6.1. Inleidende opmerkingen
Het uitgangspunt van de Wob dat onder de overheid berustende informatie “openbaar is, tenzij” impliceert dat aan de openbaarheid beperkingen (moeten) worden gesteld. Niet alles kan nu eenmaal altijd openbaar zijn. De belangen van zowel het openbaar bestuur als van derden, zoals individuen en ondernemingen, kunnen zich tegen openbaarmaking van bepaalde informatie verzetten. De vraag is waar de grens tussen openbaarheid en vertrouwelijkheid ligt. Die vraag staat in dit hoofdstuk centraal.
Het beginsel “openbaarheid, tenzij” wordt in de Wob tot uitdrukking gebracht door de titel van hoofdstuk V: “uitzonderingen en beperkingen”. In de Wob 1978 waren de uitzonderingen en beperkingen niet systematisch opgenomen en verspreid over de wet en het BOB. De huidige Wob noemt nu eerst in art. 10 de uitzonderingsgronden, die voor alle documenten van toepassing zijn.Vervolgens bevat art. 11 een aantal beperkingen op de openbaarheid, die alleen gelden voor documenten bestemd voor intern beraad. De wet spreekt bewust niet van “weigeringsgronden” omdat met dat woord het beginsel van openbaarheid minder goed tot uitdrukking wordt gebracht.1 In de rechtspraak wordt deze term overigens soms wel, vermoedelijk zonder bijbedoeling, gebruikt.2
Juist omdat de wetgever bij het formuleren van uitzonderingen en beperkingen het beginsel van openbaarheid zo veel mogelijk onaangetast heeft willen laten, had het in de rede gelegen deze uitzonderingen en beperkingen zo precies mogelijk te formuleren. Dat is echter niet gebeurd. Art. 10 en 11 zijn vrij geformuleerd. De wetgever heeft bestuursorganen bij de uitleg van deze bepalingen ook een zekere beoordelingsvrijheid willen laten.3 Bij de totstandkoming van de Wob 1978 heeft de regering aangegeven dat zij bewust voor een algemeen geformuleerde limitatieve opsomming heeft gekozen, omdat ervaringen in Zweden, waar meer dan 200 uitzonderingsgronden bestonden,4 leren dat het gedetailleerd en uitputtend opschrijven van alle uitzonderingen en beperkingen onpraktisch is en niet tot betere resultaten leidt. De regering heeft er in dit verband op gewezen dat in andere Scandinavische landen mede om die reden is gekozen voor met het huidige art. 10 Wob vergelijkbare opsommingen.5
1. Memorie van toelichting Wob, p. 16.
2. Vgl. bijvoorbeeld ABRvS 4 december 2002, JB 2003/34 m.nt. BvdM.
3. Memorie van toelichting Wob 1978, p. 19 en ABRvS 18 februari 1999, JB 1999/68. 4. Zie over de huidige situatie par. 10.6.
5. Memorie van antwoord Wob 1978, p. 5-6. Deze conclusie wordt ondersteund door het rechtsvergelijkend onderzoek in hoofdstuk 10.
De uitzonderingsgronden zijn limitatief. Wanneer aan de eisen voor een Wob-verzoek is voldaan, bestaan er buiten de Wob geen aanvullende uitzonderings-gronden of beperkingen.6 Wanneer zich een uitzonderingsgrond voordoet, moet de gevraagde informatie ook worden geweigerd. In zoverre zijn de uitzonderingsgronden niet alleen limitatief maar ook imperatief.
