3.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de politieke openbaarheid besproken. Bij politieke openbaarheid gaat het om de vraag in welke gevallen voor de overheid, en meer in het bijzonder het openbaar bestuur, verplichtingen tot het verschaffen van informatie aan vertegenwoordigende lichamen bestaan en of en zo ja in hoeverre beperkingen kunnen of moeten worden gesteld aan het openbaar worden van die informatie. Daarbij is steeds het uitgangspunt dat informatie overheidsinformatie is wanneer deze onder de overheid berust of komt te berusten. Waar het de politieke openbaarheid betreft is daarbij niet relevant of het onderdeel van de overheid waar de informatie zich bevindt wel of niet een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb is. Integendeel, het gaat meestal juist om organen die in art. 1:1 lid 2 Awb zijn uitgezonderd.
In de eerste plaats worden de op colleges en bestuurders rustende verplichtingen inlichtingen aan vertegenwoordigende lichamen te verstrekken besproken (par. 3.2). Onderzocht zal worden wanneer die inlichtingenplicht bestaat en welke beperkingen er aan het verstrekken van inlichtingen met het oog op noodzakelijk geachte vertrouwelijkheid kunnen of moeten worden verbonden. In par. 3.3 wordt ingegaan op de vergaring van informatie door (commissies uit) vertegenwoordigende lichamen in het kader van een enquête of een andere vorm van onderzoek. Daarbij gaat het niet alleen om de verhouding tussen een dergelijke commissie en het bestuur. Ook de positie van burgers en onder-nemingen, die op grond van de wet verplicht zijn informatie aan dergelijke commissies te verstrekken, komt aan de orde. Als burgers of ondernemingen gegevens aan een enquêtecommissie of een commissie van onderzoek ver-schaffen, wordt de verstrekte informatie immers overheidsinformatie en doen zich vergelijkbare vragen voor met betrekking tot openbaarheid en vertrouwe-lijkheid van die gegevens. Het vraagstuk van openbaarheid van kabinetsformatie leent zich voor een afzonderlijke behandeling, vooral vanwege de bijzondere staatsrechtelijke positie van de (in)formateur. Daarop wordt ingegaan in par. 3.5.
3.2. Inlichtingenplicht van vertegenwoordigende lichamen
3.2.1. Inleiding
In verschillende wetten is de verplichting van colleges en bestuurders neergelegd een vertegenwoordigend lichaam van de gewenste informatie te voorzien. Art. 68 Gw biedt een op het niveau van de centrale overheid grondwettelijke basis. Dit artikel bepaalt dat de ministers en staatssecretarissen de Kamers “elk afzonderlijk en in verenigde vergadering bijeen” mondeling of
schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen verstrekken, waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de staat. “Inlichtingen” is een verzamelwoord voor gegevens, verklaring of uitleg. Verstrekking van inlichtingen kan schriftelijk, bijvoorbeeld in de vorm van het antwoorden op kamervragen of door middel van een brief plaatsvinden, maar ook mondeling, tijdens het vragenuurtje, een overleg of een plenair debat.1 Art. 167 lid 2 en 169 lid 2 Provinciewet respectievelijk art. 169 lid 2 en art. 180 Gemeentewet kennen een vergelijkbare verplichting voor (de leden van) het college van gedeputeerde staten, de commissaris van de Koningin, (de leden van) het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester. Het geven van inlichtingen kan worden geweigerd wanneer dat in strijd is met het
openbaar belang.
Bij de inlichtingenplicht2 spelen steeds twee vragen: hoe ver strekt de inlichtingenplicht van het bestuur en in welke gevallen mag met een beroep op het belang van de staat of het openbaar belang het verstrekken van inlichtingen worden geweigerd? Het is de eerste vraag die bij de totstandkoming van art. 68 Gw de meeste aandacht heeft gekregen.3 Daarbij speelde vooral de vraag of het inlichtingenrecht ook zou moeten gelden voor individuele kamerleden, meer in het bijzonder de leden van de oppositie. Deze staatsrechtelijk even relevante als in de praktijk overbodige vraag – de praktijk is dat bewindspersonen alle inlichtingen die worden gevraagd, ook bij kamervragen, verstrekken voor zover de regering dat wenselijk acht – is bij de totstandkoming van de Grondwet van 1983 geëindigd met overeenstemming tussen regering en Tweede Kamer dat de inlichtingenplicht ook geldt voor door individuele leden gestelde vragen.4 Vervolgens zijn bij de grondwetswijziging van 1987 de woorden “de verlangde inlichtingen” gewijzigd in “de door een of meer leden verlangde inlichtingen”. Dat is gebeurd om zeker te stellen dat de beantwoording van vragen van een individueel lid niet meer afhankelijk is van de instemming van een kamermeerderheid.5
Een andere vraag is of de inlichtingenplicht rust op de regering (respectievelijk gedeputeerde staten en het college van burgemeester en wethouders), op individuele bewindspersonen (respectievelijk de leden van deze colleges) of allebei. Voor art. 68 Gw is dat duidelijk, omdat het artikel spreekt van ministers en staatssecretarissen. Bijzondere gevallen daargelaten, spreken zij en beantwoorden zij vragen namens de regering. Bij de totstandkoming van de Gemeentewet is door de regering gesteld dat de plicht voor individuele leden
1. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel Recht, vierde druk, 2001, p. 306.
