2.1. Inleiding
Dit hoofdstuk gaat over de grondslag(en) van de openbaarheid van overheidsinformatie. Over die grondslag(en) is al veel geschreven.1 Dit hoofdstuk bevat een overzicht van de relevante literatuur en wetgeving. Doel van het hoofdstuk is het bieden van inzicht in gedachten en ontwikkelingen met betrekking tot de fundering van (een recht op) openbaarheid van over-heidsinformatie. Inzicht daarin kan bijdragen aan een beter begrip van de in de volgende hoofdstukken te bespreken verschillende vormen van openbaarheid en de wijze waarop deze in de praktijk gestalte krijgen.
In par. 2.2 wordt ingegaan op de democratie als grondslag voor openbaarheid van overheidsinformatie. Daar wordt ook de betekenis van openbaarheid vanuit rechtsstatelijk perspectief besproken. De volgende paragraaf gaat in op de vraag of art. 10 EVRM/19 IVBPR een (zelfstandige) grondslag voor de openbaarheid van overheidsinformatie (kunnen) vormen. In deze paragraaf wordt vastgesteld dat dit niet het geval is. Vervolgens wordt in par. 2.4 ingegaan op de ontwikke-lingen in Europees verband. In par. 2.5 komt een mogelijke grondwettelijke fundering van een recht op informatie aan de orde.
2.2. Democratie als grondslag voor openbaarheid van overheidsinformatie
Ontegenzeggelijk kan een democratie niet functioneren zonder in ieder geval zekere vormen van openbaarheid. Van oudsher kennen westerse democratieën dan ook bijvoorbeeld het uitgangspunt van openbaarheid van vergaderingen van de volksvertegenwoordiging en van de rechtspraak. Politieke openbaarheid en, tenminste voor een deel, procedurele openbaarheid zijn noodzakelijk voor het goed kunnen functioneren van een democratie. Daarom liggen zowel politieke als procedurele openbaarheid ook vast in de diverse grondwetten, waaronder de onze.2 Aanzetten voor andere vormen van openbaarheid zijn opgenomen in andere grondwettelijke bepalingen, zoals bijvoorbeeld de openbaarheid van de adviezen van Vaste Adviescolleges, zoals de Raad van State, neergelegd in art. 80 Gw en de bepalingen over de bekendmaking van wetten en algemene maatregelen van bestuur (art. 88 en 89 Gw). Daarmee is, zij het gebrekkig, in ieder geval de toegang tot wat wel wordt genoemd de basisinformatie van de
1. Zie onder meer F. Schram, Begrenzingen aan de openbaarheid van bestuur, boekjaar I, Hoofdstuk II en de daar aangehaalde literatuur.
2. Zie bijvoorbeeld art. 66 en 125 Gw voor de openbaarheid van vergaderingen, art. 68 Gw voor het inlichtingenrecht en art. 121 Gw voor de openbaarheid van terechtzittingen en rechterlijke uitspraken.
democratische rechtsstaat3 mogelijk gemaakt. Democratie en, meer concreet
wellicht, de democratische rechtsstaat, kunnen alleen goed functioneren als de burger in ieder geval een zekere mate van toegang tot overheidsinformatie heeft. Democratische rechten van de burger kunnen alleen met (enige) openbaarheid van overheidsinformatie naar behoren worden uitgeoefend. Men kan toegang tot overheidsinformatie verbinden met het kiesrecht van de burger. Volgens die gedachtegang moet de burger kunnen beschikken over alle noodzakelijke bij de overheid berustende informatie om een afgewogen keuze te kunnen maken voor de kandidaat, waaraan hij zijn stem geeft. Openbaarheid is ook een element van de controle die de burger vanuit democratisch perspectief op “zijn” overheid moet kunnen uitoefenen. Dat kan indirecte controle zijn, die hij uitoefent via het kiesrecht, maar ook meer directere vormen laten zich denken. Van dit laatste is de positie van de pers een goed voorbeeld: de pers functioneert ten behoeve van de burger als “public watchdog” en dient daarom in staat te zijn de noodzakelijke informatie te vergaren.4 Zonodig moet de overheid daarbij de pers faciliteren, bijvoorbeeld door het verstrekken van informatie, het toelaten van vertegenwoordigers van de pers bij voor het publiek toegankelijke gebeur-tenissen, het onder embargo verstrekken van documenten, e.d.5 Democratie veronderstelt voorts een handelen van de overheid in overeenstemming met de wet (het legaliteitsbeginsel en het wetmatigheidbeginsel). De burger moet daarom toegang hebben tot die wet en wettelijke regelingen, maar ook tot beleid, al dan niet neergelegd in beleidsregels, dat immers ook relevant is voor de rechtspositie van de burger. Bij directe (rechts)relaties tussen burger en overheid bestaat evenzeer behoefte aan toegang tot overheidsinformatie. Daartoe strekken regels over het beschikbaar stellen van relevante informatie tijdens voorberei-dingsprocedures (in de “inspraakfase”), maar ook ten behoeve van bezwaar- en beroepsprocedures. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de democratie niet zonder een algemeen recht op toegang tot overheidsinformatie zou kunnen functioneren.