6.2. Onderscheid absolute en relatieve uitzonderingsgronden
Evenals de Wob 1978 kent de huidige Wob een onderscheid tussen absolute en
relatieve uitzonderingsgronden. Eerstgenoemde uitzonderingsgronden zijn
zodanig zwaar dat het belang van de openbaarheid daarvoor te allen tijde moet wijken. De absolute uitzonderingsgronden zijn terug te vinden in art. 10 lid 1 Wob. Daar worden genoemd de eenheid van de Kroon, de veiligheid van de Staat, bedrijfs- en fabricagegegevens en bijzondere persoonsgegevens. Het onderscheid tussen beide categorieën bestaat erin dat bij absolute weigerings-gronden geen afweging met het belang van de openbaarheid plaatsvindt, terwijl bij de relatieve gronden het in een uitzonderingsgrond beschermde belang door het bestuursorgaan moet worden afgewogen tegen het publieke belang van de informatieverstrekking. De uitzonderingsgronden van art. 10 zijn geen geheim-houdingsbepalingen. Zij strekken er uitsluitend toe aan te geven in welke gevallen een bestuursorgaan verstrekking van informatie op grond van de Wob achterwege dient te laten.7
Het beginsel van openbaarheid komt voor wat betreft de absolute uitzonderingsgronden tot uitdrukking in de vaste rechtspraak dat deze gronden naar hun aard restrictief moeten worden uitgelegd.8 De andere uitzonderings-gronden hebben slechts een – wat in de al wat oudere rechtspraak wordt aangeduid – “relatieve gelding”.9 Praktisch speelt de restrictieve interpretatie van absolute uitzonderingsgronden evenwel slechts bij art. 10 lid 1 onder c Wob (bedrijfs- en fabricagegegevens), waaraan in de rechtspraak een enge uitleg wordt gegeven. Bij de drie andere uitzonderingsgronden is dat veel minder het geval.10 De Meij heeft er voorts op gewezen dat in de formulering van art. 10 lid 1 onder a en b Wob ook relatieve elementen zitten. Gevaar voor de eenheid van de Kroon en schade voor de veiligheid van de Staat zijn in de opvatting van De
6. Memorie van toelichting Wob 1978, p. 20.
7. Memorie van toelichting Wob, p. 32. Zie daarover A.A.L Beers, Commentaar op het voorstel voor een nieuwe Wet openbaarheid van bestuur, Zwolle, 1987, p. 58-59, die betoogt dat met deze opmerking de grondslag van de Wob zou worden verlaten.
8. Zie bijvoorbeeld ARRS 30 september 1985, AB 1987, 43 en ABRvS 17 juli 2002, AB 2002, 375 m.nt. E.J. Daalder.
9. ARRS 10 mei 1982, AB 1982, 455, ARRS 27 mei 1986, AB 1987, 455 en ARRS 31 januari 1989, AB 1989, 277 m.nt. HJdR.
10. Het begrip “bijzondere persoonsgegevens” is overigens in de Wet bescherming persoons-gegevens vrij precies uitgewerkt. Een restrictieve interpretatie van dit begrip ligt, gelet op het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, ook niet voor de hand.
Meij relatieve begrippen.11 Evengoed zou echter kunnen worden gezegd dat het hier gaat om een kwestie van interpretatie: wanneer dat gevaar resp. die schade door een bestuursorgaan aannemelijk is gemaakt, treedt het verbod tot openbaarmaking in. Opgemerkt zij voorts dat, zoals blijkt uit de aanhef van art. 10 lid 1 Wob, informatieverstrekking alleen achterwege blijft voor zover er van een absolute uitzonderingsgrond sprake is. In de memorie van antwoord is daarover gezegd dat het achterwege laten van informatieverstrekking “alleen voor dat gedeelte van de informatie mag geschieden, waarvan de absolute uitzonderingsgronden feitelijk aan de orde zijn.12