2. P.P.T. Bovend’Eert en H.R.B.M. Kummeling, Het NEDERLANDSE PARLEMENT, p. 213-225.
3. Zie voor een overzicht A. Postma, Het interpellatie- en vragenrecht van de Eerste en Tweede Kamer, 1985, p. 80 e.v. Vgl. ook Akkerman c.s., eerste druk, aantekening III op art. 68 Gw. 4. Postma, t.a.p., p. 88.
berust op praktische overwegingen en ziet op de portefeuilleverdeling binnen het college en dat de inlichtingenplicht ook geldt voor het college van burgemeester en wethouders als geheel.6
Het gaat bij de inlichtingenplicht om een zowel staatsrechtelijke als politieke verplichting. Deze verplichting is juridisch niet afdwingbaar. Weigert een bewindspersoon de gevraagde inlichtingen te verstrekken, dan is het aan (de meerderheid van) de Kamer of zij daarin wil berusten. Als een kamermeerder-heid zich achter het verzoek van een individueel lid schaart en de bewinds-persoon in zijn of haar weigering volhardt, heeft de Kamer de mogelijkheid het vertrouwen in de betreffende bewindspersoon op te zeggen, met alle politieke consequenties van dien.7 Op provinciaal en gemeentelijk niveau geldt hetzelfde.8
Tegen de beslissing al dan niet inlichtingen te verstrekken staat geen bestuurs-rechtelijke rechtsbescherming open.9 De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in 1999 beslist dat een statenlid geen belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb is, wanneer die opkomt tegen de weigering hem inlichtingen te verstrekken.10 Het ging in die zaak om een beroep van een lid van provinciale staten van Gelderland tegen een op schrift gestelde weigering van gedeputeerde staten hem antwoord te geven op enkele door hem gestelde vragen. De rechtbank had het niet-appellabel zijn van een dergelijke beslissing gezocht in het ontbreken van een extern rechtsgevolg.11 De Afdeling laat zich over de vraag of de weigering inlichtingen te verschaffen moet worden beschouwd als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb niet uit. Zij beperkt zich tot een onderzoek van de vraag of tegen een dergelijke beslissing rechtsbescherming op grond van de Awb openstaat en beantwoordt deze vraag negatief met de volgende overwegingen:
“Bescherming van het recht dat appellant stelt te ontlenen aan art. 167 van de Provinciewet, wat van een dergelijk recht ook zij, past niet in het kader van de rechtsbescherming dat de Awb beoogt te bieden. De Rechtbank heeft in zoverre met juistheid overwogen dat de wijze waarop toepassing wordt gegeven aan artikel 167 van de Provinciewet samenhangt met de politieke en bestuurlijke relatie tussen gedeputeerde staten en provinciale staten.
(…)
6. Tweede Kamer, 1988-1989, 19 403, nr. 10, p. 209.
7. Van der Pot-Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, p. 538 e.v.
8. Bij een geschil tussen de raad en een burgemeester of tussen de commissaris van de Koningin en de Staten ligt dat enigszins anders, omdat de burgemeester en de commissaris van de Koningin door de Kroon worden benoemd.
9. Tot de hierna te noemen uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak werd daarover in de literatuur gediscussieerd: vgl. de bijdragen van Hennekens, Brederveld en Zijlstra in Gst. nrs. 7083, 7084 en 7087.