De hiervoor geschetste betekenis van de openbaarheid van en toegang tot overheidsinformatie voor de democratie en de democratische rechtsstaat is veel beschreven. Deze gedachtevorming heeft ook zijn weerslag gevonden in de wijze waarop de Nationale ombudsman invulling geeft aan de behoorlijkheids-norm in art. 26 Wno, waaraan de ombudsman gedragingen van bestuursorganen toetst. Het instituut van de Nationale ombudsman beoogt democratische rechten van burgers te versterken.6 Een van de door de Nationale ombudsman
3. De term is afkomstig uit de Nota “Naar toegankelijkheid van overheidsinformatie”, Tweede Kamer 1996-1997, 20 644, nr. 30, p. 7. Zie daarover bijvoorbeeld J.J.C. Kabel e.a., Kennis-instellingen en informatiebeleid; lusten en lasten, p. 50.
4. Zie voor de betekenis van uitingsvrijheid voor de democratie ook De Meij c.s., Uitingsvrijheid, p. 34-37.
5. Zie ook het naar aanleiding van twee adviezen van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling en de Raad voor het Openbaar Bestuur ingenomen kabinetsstandpunt Politiek en media, Tweede Kamer, 2003-2004, 29 692, nr. 1.
ontwikkelde behoorlijkheidsnormen is de verplichting voor bestuursorganen tot “actieve en adequate informatieverstrekking”.7
Opvallend is wel dat de relatie tussen democratie en openbaarheid van bestuur door politicologen minder vaak wordt gelegd. Zo zal men bijvoorbeeld bij Dahl, auteur van verschillende standaardwerken over democratie, tevergeefs naar de opvatting zoeken dat een democratie niet zonder openbaarheid van en toegang tot overheidsinformatie kan.8 Als een van de uitzonderingen wordt in de juridische literatuur met regelmaat Habermas genoemd,9 die een verband legt tussen openbaarheid van overheidsinformatie en democratische besluit-vorming.10 Een meer uitgesproken opvatting vinden we terug bij Gutmann en Thomson, die “the value of publicity” bespreken en concluderen dat “the prin-ciple of publicity is a fundamental requirement of deliberative democracy”.11 Op zichzelf is dat ook niet zo merkwaardig. Hoewel niemand zal betwijfelen dat een democratie niet zonder bepaalde vormen van openbaarheid kan – en politieke en (gedeeltelijke) procedurele openbaarheid daarvoor een conditio sine qua non zijn – geldt dat niet voor de algemene toegang van de burger tot bij de overheid berustende informatie. Over de noodzaak daarvan voor de democratie wordt verschillend gedacht. Traditioneel kennen de Scandinavische landen, en vooral Zweden en Denemarken, een recht op toegang tot overheidsinformatie. Veel andere landen, die zonder twijfel als democratieën zijn te beschouwen, kennen (nog) geen met onze Wob vergelijkbare regeling (bijvoorbeeld Duitsland en tot zeer voor kort Engeland). Illustratief in dit verband is dat de vooraanstaande onafhankelijke Amerikaanse organisatie Freedom House, die intensief onderzoek doet naar het democratische gehalte van landen, een checklist hanteert als handvat bij haar onderzoek. Een recht op toegang tot overheidsdocumentatie als zodanig wordt in de checklist niet genoemd. Wel onderzoekt de organisatie of de overheid met “openness and transparency” opereert.12 Anderzijds kan wel worden vastgesteld dat nieuwe democratieën opteren voor, soms aan de Eurowob ontleende, openbaarheidsregelingen.13 Daarbij is kennelijk de gedachtegang dat een democratie niet zonder een regeling, die voorziet in een recht op informatie kan.
7. Zie daarover Ph.M.Langbroek en P. Rijpkema, Ombudsprudentie, p. 164-169 en p. 356-361. 8 Zie bijvoorbeeld Robert A. Dahl, After the Revolution. Authority in a Good society, 1970. 9. Bijvoorbeeld D.M. Curtin. Citizens’ fundamental right of access to EU information: An
evolving digital passepartout?, 37 CMLR 7.
