvatting van de regering was voor een recht op informatie alleen plaats wanneer dat van belang zou zijn voor het inzicht van de burger in het gevoerde bestuur: openbaarmaking diende te worden afgewogen tegen andere, te respecteren en te beschermen belangen, zoals eenheid van beleid en de ministeriële verantwoordelijkheid, doelmatigheid van bestuur en de bescherming van de privé-sfeer.24 Openbaarheid moest volgens de regering worden gezien “als een middel tot betere communicatie tussen overheid en burger en niet als doel op zichzelf.”25 Deze beperkte opvatting was mede een reactie op het voorstel van de Commissie-Biesheuvel om ook interne ambtelijke stukken in beginsel openbaar te maken. De regering achtte dat voorstel weinig gelukkig. Ook de Raad van State bracht een negatief advies uit: de raad verweet de commissie de problematiek onvoldoende te hebben gerelateerd aan de staatsrechtelijke verhoudingen.26 Een algemeen recht op informatie werd door de raad in krachtige bewoordingen afgewezen: de verplichting daartoe zou dienen te worden beperkt tot de gevallen “waar een democratische bestuursvoering dat wenselijk maakt”.27
De gevoelens die het rapport van de Commissie-Biesheuvel met name in regeringskringen opriep, hadden tot gevolg dat het bijna vijf jaar duurde voordat door het kabinet-Den Uyl een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer werd ingediend.28 Hoewel in het wetsvoorstel zeker gedachten van de Commissie- Biesheuvel herkenbaar waren, ging het wetsvoorstel minder ver dan de voorstellen van de commissie. Niet zo zeer verzet vanuit de Kamer,29 maar interne discussies binnen de opvolgende kabinetten,30 leidden er toe dat de, in beide Kamers met algemene stemmen aanvaarde Wob 1978, die op 9 november 1978 in het Staatsblad31 werd geplaatst, uiteindelijk pas op 1 mei 1980 in werking trad. Tegelijkertijd werd het ter uitvoering van art. 1 lid 3, 7 en 10 van
22. Zie bijvoorbeeld ARRS 10 mei 1982, AB 1982, 455 m.nt. PJS en ABRvS 4 december 2002, LJN-nummer AF1446.
23. Zoals berusten onder, niet-ambtelijke adviesinstantie, economische en financiële belangen van de staat, onevenredige bevoordeling of benadeling, doorzending onder mededeling aan de verzoeker, vlotte voortgang der werkzaamheden.
24. Nota Openheid en openbaarheid van bestuur, Tweede Kamer, 1970-1971, 10 946, nr. 2. 25. Nota Openheid en openbaarheid van bestuur, p. 4.
26. Tweede Kamer, 1970-1971, 10 946, nr. 3, p. 2. 27. Idem, p. 20.
28. Zie voor de parlementaire discussie Schelhaas, a.w., p. 60-67.
29. Zie voor een beschrijving van de parlementaire behandeling Wopereis, a.w., p. 118-131, Schelhaas, a.w., p. 80-106 en Koning, a.w., p. 85-110.
30. Daarover Wagenaar, a.w., p. 329-334. 31. Stb. 1978, 581.
deze wet vastgestelde Besluit openbaarheid van bestuur (BOB) van kracht.32 Ter uitvoering van de Wob en het BOB stelde de minister-president, handelende in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, op 21 december 1979 de “Aanwijzingen inzake de Openbaarheid van Bestuur” vast. Deze bevatten deels een weergave en soms ook een toelichting op de wet en het Besluit en verder regelingen “met uitsluitend interne werking” voornamelijk bedoeld voor een goede uitvoering van beide regelingen.
Art. 5 lid 1 Wob 1978 bevatte de verplichting binnen drie jaar na inwerking-treding van de wet een evaluatie aan de Tweede Kamer te zenden. In 1983 bracht een commissie onder voorzitterschap van B.W. Biesheuvel met het oog hierop een uitvoerig, kritisch rapport uit.33 De commissie baseerde haar conclusies voor een belangrijk deel op onderzoek dat door J.M. de Meij was verricht. Het rapport telde maar liefst 39 aanbevelingen, die voornamelijk waren gericht op een ruimhartiger openbaarheidsregiem.34 Van belang is de vaststelling dat het rapport niet alleen betrekking had op de passieve informatieverstrekking. Een niet onbelangrijk aantal aanbevelingen zag op de verplichting van de overheid uit eigen beweging informatie aan burgers te verstrekken.
