Aanbevelingen in verband met de wenselijkheid van het Protocol AAFD

De veranderingen in het Protocol AAFD zijn niet gewenst, indien het Protocol AAFD in de praktijk zo wordt toegepast dat het evenredigheidsbeginsel, de effectieve rechtsbescherming en het gelijkheidsbeginsel in het geding komen. Een eerste aanbeveling in dit verband aan de Belastingdienst is om bij de toepassing van het Protocol AAFD de feiten en omstandigheden zorgvuldig af te wegen met in achtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb's) en de minder ingrijpende handhavingsmiddelen (tuchtrecht en bestuursrecht)

alvorens te besluiten tot strafrechtelijke vervolging van de belastingadviseur.

In beginsel is de Belastingdienst gehouden om bij de toepassing van het Protocol AAFD zich te houden aan de abbb's. Echter, bij de inzet van het strafrecht als ‘optimum remedium’ kan het evenredigheidbeginsel worden geschonden. Om die reden is de aanbeveling om de abbb’s en de minder ingrijpende handhavingsmiddelen in acht te nemen relevant.

Indien de Belastingdienst de abbb’s en de minder ingrijpende handhavingsmiddelen zorgvuldig afweegt, dan kan in beginsel geen sprake zijn van strijd met het

evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Tevens wordt de kans op een verstoring van het ‘level of playing field’ hiermee verkleind, waardoor de effectieve rechtsbescherming minder in het geding kan komen. Door deze aanbeveling wordt immers het risico op

strafrechtelijke vervolging voor de belastingadviseur minder sterk, dan in het geval het strafrecht direct wordt ingezet als ‘optimum remedium’ en kan de Belastingdienst minder snel het overwicht krijgen.

Een tweede aanbeveling aan de belastingadviseur is om (nog) zorgvuldiger en alerter te werk te gaan. Dit betekent allereerst dat de belastingadviseur een beoordeling dient te maken van de volledigheid van de verstrekte gegevens. Bij onregelmatigheden, bijvoorbeeld het veranderen van de btw-aangifte, of btw-balansschulden, is het van belang dat de belastingadviseur extra oplettend is.167 _{Indien de belastingadviseur meent dat de verstrekte informatie niet compleet}

is, dan dient hij bij zijn cliënt aanvullende gegevens op te vragen.168

Zodra een belastingadviseur twijfels heeft, is het van belang dat hij vragen blijft stellen aan zijn cliënt totdat er geen onduidelijkheden meer zijn. Indien de belastingadviseur niet

doorvraagt, en dit aan hem is te verwijten, dan kan strafrechtelijke vervolging in beeld komen. In het geval dat de belastingadviseur twijfels blijft houden na zorgvuldig onderzoek, dan is het van belang om tijdig afstand te nemen om een strafrechtelijke procedure te voorkomen.169 _De

gesignaleerde onduidelijkheden, en het nader onderzoek dienen tevens schriftelijk te worden vastgelegd door de belastingadviseur.170

Een derde aanbeveling aan de belastingadviseur is om bij het indienen van een aangifte voor een derde op basis van een pleitbaar standpunt de Belastingdienst hierover voorafgaand te informeren middels een begeleidende brief.171

Een vierde aanbeveling aan de belastingadviseur is om zorgvuldig de voor-en nadelen van HT af te wegen alvorens een HT-convenant te sluiten met de Belastingdienst. Dit in verband met de extra dreiging op strafrechtelijke vervolging bij HT.

4.5 Samenvatting

Strafrechtelijke interventies na het doorlopen van het Protocol AAFD zijn mijns inziens wenselijk, indien een belastingadviseur opzettelijk verwijtbaar heeft gehandeld, en het

strafrecht wordt ingezet als ‘ultimum remedium’. Het Protocol AAFD is ongewenst, als bij de toepassing van het Protocol het evenredigheidsbeginsel, de effectieve rechtsbescherming en/of het gelijkheidsbeginsel in het geding komen.