10. J. Habermas, Between Fact and Norms. Contributions to a Discourse Theory of law and Democracy, 1996/1998.
11. Amy Gutmann and Dennis Thomson, Democracy and disagreement, p. 95. 12. Zie www.freedomhouse.org.
13. Zoals bijvoorbeeld blijkt uit art. 54 en 61 van de Poolse Grondwet. Datzelfde geldt voor andere voormalige Oostblok-landen en landen die zijn voortgekomen uit het voormalige Joegoslavië. Zie voor een overzicht van de betreffende regelingen bijvoorbeeld www.foi.net.
Democratie als grondslag voor openbaarheid van en toegang tot overheidsinformatie is vooral van bestuurskundige14 en juridische zijde bepleit. De in het inleidende hoofdstuk al besproken bundel opstellen “Hoe openbaar wordt ons bestuur?” bevat een aantal belangrijke aanzetten tot de onderbouwing van deze grondslag. In zijn preadvies voor de NJV van 1970 komt Steenbeek, mede aan de hand van een analyse van de betekenis van grond-rechten voor het individu tot de conclusie dat rechtsstaat en democratie zozeer aan grondrechten zijn verbonden, dat deze begrippen de achtergrond voor – onder meer – toegankelijkheid van overheidsinformatie vormen, maar dat deze begrippen te vaag zijn om als toetssteen te dienen.15 De Commissie heroriëntatie overheidsvoorlichting die, op verzoek van de regering, onderzoek deed naar de mate en wijze waarop overheidsinformatie voor burgers beschikbaar kan en moet komen, plaatste haar onderzoek uitdrukkelijk in de sleutel van de democratie en betrok daarbij ook de destijds volop aan de gang zijnde politieke democratisering. Het voorstel van de commissie te komen tot een Wet openbaarheid van bestuur leidde tien jaar later tot de voorganger van de huidige Wob, de Wob 1978. De daarin opgenomen considerans – die in de huidige Wob is gehandhaafd – wijst naar “het belang van een goede en democratische bestuursvoering”. De memorie van toelichting drukt het als volgt uit:
“Openheid en openbaarheid zijn derhalve de doeleinden waarop dit wets-ontwerp is gericht maar het zijn geen doeleinden op zichzelf. Zoals hiervoor al is uiteengezet worden zij gehanteerd als middelen tot het bereiken van een verder gelegen doel: een betere en democratische bestuursvoering. De openbaarheid moet derhalve met andere middelen, die op datzelfde doel zijn gericht in verband worden gebracht en daartegen moeten afgewogen.”16 Met de invoering van de Wob werd het uitgangspunt dat de beginselen van democratie en een democratische rechtsstaat de grondslag vormen voor openbaarheid en toegankelijkheid van overheidsinformatie in wezen in de wet verankerd. In de periode daarna is het verband tussen democratie en de noodzaak van toegang tot overheidsinformatie door verschillende schrijvers benadrukt.17 De gedachtevorming over deze discussie heeft een nieuwe impuls gekregen door de stormachtige ontwikkelingen op ICT-gebied, waardoor veel meer mogelijkheden zijn ontstaan om overheidsinformatie te ontsluiten. De
14. Zie daarvoor onder meer L.C.M. Wopereis, De grondslagen en de grenzen van de overheidsvoorlichting, p. 157-161 en daar aangehaalde literatuur.
15. J.G. Steenbeek, Welke beginselen betreffende de openbaarheid van vergadering en toegankelijkheid van stukken behoren ten grondslag te liggen aan de wettelijke regelingen op het stuk van de openbaarheid van openbare diensten?, Hand. NJV 1970, deel 1, eerste stuk, p. 49-51.
16. Tweede Kamer, 1974-1975, 13 418, nrs. 1-4, p. 8-9.
17. Zie bijvoorbeeld D. Voorhoof, Openbaarheid van bestuur, recht op informatie en politieke democratie, p. VII-XVIII, F. Schram, Openbaarheid van bestuur, p. 11-13 en daar geciteerde literatuur, C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel Recht, p. 319-320 en De Haan c.s., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 2, p. 183.