Eerst in januari 1987 volgde de indiening van het wetsvoorstel dat uiteindelijk tot de huidige Wob heeft geleid.35 Deze is op 1 mei 1992 in werking getreden.36 Hoewel de huidige Wob twee keer zo veel artikelen kent als de Wob 1978, zijn goedbeschouwd de wijzigingen beperkt. Wetstechnisch is een belangrijke verandering dat waar onder de Wob 1978 een belangrijk deel in lagere regelgeving, met name het BOB, was geregeld, de huidige wet niet werkt met een systeem van gedelegeerde regelgeving. Veel van de bepalingen van het BOB zijn dan ook overgeheveld naar de wet. Inhoudelijk zijn er weinig wijzigingen aangebracht: de wijzigingen zijn voornamelijk tekstueel van aard en voor het overige werd aangesloten bij de inmiddels ontwikkelde lijnen in de rechtspraak van de Afdeling rechtspraak. De regering drukte het als volgt uit:
“Met nadruk wijzen wij er op dat onze keuze voor een vernieuwde tekst van de wet niet betekent dat de aan de bestaande wet ten grondslag liggende beginselen verandering hebben ondergaan. Het tegendeel is het geval. Uitgegaan is van het uitgangspunt van de huidige wet dat zowel bij informatie-verstrekking op verzoek als uit eigen beweging openbaarheid voorop staat. De Wob is dan ook geen geheimhoudingswet.”37
32. Stb. 1979, 590. Zie voor het ontwerp van deze algemene maatregel van bestuur, het advies van de Raad van State en het nader rapport Stcrt. 1979, nr. 218.
33. Openbaarheid tussen gunst en recht, eindrapport van de Evaluatiecommissie wet Openbaarheid, Den Haag, april 1983.
34. Zie daarvoor bijlage 1 bij de memorie van toelichting Wob, p. 45 e.v. 35. Tweede Kamer, 1986-1987, 19 859, nrs. 1-2.
36. Wet van 31 oktober 1991, Stb. 703. 37. Memorie van toelichting Wob, p. 4.
Uit dit citaat blijkt ook dat de rechtspraak van de Afdeling rechtspraak over de Wob 1978 haar betekenis blijft behouden voor de uitleg van begrippen in de huidige wet. Vanuit het perspectief van de openbaarheid is er wel sprake van een stap terug: de beperking op de openbaarheid voor documenten bestemd voor intern beraad wordt aangescherpt en uitgebreid tot anderen dan bewinds-personen, bestuurders en ambtenaren die aan het intern beraad deelnemen. Dat laatste is voor Koning reden te spreken van “één stap vooruit, twee stappen terug”.38
4.2. Opneming Wob in de Algemene wet bestuursrecht
Op 7 september 1999 heeft de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht (de Commissie-Scheltema) aan de ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een voorontwerp voor de vierde tranche van de Awb aangeboden. In dit voorontwerp wordt voorgesteld om de de Wob onder te brengen in een nieuwe Afdeling 2.3 van de Awb met als titel “Openbaarheid van bestuur”. De mogelijkheid daartoe was al bij de totstand-koming van de Wob onder ogen gezien.39 De Commissie-Scheltema motiveert de inpassing van de Wob in de Awb als volgt:
“De Wob geeft regels die bestuursorganen jegens burgers in acht dienen te nemen op het vlak van de openbaarheid. Deze regels gelden voor alle bestuursorganen. Aldus kent de Wob algemene regels van bestuursrecht als bedoeld in artikel 107 van Grondwet. Daarmee is de belangrijkste reden voor opneming van de Wob in de Awb gegeven.”40
De commissie wijst verder op het feit dat verschillende begrippen die de Awb hanteert, zoals bestuursorgaan, besluit en belanghebbende, ook voor de Wob gelden. Verder wordt er op gewezen dat de Awb ook al regels over passieve en actieve openbaarheid kent. Tenslotte zal door inpassing, aldus de commissie, de aansluiting tussen bepalingen in de Wob en de Awb worden verbeterd.