10. ABRvS 17 mei 1999, AB 1999, 295 m.nt. SZ, JB 1999/140 m.nt. FV/dJ, Gst. 7099,3 m.nt. Brederveld.
11. Rb. Arnhem 16 april 1998, Gst. 1998, 7081.3 m.nt. Brederveld. Zie ook Rb. Arnhem 27 april 1998, AB 1998, 274.
Voor rechterlijke handhaving van deze verplichting is dan ook geen plaats. Appellant is dan ook niet te beschouwen als belanghebbende in de zin van het eerste lid van artikel 1:2 Awb.
(…)
Een uitbreiding van de door de Awb geboden rechtsbescherming die zeer wel tot een doorkruising van de bevoegdheidsuitoefening van een vertegen-woordigend lichaam kan leiden, kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden aanvaard, tenzij de tekst van de wet daartoe dwingt. Dit laatste is niet het geval”.12
Het is niet geheel duidelijk waarom de Afdeling het betrokken statenlid niet als belanghebbende beschouwt. De beslissing van gedeputeerde staten was immers vervat in een antwoord op schriftelijk door hem gestelde vragen. Het statenlid was de geadresseerde van het besluit, die mede daarom in de regel als belanghebbende wordt aangemerkt.13 Wellicht bedoelt de Afdeling te zeggen dat het antwoord op dergelijke vragen zich per definitie tot provinciale staten als geheel richt en dat het belang van het betrokken lid zich in zoverre niet van de belangen van alle andere statenleden onderscheidt. Het is evenmin ondenkbaar dat de Afdeling impliciet heeft willen aangeven, dat de beslissing van gedeputeerde staten niet is te beschouwen als een besluit. Art. 1:2 lid 1 Awb legt immers een uitdrukkelijk verband met een belang bij een besluit. De vraag blijft of de Afdeling deze overweging nodig heeft. In mijn ogen had de Afdeling er goed aan gedaan om de weigering van gedeputeerde staten om inlichtingen te verschaffen expliciet aan te merken als een andere handeling dan een besluit.14 Deze opvatting ligt in lijn met een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak over de vraag of de beantwoording van kamervragen mede als een besluit kan worden aangemerkt. De Afdeling heeft die vraag ontkennend beantwoord met de volgende overweging:
“In artikel 68 van de Grondwet is bepaald dat de ministers en staats-secretarissen de kamers elk afzonderlijk en in verenigde vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen geven waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de staat. Deze bepaling strekt ertoe dat het parlement mondeling of schriftelijk inlichtingen van de regering verkrijgt, opdat het parlement zijn controlefunctie kan uitoefenen. De verplichting tot het verschaffen van inlichtingen vloeit voort uit de in artikel 42, tweede lid, van de Grondwet vervatte ministeriële verantwoordelijkheid
12. Met deze uitspraak gaat de Afdeling in tegen de vaak geciteerde opvatting van A.A.L. Beers, Grondwettelijk inlichtingenrecht van kamerleden afdwingbaar bij de Arob-rechter?, in: Recht doen door wetgeving, Zwolle, 1990, p. 387 e.v.
13. Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, elfde druk, p. 105.
14. In het verleden heeft de regering zich wel eens op het standpunt gesteld dat het accepteren door de raad van een beslissing van het college van burgemeester en wethouders geen informatie aan de raad te verstrekken een voor beroep vatbaar besluit is (Tweede Kamer, 1988-1989, 19 403, nr. 10, p. 68-69). Mijns inziens zou evenwel via een vergelijkbare redenering als door de Afdeling is gevolgd in haar uitspraak van 17 mei 1999, moeten worden vastgesteld dat een beroepsrecht in een dergelijk geval evenmin past in de politiek-bestuurlijke verhoudingen.