Commissie Toekomst Overheidscommunicatie schrijft in haar rapport “In dienst van de democratie” bijvoorbeeld het volgende:
“Voor een democratie zijn openheid en communicatie van levensbelang. Vanuit de burger bezien zijn het recht geïnformeerd te worden en op die informatie te kunnen vertrouwen van grote betekenis. Aard en omvang van deze informatie bepalen immers de mogelijkheden van de burger te overzien wat de overheid met hem voorheeft, zich een oordeel over deze voornemens te vormen en - desgewenst - dit overheidsbeleid te beïnvloeden. Ook moet de burger zich makkelijk tot de overheid kunnen wenden: om zelf informatie te vragen, voor nadere uitleg, om gebruik te maken van de diensten van de overheid en om zijn mening kenbaar te maken.”18
Daarmee is duidelijk dat de grondslag voor openbaarheid en toegankelijkheid van overheidsinformatie kan worden gevonden in het beginsel van democratie en van de democratische rechtsstaat. Dat betekent echter niet dat ook kan worden gesproken van een recht op overheidsinformatie, dat onafhankelijk is van de wil van de wetgever. Over het al dan niet bestaan van een dergelijk recht gaan de volgende paragrafen.
2.3. Art. 10 EVRM/19 IVBPR als grondslag?
Art. 10 lid 1 EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat “de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag”. Art. 19 lid 2 IVBPR kent ook de vrijheid van meningsuiting. Dat recht omvat “mede de vrijheid inlichtingen en denkbeelden van welke aard ook te garen, te ontvangen en door te geven”. Omdat art. 10 EVRM mede de garingsvrijheid, die expliciet in art. 19 IVBPR wordt genoemd, omvat,19 beperk ik mij in het navolgende tot dat artikel.
In zijn opstel “recht op informatie van de burger” in de bundel “Hoe openbaar wordt ons bestuur?” heeft De Meij uitvoerig onderzoek gedaan naar de vraag of aan art. 10 EVRM een recht op inlichtingen jegens de overheid kan worden ontleend. De vraag was enige jaren daarvoor door de Hoge Raad in het Televisier-arrest ontkennend beantwoord.20 De conclusie van De Meij was dat de ontkenning van het bestaan van een recht op inlichtingen tegenover de overheid “te categorisch” was, mede in het licht van door de regering in
18. Commissie Toekomst Overheidscommunicatie, In dienst van de democratie, p. 8.
19. Zie de interpretatieve verklaring bij art. 10 EVRM, Yearbook of the European Convention on Human Rights, 1975, p. 74. Daarover uitvoerig G.A.I. Schuijt, Vrijheid van nieuwsgaring en toegang tot informatie, in: A.W. Hins en A.J. Nieuwenhuis (red.), Van Ontvanger naar zender, p. 341-356.
20. HR 25 juni 1965, NJ 1966, 115, bevestigd voor garing ten opzichte van niet-overheden in HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310 m.nt. LWH onder NJ 1988, 311.
internationaal verband ingenomen standpunten.21 De Meij bepleitte een dynamische interpretatie van art. 10 EVRM, die mede de grondslag zou kunnen vormen voor een grondwettelijke regeling van een recht op informatie. Steenbeek, die het artikel van De Meij bespreekt, stelt dat hoewel art. 7 Gw geen recht op informatie van de zijde van de overheid inhoudt, dit grondwetsartikel wel “een vingerwijziging in die richting” bevat.22 Daarmee is nog niet gezegd dat aan art. 10 EVRM ook een recht op informatie jegens de overheid kan worden afgeleid. In latere literatuur is dat ook onderkend.23 Wel wordt daarin vaak de relatie tussen de garingsvrijheid en de toegang tot overheidsinformatie benadrukt.24 Schuijt schrijft bijvoorbeeld terecht:
“Maar deze terechte koppeling (van het recht op toegang tot bij de overheid berustende informatie, EJD) aan de informatievrijheid doet er niet aan af, dat het grondrecht van informatievrijheid zélf, inclusief de vrijheid om te garen, niet zonder meer een toegangsrecht verschaft tot overheidsinformatie. De overheid bepaalt tot welke informatie de burgers wel of geen toegang hebben en het maakt niet uit of zij dat doet door middel van een Wet Openbaarheid van Bestuur (die onder bepaalde condities toegang verschaft), dan wel door middel van een algemeen grondwettelijk toegangsrecht (dat onbeperkt bij wet beperkt kan worden).