De inpassing van de Wob in de Awb is als zodanig nauwelijks voorwerp van debat geweest. Wel is er voor gepleit om niet, zoals de Commissie-Scheltema
38. Koning, a.w., p. 125.
39. Memorie van toelichting Wob, p. 4. De regering heeft het voornemen van inpassing van de Wob in de Awb in het kader van de Vierde Tranche bevestigd; vgl. Tweede Kamer, 1995-1996, 24 400 VI, nr. 49, p. 3: “Reeds in de memorie van toelichting bij de eerste tranche van de Awb is aangekondigd dat de Wob te zijner tijd zou worden geïntegreerd in de Awb (TK 88/89, 21 221, nr. 3, p. 13). Openbaarheid van bestuur is immers bij uitstek een algemeen bestuursrechtelijk onderwerp. Ten tijde van de indiening van de eerste tranche was echter juist een algehele herziening van de Wob in procedure, waardoor integratie op dat moment niet opportuun was. Thans kan die stap wel worden gezet (…).” Zie voorts R.J. Tolner, Inpassing van de Wet openbaarheid van bestuur in de Algemene wet bestuursrecht, in: Recht doen door wetgeving, p. 365-375.
voorstelt, te volstaan met een technische aanpassing, maar ook te komen tot een meer inhoudelijke herziening van de Wob.41
Vooralsnog heeft de regering niettemin besloten om de Wob niet in de Awb te integreren. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb geeft de regering aan eerst over de meest recente evaluatie van de Wob een kabinetsstandpunt vast te willen stellen.42 Men kan zich echter de vraag stellen of er geen andere redenen zijn de Wob niet in de Awb op te nemen. In mijn opvatting is de Awb niet de meest geëigende plaats om de toegang tot overheidsinformatie te regelen. Door regelgeving ter uitvoering van een
staatsrechtelijk beginsel in een bestuursrechtelijke wet op te nemen, wordt
onvoldoende recht gedaan aan de bredere betekenis, die het beginsel van openbaarheid voor het recht heeft. Mijn voorkeur zou er dan ook naar uitgaan als de Wob als zelfstandige wet blijft bestaan, dan wel onderdeel wordt van een nieuwe wet op de toegang tot overheidsinformatie, zoals in de laatste evaluatie van de Wob wordt bepleit.43
4.3. Begrip “bestuursorgaan”
4.3.1. Werkingssfeer
De Wob 1978 was uitsluitend van toepassing op ministers, bestuursorganen van provincies en gemeenten en andere bij amvb aan te wijzen organen (art. 1 lid 1 Wob 1978). Dat impliceerde dat zelfstandige bestuursorganen niet onder het bereik van de wet vielen.44 Van de mogelijkheid tot aanwijzing bij amvb is slechts zeer beperkt gebruik gemaakt. Dit werd door de Evaluatiecommissie als een gemis ervaren, die daarom het voorstel deed zelfstandige bestuursorganen wel onder de werkingssfeer van de Wob te laten vallen.45
In het voorstel van wet werden ook de organen van waterschappen onder de werkingssfeer van de Wob gebracht, maar het van toepassing verklaren van de Wob op alle zelfstandige overheidsorganen riep bij de regering bezwaren op. De mogelijkheid dat bij amvb te doen bleef gehandhaafd. In de opvatting van de regering zouden zonder nadere regelgeving privaatrechtelijke organen niet onder de Wob kunnen worden gebracht. Verder wees de regering op het feit dat
41. VAR-werkgroep Vierde Tranche Awb, Boom, 2000, p. 17-18 en L.J.A. Damen, Integreren gaat van au. Moet de voorgestelde integratie van de Wob in de Awb niet een “technische integratie plus” zijn?, in: M. Lurks e.a. (red.), De grootste gemene deler, p. 149-162.
42. Tweede Kamer, 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 6.
43. Zie daarover J.E.J. Prins e.a., Over wetten en praktische bezwaren, Tilburg, 2004.
44. Zoals bijvoorbeeld de Uitkeringsraad; Vgl. ARRS 26 augustus 1987, tB/S 1987, 133. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft aanwijzing van de Uitkeringsraad bij amvb plaats-gevonden; vgl. het KB van 27 augustus 1991, houdende een algemene maatregel van bestuur tot aanwijzing van de Pensioen- en Uitkeringsraad als orgaan als bedoeld in art. 1 lid 1 van de Wet openbaarheid van bestuur (Stb. 1991, 466).
bestuursorganen verschillende organisatievormen hebben en op het probleem van organen die naast overheidstaken ook andere taken vervullen.46 Hoewel hierop van de zijde van de Kamer de nodige kritiek werd geuit, hield de regering