De kern van het verschil tussen beide categorieën van uitzonderingsgronden is derhalve het al dan niet afwegen van het betrokken belang tegenover het belang bij de publieke informatieverstrekking. Bestudering van de rechtspraak over de wijze waarop deze afweging in de praktijk gestalte krijgt, leidt echter tot de conclusie dat van een geheel open afweging niet kan worden gesproken. Daarvoor bestaan enkele oorzaken. In de eerste plaats heeft de Afdeling bestuursrechtspraak beslist dat de wijze waarop het bestuurlijk oordeel over de vraag of het openbaarheidsbelang meer of minder zwaar weegt dan de andere in de Wob genoemde belangen, niet afwijkt van de (redelijkheids)toetsing door de bestuursrechter overeenkomstig art. 3:4 lid 2 Awb.13 De vraag of het bestuurs-orgaan met recht heeft geoordeeld dat een bepaalde relatieve uitzonderingsgrond in het geding is, moet door de rechter echter integraal worden beoordeeld. Doorstaat het bestreden besluit die toetsing, dan volgt een door de rechter terughoudend te toetsen afweging of het openbaarheidsbelang meer of minder zwaar weegt dan in de Wob genoemde belangen, waarbij het bestuursorgaan dus een zekere beleidsvrijheid toekomt. De Afdeling voegt daar overigens wel aan toe dat het uitgangspunt van de Wob dat openbaarmaking de regel is bij die toetsing zwaar dient te wegen.14
Met deze benadering wijkt de Afdeling af van eerdere rechtspraak. In vroegere uitspraken werd de door een bestuursorgaan gemaakte afweging tussen het belang van de publieke informatieverstrekking en het in art. 10 lid 2 Wob genoemde belang vol getoetst. Daarbij speelde mogelijk een rol dat in de oude opvatting bestuursorganen bij de uitleg van in een wettelijk voorschrift opgenomen normen geen beoordelingsvrijheid hebben. Inmiddels is die lijn door de Afdeling bestuursrechtspraak in ieder geval op sommige terreinen verlaten.15 In de tweede plaats is bij de totstandkoming van de Wob benadrukt dat bij de relatieve uitzonderingsgronden de bescherming van de betrokken belangen
11. J.M. de Meij, De grens tussen openbaarheid en geheimhouding, NTB 1993, p. 270. 12. Memorie van antwoord Wob, p. 18.
13. ABRvS 6 oktober 2004, AB 2004, 366 m.nt. Sew, ABRvS 6 januari 2000, JB 2000/48 en ABRvS 18 februari 1999, JB 1999/68.
14. ABRvS 4 februari 2004, LJN-nummer AO2838.
voorop staat. De regering onderkent dat onder omstandigheden het publieke belang van de informatieverstrekking zwaarder kan wegen, maar “dat moet dan wel een voor de hand liggende zaak zijn”. Daarbij wordt in het bijzonder gewezen op informatie die, wanneer openbaar gemaakt, voor derden of een bestuursorgaan “onwenselijke gevolgen” kan hebben.16 In de memorie van antwoord komt de regering hier wel weer enigszins op terug door te stellen dat het niet juist is dat de relatieve belangen altijd zouden voorgaan en verwijst zij daarbij naar de Arob-rechtspraak.17
De in art. 10 lid 2 Wob genoemde belangen zijn van dien aard dat wanneer vast staat dat deze zich voordoen niet snel zal kunnen worden geoordeeld dat het publieke belang bij informatieverstrekking zwaarder weegt. Als eenmaal duidelijk is dat het verstrekken van bepaalde informatie een strafrechtelijk onderzoek zal schaden, valt er in de regel niet snel een hoger publiek belang bij kennisneming van de betreffende informatie te bedenken (art. 10 lid 2 onder b Wob). Als vastgesteld is dat openbaarmaking de persoonlijke levenssfeer van iemand zal schenden, moeten er wel bijzondere redenen zijn om toch tot openbaarmaking over te gaan (art. 10 lid 2 onder e Wob). En welk hoger publiek belang rechtvaardigt het openbaar maken van gegevens die inzicht geven in de concurrentiepositie van een onderneming, waardoor diens concurrenten onevenredig worden bevoordeeld (art. 10 lid 2 onder g Wob)? Vergelijkbare voorbeelden laten zich bij andere in art. 10 lid 2 genoemde belangen denken. Daarnaast dient te