tegenover het parlement. Uit het voorgaande volgt dat de door de Staatssecretaris verstrekte inlichtingen over de aanleg van de stopway zijn gegeven in het kader van de politieke verantwoordingsplicht. Dergelijke inlichtingen zijn naar hun aard niet gericht op rechtsgevolg, zodat van een besluit in vorenbedoelde zin geen sprake is.”15
Het aanmerken van de beantwoording van kamervragen als een besluit waartegen rechtsbescherming open staat, verdraagt zich naar mijn oordeel ook niet met de immuniteit, waarop bewindspersonen gelet op art. 71 Gw aanspraak kunnen maken.16 In het verlengde van de parlementaire immuniteit ligt dat de rechter zich geen oordeel mag vormen over de rechtmatigheid van door een bewindspersoon bij de beantwoording van kamervragen ingenomen stand-punten.17
3.2.2. Natuurlijke belemmeringen
Uit de letterlijke tekst van art. 68 Gw volgt dat het van tweeën een is: of de gevraagde inlichtingen worden verstrekt, of deze worden met een beroep op het belang van de staat geweigerd. In de staatsrechtelijke praktijk is er echter een veel bewandelde tussenweg. Dat is de weg van de “natuurlijke belem-meringen”.18 Daaronder wordt verstaan de gevallen waarin de regering om praktische of (politiek-)opportunistische redenen geen gevolg geeft aan een verzoek om inlichtingen. Dat gebeurt dan bijvoorbeeld omdat de regering een vraag niet ter zake doende vindt of, in de opvatting van de regering, het belang van de Kamer bij het krijgen van de inlichtingen niet opweegt tegen de belangen die bij het niet geven van het antwoord in het geding zijn.19 Hierbij kan aan tal van verschillende situaties worden gedacht, zoals die in het dagelijkse verkeer tussen regering en Kamer aan de orde van de dag zijn.20 Vaak zal in de discussie tussen de Kamer en een bewindspersoon over diens beroep op een “natuurlijke belemmering” overeenstemming kunnen worden bereikt, daarin bestaande dat de informatie wel of niet, dan wel in een bepaalde vorm (bijvoorbeeld vertrouwelijk of geanonimiseerd), wordt verstrekt. Overigens is het goed mogelijk dat wat als een “natuurlijke belemmering” wordt gepresenteerd even-goed als een beroep op een belang van de staat kan worden beschouwd. Het
15. ABRvS 21 april 2004, AB 2004, 214 m.nt. A.J.Th. Woltjer, JB 2004/229 m.nt. C.A.J.M. Kortmann.
16. In gelijke zin Vzr. Haarlem 17 mei 2004, LJN-nummer AO9606. Zie voor immuniteit voorts art. 22 en 57 Provinciewet en 22 en 57 Gemeentewet.
17. Met deze immuniteit strookt naar mijn oordeel ook niet dat de Nationale ombudsman zich begeeft in een oordeel over de behoorlijkheid van de wijze waarop kamervragen door een bewindspersoon zijn beantwoord; anders de Nationale ombudsman 24 augustus 2004, rapport 2004/328, www.nationaleombudsman.nl.
18. A.K. Koekoek (red.), De Grondwet, Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, p. 371. De term is van het oud-kamerlid Kappeyne van de Copello (Hand. II, 1979-1980, p. 1962). 19. Tweede Kamer, 1985-1986, 19 014, nr. 5, p. 3.
20. Zie hiervoor bijvoorbeeld het beeldende overzicht van een aantal gevallen uit de jaren ’70 en ’80 van de vorige eeuw in L.J.A. Damen, Ongeregeld en ondoorzichtig bestuur, p. 619-621.
verschil met een “formeel” beroep op het belang van de staat is dan dat dit beroep niet met zo veel woorden wordt gedaan. Aan de scherpte van de discussie hierover behoeft dat overigens vanzelfsprekend niet af te doen.
Art. 10 en 11 Wob voorzien in uitzonderingen en beperkingen op de beginsel-plicht van de overheid informatie te verschaffen. Op zichzelf kan van natuurlijke belemmeringen – of van een in de volgende paragraaf te bespreken belang van de staat – (nog) niet worden gesproken wanneer zich een in de Wob opgenomen uitzonderingsgrond of beperking voordoet. De Wob regelt de relatie tussen de overheid en de burger, terwijl de inlichtingenplicht van de overheid ten opzichte van vertegenwoordigende lichamen een andere en ook verdergaande inhoud heeft. Bij de totstandkoming van de Wob is het verschil tussen de inlichtingen-plicht en de verinlichtingen-plichting op grond van de Wob informatie te verstrekken meermalen door de regering benadrukt. Daarbij heeft de regering telkens aan-gegeven dat art. 68 Gw een verderstrekkend recht op informatie dan de Wob geeft.21 In antwoord op vragen van de D66-fractie werd bijvoorbeeld het volgende opgemerkt:
“Wij vestigen er de aandacht op dat de afweging of in een concreet geval door het parlement of een individueel kamerlid gevraagde inlichtingen met een beroep op de in artikel 68 van de Grondwet opgenomen verschoningsgrond geweigerd dient te worden, een ander is dan de afweging die in het kader van de WOB moet worden gemaakt.
In het algemeen gesproken zal de eerstgenoemde afweging een zwaardere moeten zijn. Het belang van een goed geïnformeerde volksvertegenwoordiging weegt immers nog zwaarder dan het belang van openbaarheid van bestuur jegens de burger.