167 Bijlage 1A. Interviews.

168 Vissers, MBB 2015/112, p. 408. 169 Idem.

170 Idem.

Het evenredigheidsbeginsel wordt geschonden bij de inzet van het strafrecht als ‘optimum remedium’, omdat de belangen van de maatschappij om belastingfraude af te schrikken niet in verhouding kunnen staan met de strafrechtelijke gevolgen voor de belastingadviseur. Dit is het geval, indien sprake is van een fout aan de zijde van de belastingadviseur als gevolg van te weinig kennis, onvoldoende vaardigheid en/of zorgvuldigheid. Het strafrecht is dan niet het meest passende instrument, omdat de gevolgen van het tuchtrecht en het bestuursrecht minder verstrekkend zijn. Het tuchtrecht en het bestuursrecht hebben dan ook mijn voorkeur.

Indien echter duidelijke aanwijzingen zijn dat sprake is van opzettelijk verwijtbare belastingfraude, dan is het strafrecht wanneer ingezet als ‘ultimum remedium’ naar mijn oordeel het meest gewenste instrument. Als in deze situatie bij de toepassing van het Protocol AAFD wordt geconcludeerd dat het strafrecht dient te worden toegepast, dan is in beginsel geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Ten tweede is het ongewenst als de effectieve rechtsbescherming in het geding komt door een verstoring van het evenwicht in ‘level of playing field’ als gevolg van de extra dreiging op strafrechtelijke vervolging met name bij HT. Een voorbeeld hiervan is, als de Belastingdienst zijn afspraken in het kader van HT met strafrechtelijke vervolging zou kunnen afdwingen. De gelijkwaardigheid tussen de Belastingdienst en de belastingadviseur is dan ver te zoeken. Ook de verhouding tussen de belastingadviseur en diens cliënt kan in onbalans raken. Indien de Belastingdienst opmerkt dat sprake kan zijn van strafrechtelijke vervolging van de

belastingadviseur vanwege schending van de HT-afspraken, dan heeft de belastingadviseur ineens een eigen belang. Dit belang kan recht tegenover het belang van de cliënt staan, waardoor de effectieve rechtsbescherming in het geding kan komen.

Ten derde wordt het gelijkheidsbeginsel geschonden als het Protocol AAFD wordt toegepast in de zin dat de belastingadviseur waarmee afspraken zijn gemaakt over HT eerder in

aanmerking komt voor strafrechtelijke vervolging, dan een belastingadviseur die in vergelijkbare omstandigheden verkeert. Vergelijkbare omstandigheden met HT kunnen bijvoorbeeld zijn dat er sprake is van een langdurige samenwerking en/of er afspraken zijn gemaakt tussen de belastingadviseur en de Belastingdienst, maar dan niet in het kader van HT.

In het licht van de bovenstaande bezwaren zijn vier aanbevelingen geformuleerd om zodoende de ongewenste effecten van het Protocol AAFD tegen te gaan.

Een eerste aanbeveling aan de Belastingdienst is om bij de toepassing van het Protocol AAFD de feiten en omstandigheden zorgvuldig af te wegen met in achtneming van de abbb's en de overige minder ingrijpende handhavingsmiddelen (tuchtrecht en bestuursrecht) alvorens te besluiten tot strafrechtelijke vervolging van de belastingadviseur.

Een tweede aanbeveling aan de belastingadviseur is om zeker bij HT (nog) zorgvuldiger en alerter te werk te gaan, aanvullend onderzoek te verrichten bij twijfels, en bij aanhoudende twijfels tijdig afstand te nemen en dit alles schriftelijk vast te leggen. In het bijzonder dient de belastingadviseur op zijn hoede te zijn bij onregelmatigheden, zoals het veranderen van de btw-aangifte patronen of btw-balansschulden.

Een derde aanbeveling aan de belastingadviseur is om bij het indienen van een aangifte voor een derde op basis van een pleitbaar standpunt voorafgaand de Belastingdienst hierover te informeren middels een begeleidende brief.

Een vierde aanbeveling aan de belastingadviseur is om zorgvuldig de voor-en nadelen van HT af te wegen alvorens een HT-convenant te sluiten met de Belastingdienst.

5. Conclusie