worden bedacht dat bij nogal wat verzoeken om informatie niet zozeer het belang van de publieke informatieverstrekking, maar vooral een bepaald particulier belang de drijfveer van het verzoek vormt. Als een asiel-zoeker ten behoeve van zijn procedure op grond van de Vreemdelingenwet 2000 inzage vraagt in de stukken die ten grondslag liggen aan een ambtsbericht van de Ambassade in het land waaruit hij afkomstig is en dat over zijn aanvraag is opgesteld, speelt het publieke belang bij kennisneming van die stukken niet of nauwelijks. Het is dan ook begrijpelijk dat wanneer wordt vastgesteld dat art. 10 lid 2 onder d en g Wob zich tegen het verstrekken van die informatie verzetten, de Afdeling bestuursrechtspraak dan vervolgens al snel tot het oordeel komt dat de daarmee gemoeide belangen “in het algemeen zwaarder moeten wegen dan het belang bij openbaarheid”.18
In de derde plaats blijkt dat de bestuursrechter niet vaak tot het oordeel komt dat de door een bestuursorgaan gemaakte afweging als voorgeschreven in art. 10 lid 2 Wob de rechterlijke toets niet kan doorstaan. Vernietiging van besluiten met een dergelijke afweging vindt meestal plaats omdat de rechter van oordeel is dat de relatieve uitzonderingsgrond waarop het bestuursorgaan een beroep heeft
16. Memorie van toelichting Wob, p. 17. 17. Memorie van antwoord Wob, p. 19.
gedaan, zich niet voordoet.19 In andere gevallen gaat een inhoudelijke beoordeling de rechter te ver en wordt wegens strijd met het motiverings-beginsel vernietigd.20 Het is veel ongebruikelijker dat de rechter uitspreekt dat de afweging van belangen een rechterlijke toets niet kan doorstaan. De indruk bestaat dat vooral wanneer het Wob-verzoek een bestuurlijke aangelegenheid betreft die midden in de publieke belangstelling staat en voorwerp van publiek debat vormt, het belang van de openbaarheid een (doorslaggevende) rol gaat spelen.21 Gelet op het doel van de Wob – bevordering van een goede en demo-cratische bestuursvoering – zijn dat natuurlijk ook de gevallen waarvoor deze wet bij uitstek is bedoeld.
De Meij heeft een lans gebroken voor een andere benadering van de in art. 10 lid 2 Wob bedoelde afweging.22 Ook hij constateert dat slechts in enkele gevallen echt een afweging van het belang van de openbaarheid tegen het belang van de relatieve uitzonderingsgrond plaatsvindt. In de meeste gevallen, zo stelt De Meij, “wordt het openbaarheidsbelang dat verbonden is met de gevraagde informatie niet nader onderzocht, of gelijkgesteld met het belang dat de informatiezoeker in kwestie bij kennisneming (en verdere openbaarmaking) heeft, waardoor het private openbaarheidsbelang in de plaats komt van het publieke openbaarheidsbelang, waarop in de relatieve uitzonderingsgronden ge-doeld wordt”.23 De Meij constateert een steeds meer concentreren op de vraag of een noodzaak tot geheimhouding aanwezig is. Hij acht dat niet onbegrijpelijk omdat naar zijn oordeel de wetgever het “openbaarheid, tenzij-beginsel” eigenlijk nooit heeft willen accepteren. Daarom komt de “dubbele relativiteit” (vaststellen zwaarte belang bij openbaarheid, vervolgens vaststellen zwaarte belang relatieve uitzonderingsgrond en ten slotte een afweging van die belangen), die de wetgever in art. 10 lid 2 Wob voorschrijft, volgens De Meij niet terug in de rechterlijke toetsing. Hij bepleit daarom een andere afweging: “openbaarheid is het uitgangspunt en de schade hiervan voor andere, specifiek als uitzonderingsgronden geformuleerde belangen zal moeten worden aan-getoond”.24
19. Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 juli 2002, AB 2002, 375 m.nt. E.J. Daalder.