Belangen, die zouden leiden tot het niet openbaar maken van gegevens in het kader van de WOB, zouden verhoudingsgewijs in sterkere mate in het geding moeten zijn (…)”.22
Buiten twijfel staat dat informatie die op grond van de Wob openbaar moet worden gemaakt op grond van de inlichtingenplicht niet kan worden geweigerd.23 Daarbij is relevant dat steeds de mogelijkheid bestaat de informatie vertrouwelijk te verschaffen.24
Een voorbeeld van het voorgaande biedt een Wob-verzoek van een journalist van NRC Handelsblad om informatie over interne stukken met betrekking tot de
21. Memorie van antwoord Wob, p. 12. Zie ook nota n.a.v. het eindverslag Wob, p. 10 (“Naar onze mening geeft art. 68 van de Grondwet een verder strekkend recht op informatie dan de Wob”).
22. Memorie van antwoord Wob, p. 12.
23. Vgl. nota n.a.v. het eindverslag, p. 10. Zie voor de gemeente uitdrukkelijk de memorie van toelichting op de Wet dualisering gemeenten, Tweede Kamer, 2000-2001, 27 751, nr. 3, p. 31. 24. Zie hierover C.R. Niessen, Het (individuele) vragenrecht van de leden van de Staten-Generaal,
in: J.B.M.J. ten Berge c.s. (red.), De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg, Zwolle, 1995, p. 276.
beslissing van het Openbaar Ministerie geen strafvervolging in te stellen tegen leden van het regiem Videla, waaronder de schoonvader van Prins Willem-Alexander. De minister van Justitie besliste afwijzend op dit verzoek, omdat het documenten bestemd voor intern beraad betrof, die persoonlijke beleids-opvattingen bevatten (art. 11 Wob). Het tegen die beslissing ingestelde beroep werd door de Afdeling bestuursrechtspraak verworpen.25 Vervolgens vroeg het kamerlid Kant de minister-president, de minister van Justitie en de minister van Binnenlandse Zaken, precies dezelfde documenten openbaar te maken. De minister van Justitie weigerde dat, mede namens de twee andere ministers, met de volgende motivering:
“Ik ben mij er van bewust dat de toepasselijkheid van een weigeringsgrond op basis van de Wob geen afdoende argument hoeft te zijn om de informatie aan de Kamer te onthouden. Dat is hier ook niet het geval. De stukken betreffen echter intern beraad binnen het Openbaar Ministerie en tussen het Openbaar Ministerie en de betrokken bewindspersonen over een lopende strafzaak. Nog los van de aard en materie van de concrete informatie is het openbaar maken van dergelijke communicaties niet opportuun.”26
Zouden de door de minister van Justitie aanwezig geachte natuurlijke belemmeringen niet hebben bestaan, dan zou hij de betreffende informatie, die op grond van de Wob niet openbaar behoefde te worden gemaakt, wel hebben verstrekt.
3.2.3. Belang van de staat27
Het verschaffen van inlichtingen kan worden geweigerd wanneer het verstrekken daarvan in strijd met het belang van de staat is. De huidige tekst van art. 68 Gw dateert uit 1987. Vanaf 1887 bevatte de tekst de woorden “in strijd kan worden geoordeeld”. Die woorden waren ook nog in de Grondwet van 1983 opgenomen, maar zijn bij de grondwetsherziening van 1987 gewijzigd in “in strijd is”. De reden hiervan was dat de woorden “niet in strijd kan worden geoordeeld” de mogelijkheid openlieten dat de Kamer een door de regering gemaakte afweging bij het doen van een beroep op het belang van de staat slechts marginaal zou mogen beoordelen. Daarom was een aanscherping op haar plaats, aldus de regering.28 Het feit dat wordt gesproken van het belang van de
25. ABRvS 21 augustus 2002, AB 2003, 42 m.nt. PJS. 26. Tweede Kamer, 2002-2003, Aanhangsel, nr. 483.
27. In deze paragraaf wordt uitsluitend art. 68 Gw besproken. Opgemerkt zij dat de uitzondering op openbaarheid in verband met het belang van de staat ook in andere wettelijke voorschriften terugkomt. Zie bijvoorbeeld art. 15 Archiefwet, art. 128 Wet op de rechterlijke organisatie, art. 6 Comptabiliteitswet, art. 19 Wet Nationale ombudsman, art. 44 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en art. 17, 18 en 19 Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag. De totstandkomingsgeschiedenis van deze artikelen biedt echter geen aanknopingspunt voor de