(…)
Men zou kunnen stellen dat een overheid in strijd handelt met (de ratio van) het grondrecht van de informatievrijheid als zij nalatig is een openbaar-heidsregeling à la de Wet Openbaarheid van Bestuur in het leven te roepen, omdat het ontbreken van een dergelijke regeling de in art. 10 EVRM gewaarborgde informatievrijheid illusoir maakt. Hoe zo’n regeling echter con-creet dient te luiden is niet zonder meer uit het grondrecht af te leiden. Ik zie de openbaarheid van overheidsinformatie dus als een algemene instructie aan de overheid om openbaarheid te betrachten en om toegangsrechten tot onder de overheid berustende informatie in het leven te roepen. Men kan deze instructie met enige goede wil ‘lezen’ in artikel 10 EVRM, men kan ook stellen dat zij noodzakelijkerwijze voortvloeit uit het vrijheidsrecht en men kan - zoals te onzent - het vastleggen in een afzonderlijke (grondwets)bepaling met de moge-lijkheid van wettelijke beperkingen”.25
Dat er sprake is van een zekere synthese, eventueel zelfs een symbiose, tussen de garingsvrijheid en een recht op toegang tot overheidsinformatie, laat onverlet dat aan art. 10 EVRM in ieder geval geen afdwingbare aanspraak op overheids-informatie kan worden ontleend. Vrijheid van meningsuiting is en blijft naar mijn oordeel iets anders dan het hebben van een recht van (toegang tot) bepaalde informatie, ook al berust deze informatie bij de overheid en betreft de informatie het beleid van die overheid. Garingsvrijheid veronderstelt niet een recht op
21. J.M. de Meij, Recht op informatie aan de burger, t.a.p., p. 233. 22. Steenbeek, t.a.p., p. 46.
23. Bijvoorbeeld J.M. de Meij c.s., Uitingsvrijheid, p. 136-138.
24. Zie daarover bijvoorbeeld F.W. Grosheide, Toegang tot informatie, p. 219 e.v. 25. Schuijt, Vrijheid van nieuwsgaring en toegang tot informatie, p. 349-350.
(toegang tot) overheidsinformatie. Deze opvatting komt overeen met bestendige rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Vaste overweging is de volgende:
“The applicant complains that he had no right to receive the information in his files, invoking Article 10 of the Convention which provides as relevant: ‘1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority.’
The Court notes the right to receive information contained in Article 10 refers to information which others wish to communicate. It does not impose an obligation on others to provide information (see, mutandis mutatis, Guerra and
others v. Italy, § 53).” 26
De tegenhanger van art. 10 EVRM in de Verenigde Staten is het First amendment, waarin de “freedom of speech” is neergelegd. De literatuur en rechtspraak over de “freedom of speech” is regelmatig richtinggevend voor de gedachtevorming en rechtspraak over art. 10 EVRM. In de literatuur over het First Amendment is het gemeengoed dat aan de bescherming van de “freedom of speech” geen recht op informatie kan worden ontleend.27
Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van nieuwsgaring geen recht op informatie jegens de overheid omvatten. Deze vaststelling geldt voor een algemeen recht op overheids-informatie. Dat laat onverlet dat individuele burgers onder omstandigheden wel aan art. 8 EVRM en 13 EVRM een recht op toegang tot hen betreffende c.q voor hen persoonlijk relevante informatie kunnen ontlenen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij informatie die over een persoon bij inlichtingendiensten is opgeslagen,28 gegevens over het afluisteren van individuele burgers,29 inzage in kinderbeschermingsdossiers30 en voor de gezondheid van burgers relevante milieu-informatie.31 In die gevallen wordt het recht op informatie evenwel ontleend aan art. 8 EVRM, dat het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer regelt, al dan niet in combinatie met art. 13 EVRM, dat een ieder wiens door het EVRM beschermde rechten zijn geschonden, een recht op een “effective remedy” garandeert. Om laatstgenoemd recht te kunnen effectueren is noodzakelijk dat aan een burger op wiens persoonlijke levenssfeer inbreuk is gemaakt daarvan mededeling wordt gedaan.
26. EHRM 18 mei 2004, application no. 42841/02 (Eccleston). Zie ook EHRM 19 februari 1998, NJ 1999, 690 m.nt. EJD (Guerra).
27. Zie bijvoorbeeld Cass R. Sunstein, Democracy and the Problem of Free Speech, p. 105 en voorts U.S. Court of Appeals (D.C. Circuit) 3 februari 2004, 03-5075 (Flynt v. Rumpsfeld) over extra faciliteiten voor de pers.
28. EHRM 26 maart 1987, NJCM-bulletin 1988, 146 m.nt. ThB (Leander). 29. EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523 m.nt. EJD (Kruslin).
30. EHRM 7 juli 1989, NJ 1991/659 (Gaskin).
2.4. Europese regelgeving
De toenemende aandacht voor de openbaarheid en toegankelijkheid van overheidsinformatie krijgt steeds meer haar weerslag in internationale regelingen.32 In deze paragraaf beperk ik mij tot Europese ontwikkelingen. In de eerste plaats is relevant de op 21 februari 2002 door het Comité van Ministers van de Raad van Europa aangenomen Recommendation on access to official documents.33 De considerans zegt het volgende:
“Considering the importance in a pluralistic, democratic society of transparency of public administration and of the ready availability of information on issues