20. Zie bijvoorbeeld ABRvS 9 juli 2003, LJN-nummers AH9390 en 9391 en ABRvS 29 september 2004, AB 2004, 367 m.nt. PJS, waar de Afdeling overweegt dat de rechtbank ten onrechte heeft vernietigd op grond van schending van art. 10 lid 2 onder e Wob en de vernietiging had moeten baseren op art. 7:12 Awb, “omdat niet op voorhand valt uit te sluiten dat niet-openbaarmaking, mits deugdelijk gemotiveerd, de rechterlijke toets kan doorstaan”. 21. Zie bijvoorbeeld Pres. Den Haag 15 juli 1997, AB 1997, 271 m.nt. PJS (Securitel) en Pres.
Den Haag 26 oktober 1999, Vermande D10.2c (Ceteco). Vergelijk ook reeds Vz. ARRS 3 december 1984, AB 1986, 54 m.nt. HJdR (Vliegveld Beek) met verwijzing naar het “zeer grote belang” bij “controle van de bestuurlijke besluitvorming” in dit geval. Daarover L.J.A. Damen, Openbaarheid van bestuur in discussie, NJB 2000, p. 1816-1817. Zie - voor de duur van een onderzoek - anders Pres. Rotterdam 31 december 1999, JB 2000/40 (declaraties B&W Rotterdam).
22. De Meij, t.a.p., p. 269-276. 23. De Meij, t.a.p., p. 275. 24. De Meij, t.a.p., p. 276.
Een deel van de analyse van De Meij lijkt achterhaald. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in ieder geval vanaf 199525 bij de afweging van art. 10 lid 2 Wob steeds preciezer uitsluitend het publieke belang bij informatie-verstrekking en niet het belang van de verzoeker om informatie in de beoordeling betrokken. Maar de constatering dat de Afdeling zich steeds meer lijkt te concentreren op “de noodzaak tot geheimhouding” lijkt nog onverkort van kracht. De Meij constateert mijns inziens terecht dat het niet eenvoudig is om het belang bij openbaarheid nader te concretiseren.26 Het algemeen belang dat het publiek kennis kan nemen van bepaalde informatie laat zich niet eenvoudig kwantificeren of vergelijken met andere belangen. In abstracto kan dat wel. Het belang dat het publiek kennis neemt van corruptie binnen het ambtelijk apparaat is vele malen groter dan de constatering dat bij het verlenen van een vergunning in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is gehandeld. Het probleem is echter dat de verzoeker niet weet of de betreffende informatie inderdaad inhoudt wat hij verwacht of hoopt. Misschien blijkt bij kennisneming wel dat de vermoedens van corruptie niet meer zijn dan roddel of achterklap, terwijl bij kennisneming van het vergunningendossier blijkt van bestuurlijk machtsmisbruik. Onwillekeurig zal dan toch de neiging bestaan om het belang van de verzoeker mee te wegen bij de vaststelling van de grootte van het belang van de openbaarheid, maar daartegen verzet zich nu eenmaal de wet, die, zoals werd aangegeven in par. 4.8.2, geen mogelijkheid tot selectieve informatie-verstrekking kent.
Overigens is het de vraag of er inmiddels niet anders wordt gedacht over het belang van openbaarheid. De Wob 1978 ademde sterk de geest van “open-baarheid, tenzij” uit. De rechtspraak uit de tachtiger jaren ging daarin mee. Bij de totstandkoming van de Wob 1991 zijn verschillende uitspraken gedaan die er op wijzen dat het onverkort vasthouden aan dit beginsel minder steun kreeg. In de negentiger jaren en ook meer recent klinkt de roep om niet te veel openbaarheid steeds sterker door.27 Daarom lijkt het gerechtvaardigd vast te stellen dat de wijze waarop zowel bij de besluitvorming door het bestuur als de beoordeling van Wob-besluiten door de rechter, in de loop der jaren een zekere verandering heeft ondergaan, die er toe heeft geleid dat meer terughoudendheid bij de honorering van Wob-verzoeken in acht wordt genomen.28
In mijn opvatting is er een alternatieve benadering die het beste in het systeem van de Wob past. Het uitgangspunt “openbaarheid, tenzij” rechtvaardigt een
25. ABRvS 20 maart 1995, JB 1995/143.
26. Anders P.J. Boukema, De Wob: recente ontwikkelingen in de rechtspraktijk, in: A.W. Hins, Van ontvanger naar zender, p. 37-38, die vindt dat de rechter juist het algemene belang bij informatieverstrekking beter moet omschrijven om de rechterlijke afweging beter zichtbaar te maken.
