De wenselijkheid van de inzet van het fiscaal strafrecht als ‘optimum remedium’ Het Protocol AAFD wenst het fiscaal strafrecht in te zetten als ‘optimum remedium’ bij de

belastingadviseur om zo belastingfraude bij anderen te voorkomen. Het strafrecht wordt dan niet meer ingezet als laatste redmiddel, maar om potentiële fraudeurs af te schrikken.150

De vraag in deze paragraaf is, of het wenselijk is om het strafrecht ten koste van belastingadviseur in te zetten om zodoende maatschappelijke effecten te sturen?

Naar mijn oordeel is een toepassing van het strafrecht als ‘optimum remedium’ niet wenselijk, omdat dit strijdig kan zijn met het evenredigheidsbeginsel. Indien er sprake is van een fout aan de zijde van de belastingadviseur als gevolg van te weinig kennis, onvoldoende

vaardigheid en/of zorgvuldigheid, dan is het strafrecht mijns inziens niet het meest passende instrument gelet op de verstrekkende gevolgen.151

Een strafzaak kan voor de belastingadviseur ernstige consequenties hebben. Allereerst brengt een strafzaak negatieve publiciteit met zich mee vanwege de openbare behandeling. Deze negatieve publiciteit kan funeste gevolgen hebben voor de maatschappelijke positie van de belastingadviseur.152 _{Tevens leidt een strafrechtelijke veroordeling tot een strafblad, waarbij}

een gevangenisstraf en een geldboete kan worden opgelegd. Daarenboven kan een

belastingadviseur worden geconfronteerd met een beroepsverbod ingevolge artikel 69, zesde lid, AWR.153

Strafrechtelijke vervolging kan in het licht van het bovenstaande een te grotere inbreuk opleveren voor de belastingadviseur, als het strafrecht wordt ingezet als ‘optimum remedium’. De belangen van de maatschappij om belastingfraude te voorkomen door inzet van het

150 Jaeger, WFR 2006/241, p. 241.

151 Hendriks, WFR 2007/552, p. 2. 152 Jaeger, WFR 2006/241, p. 242.

strafrecht bij de belastingadviseur om zo maatschappelijke effecten te sturen, staan dan niet in verhouding met de verstrekkende individuele gevolgen van strafrechtelijke vervolging voor de belastingadviseur. Een dergelijke toepassing van het strafrecht levert dan ook strijd op met het evenredigheidsbeginsel.

Ondanks het feit dat strafrechtelijke vervolging verstrekkende gevolgen heeft voor een belastingadviseur, dienen frauderende of slecht functionerende belastingadviseurs mijns inziens te worden aangepakt. De moeilijkheid is echter ’’dat het ‘actief betrokken zijn’ en het passief ‘weet hebben van’ of ‘vermoeden dat’ dicht bij elkaar ligt in de

belastingadviespraktijk.’’154 _{Zeker bij passieve betrokkenheid kan de grens onopgemerkt van}

het toelaatbare in het niet-toelaatbare overgaan zonder dat sprake is van een belastingadviseur die op onbetrouwbare manier te werk is gegaan. 155 _{Mede om deze reden gaat mijn voorkeur}

uit naar de inzet van het strafrecht gestoeld op de ‘ultimum remedium-gedachte’. In het geval van een fout van de belastingadviseur als gevolg van te weinig kennis, onvoldoende vaardigheid en/of zorgvuldigheid is mijn inziens het tuchtrecht gelet op het evenredigheidsbeginsel een beter alternatief dan het strafrecht.

Het tuchtrecht is een minder ingrijpend en passender instrument gelet op maatregelen, zoals waarschuwingen, berispingen, tijdelijke schorsing en ontzetting uit het lidmaatschap.156 _Het

tuchtrecht heeft dus minder verstrekkende gevolgen dan het strafrecht. Bij het tuchtrecht is geen sprake van een strafrechtelijke veroordeling, gevangenisstraf en/of geldboete. Daarbij genereert een tuchtzaak minder negatieve publiciteit, dan een strafzaak. In het licht van het evenredigheidsbeginsel is aldus het tuchtrecht een beter alternatief, dan het strafrecht om slecht functionerende belastingadviseurs aan te pakken.

De Belastingdienst kan een belastingadviseur die onder het tuchtrecht valt ingevolge de Reglementen van de grote beroepsorganisaties voor de tuchtrechter dagen, indien er fouten worden gemaakt door belastingadviseurs in strijd met de wet-en regelgeving.157 _{Echter, niet}

iedere belastingadviseur valt onder het tuchtrecht, omdat het beroep van de belastingadviseur niet wettelijk is geregeld.158 _{Dit betekent dat enkel de belastingadviseur die lid is van één van} 154 Groenhuijsen, WFR 1991/120, p. 1198.

155 Idem.

156 Röben & Woeltjes, WFR 2007/578, p. 2-5.

157 Art. 1, Reglement Beroepsuitoefing Register Belastingadviseurs en art. 2, lid 1 Reglement Tuchtzaken.

de grote beroepsorganisaties, De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) en Register Belastingadviseurs (RB), voor de tuchtrechter kan worden gesleept.159

In het geval een belastingadviseur buiten het tuchtrecht valt, dan is de bestuurlijke boete op grond van art. 5:40 Awb jo. art. 5:1, tweede lid, Awb of art. 67o Awb naar mijn oordeel een passender alternatief, dan het strafrecht. Het bestuursrecht heeft minder verstrekkende gevolgen voor de belastingadviseur, dan het strafrecht. Bij een bestuurlijke boete wordt een belastingadviseur niet geconfronteerd met een strafrechtelijke veroordeling en/of een

beroepsverbod. Ook heeft een boeteprocedure minder negatieve publiciteit tot gevolg, omdat uit de praktijk is gebleken dat bij een boeteprocedure nauwelijks publiek aanwezig is.160

Het bestuursrecht heeft aldus in het licht van het evenredigheidsbeginsel mijn voorkeur, omdat het minder verstrekkende gevolgen heeft dan het strafrecht. Hierbij maak ik de kanttekening dat het tuchtrecht mijns inziens de voorkeur boven het bestuursrecht heeft, indien het tuchtrecht en het bestuursrecht beide een mogelijkheid zijn.

Bij een bestuurlijke boete bestaat namelijk het gevaar dat de Belastingdienst kan ‘dreigen’ met een bestuurlijke boete om de HT-afspraken af te dwingen, waardoor het evenwicht in het ‘level of playing field’ wordt verstoord. Dit is bezwaarlijk, omdat de effectieve

rechtsbescherming dan in het geding kan komen.

Ik ben niet van oordeel dat het tuchtrecht en het bestuursrecht in alle gevallen de voorkeur verdienen boven het strafrecht. Strafrechtelijke interventies zijn wel gewenst, en niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel, wanneer er duidelijke indicaties zijn dat een

belastingadviseur opzettelijk verwijtbaar heeft gehandeld, en het strafrecht wordt ingezet als ‘ultimum remedium’.

4.3 De wenselijkheid van de strafrechtelijke risico’s bij de ‘HT-belastingadviseur’