27. Vergelijk ook J.E.J. Prins, e.a., Over wetten en praktische bezwaren, p. 50.
28. Zie in gelijke - en tevens kritische - zin L.J.A. Damen, Openbaarheid van bestuur in discussie; hoe nu verder na de Peper-bonnetjes en de voetbalvandalen, NJB 2000, p. 1813-1822. Zie daarover uitgebreider par. 6.14.
nauwkeurig – uiteindelijk door de rechter te beoordelen – onderzoek naar de vraag of zich een “tenzij-geval” voordoet. Daarvoor is niet nodig dat een bestuursorgaan zich, in de woorden van art. 10 lid 2 Wob, de vraag stelt of het belang bij het verstrekken van informatie al dan niet opweegt tegen het belang van een of meer relatieve uitzonderingsgronden. Beter in de systematiek van de Wob past een benadering die inhoudt dat een bestuursorgaan moet onderzoeken of er sprake is van een belang dat door openbaarmaking ernstig nadeel zou worden toegebracht. In dat geval is eerst de vraag of het betrokken belang zich voordoet. Nadat het bestuursorgaan heeft vastgesteld dat een relatieve uitzonderingsgrond in het geding is, moet worden bezien of openbaarmaking zodanig nadeel toebrengt dat om die reden openbaarmaking achterwege moet blijven. Ook dat oordeel zou eventueel door de rechter vol kunnen worden getoetst.
Aanbeveling
De aanhef van art. 10 lid 2 Wob zou als volgt moeten luiden:
“Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege wanneer door openbaarmaking naar het oordeel van het bestuursorgaan aan een of meer van de volgende belangen ernstig nadeel wordt toegebracht:”
Door gebruik van het woord “ernstig” wordt dan het “openbaarheid, tenzij-beginsel” tot uitdrukking gebracht.
6.3. Eenheid van de Kroon
Een van de grondslagen van ons constitutionele staatsbestel is art. 42 lid 2 Gw. Daarin is het uitgangspunt neergelegd dat de Koning onschendbaar is en de ministers verantwoordelijk. Art. 42 lid 1 Gw stelt voorop dat de regering wordt gevormd door de Koning en de ministers. De Koning en de ministers vormen een twee-eenheid. Om die twee-eenheid te waarborgen is noodzakelijk dat het overleg tussen Koning en (een van zijn) ministers vertrouwelijk blijft. Bij de totstandkoming van art. 42 Gw heeft de regering benadrukt dat “menings-verschillen tussen de Koning en ministers dan wel “persoonlijke” standpunten van de Koning in het geheel niet naar buiten behoren te komen en (dus) evenmin een afzonderlijke rol behoren te spelen in de verhouding tussen regering en parlement”.29 Om deze reden bepaalt art. 10 lid 1 onder a Wob dat een verzoek om informatie achterwege blijft voorzover dit “de eenheid van de Kroon in gevaar zou kunnen brengen”. Het gaat hier om een uitzonderingsgrond die ook al was opgenomen in het voorstel van de Commissie-Biesheuvel.30 De term
29. Tweede Kamer, 1980-1981, 16 035, nr. 5, p. 5 en 10.
30. Dit voorontwerp sprak van de eenheid van de Kroon “naar buiten”. Deze woorden waren aanvankelijk ook in het voorontwerp van de Wob 1978 opgenomen, maar werden op advies van de Raad van State als zijnde “overbodig” geschrapt omdat de eenheid van de Kroon zowel
“Kroon” is ook in de huidige Wob gehandhaafd gebleven, hoewel de grondwetgever van mening was dat de eenheid tussen de Koning en de ministers met het woord “regering” beter wordt uitgedrukt.31