Hoofdstuk 6. Rechtsvergelijking en evaluatie
6.2 Wenselijkheid van een bancaire zorgplicht ter bescherming van vennootschapscrediteuren
Het hof heeft in de zaak Aukema q.q./ING Commercial Finance uitgemaakt dat een bank geen verwijt kan worden gemaakt indien de gefinancierde vennootschap een gezonde onderneming betrof, en ontkent daarmee het bestaan van een zorgplicht. Over de wenselijkheid van een bancaire zorgplicht kan verschillend gedacht worden. Een zorgplicht strekt ter bescherming van crediteuren die benadeeld zijn door een inadequate financiering. Ingeval faillissement van het overnamedoelwit intreedt, biedt de zorgplicht houvast door aansprakelijkheid van de bank te vergemakkelijken.
Een bekend argument tegen de wenselijkheid van een zorgplicht luidt dat de bank geen belang heeft bij het verstrekken van financiering als aannemelijk is dat de kredietnemer als gevolg van de financieringsstructuur zal failleren.132 Het bestaan van een zorgplicht is in dit licht overbodig. Daarnaast wordt met een bancaire zorgplicht een bestuurlijke verantwoordelijkheid getransporteerd naar een externe financier. Hierbij is de vraag van belang in hoeverre de bank ervan mag uitgaan dat de belangenafweging van het bestuur van de doelwitvennootschap op een verantwoorde wijze heeft plaatsgevonden. Het is in beginsel niet de taak van de bank om ervoor te zorgen dat het overnamedoelwit voorzien wordt van een adequate financiering.133
Er zijn echter ook argument vóór de wenselijkheid van een bancaire zorgplicht. Een daarvan kan worden gevonden in het feit dat van alle bij een LBO betrokken partijen de bank doorgaans het draagkrachtigst is wat betreft de verhaalsmogelijkheid. Het bestaand wettelijk kader richt zich voornamelijk op de aansprakelijkheid van het bestuur, en in mindere mate op de aandeelhouder. Het is echter niet verplicht eerst deze partijen aan te spreken, alvorens naar de bank gekeken kan worden.134 Het betrekken van de bank bij het beschermen van crediteuren in LBO-situaties kan in dit opzicht een logische gedachtegang zijn. Ook de bijzondere financiële deskundigheid
132 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6668 (Aukema q.q./ING
Commercial Finance) r.o. 4.12.
133 Annotatie Bartman in JOR2011/382 punt 19. 134 Barneveld 2013, p. 181.
kan een argument zijn voor de stelling dat de bank rekening dient te houden met de belangen van vennootschapscrediteuren.135
Ook is denkbaar dat de bank een financieringsconstructie zal faciliteren, zoals een LBO, die vanuit het perspectief van vennootschapscrediteuren nadelig kan uitpakken. De bank is immers in staat zekerheden, rente en garanties te bedingen. Met deze bescherming is het denkbaar dat de bank welwillend is om mee te werken aan een constructie die een zekere mate van faillissementsrisico met zich brengt. Met dit in het achterhoofd kan worden betoogd dat het bestaan van een bancaire zorgplicht niet alleen een kwestie van deepest pockets is, maar ook gerechtvaardigd kan worden met het argument dat de bank bij de totstandkoming van een LBO een belangrijke rol speelt, en bij een verkeerde afloop zijn verantwoordelijkheid niet zou moeten kunnen ontlopen.136
Dan rest er nog de vraag hoe een bancaire zorglicht vorm zou moeten krijgen. Wanneer een onrechtmatige daad wordt ingevuld met de norm uit artikel 2:216 lid 3 BW, zijn in sommige - uitzonderlijke - gevallen zowel bestuurders, aandeelhouders als derden, zoals de bank, aansprakelijk te stellen. Een partij wist of behoorde dan te weten dat crediteurenbenadeling het gevolg zou zijn van de LBO. Een bancaire zorgplicht, die voortvloeit uit deze norm, kan worden beïnvloed door de invulling van het wetenschapsvereiste. Een objectieve wetenschapscriterium ziet op het daadwerkelijk weten dat er sprake is van benadeling. Een subjectieve wetenschapscriterium ziet daarentegen op het behoren te weten. Niet relevant is of een partij daadwerkelijk wetenschap had. Wat telt is dat de partij iets zou moeten hebben geweten. Subjectieve wetenschap zal eerder aangenomen worden bij partijen die dichter betrokken zijn bij het overnamedoelwit, zoals het bestuur en eventueel de aandeelhouders. Zij beschikken doorgaans over meer relevante informatie over het overnamedoelwit. De bank zal met een subjectief wetenschapsvereiste niet snel daadwerkelijk op de hoogte zijn van benadeling. Dit is afhankelijk van de vraag in hoeverre de bank onderzoek gedaan heeft naar het overnamedoelwit, alvorens de financiering te verstrekken. Door het subjectieve wetenschapsvereiste toe te passen
135 Viëtor, OR 2007-13, p. 499. 136 Barneveld JOR 2014/316, punt 10.
kan bij de beoordeling of er sprake is van subjectieve wetenschap bij een betrokken partij, door de rechter rekening gehouden met de mate waarin een bank geacht wordt van bepaalde informatie op de hoogte zijn.137 Dit leidt ertoe dat een bank minder snel aansprakelijk zal zijn onder de geformuleerde zorgplicht dan een partij die nauwer betrokken is bij het overnamedoelwit.
Persoonlijk sluit ik mij aan bij de argumentatie dat een zorgplicht wenselijk is. Voornamelijk omdat de bank ruim in staat is zichzelf te beschermen tegen eventuele nadelige gevolgen, ten koste van de vennootschapscrediteuren. Wanneer de risico’s zich verwezenlijken zijn de vennootschapscrediteuren momenteel aangewezen op de verhaalsmogelijkheid van de bestuurders, en tot op bepaalde hoogte de aandeelhouders, terwijl de bank buiten beschouwing blijft. Naar mijn mening is het van belang dat een LBO geen constructie is tussen alleen de aandeelhouders, bestuurders en vennootschap. Participatie van de bank is onmisbaar; zonder bankfinanciering zal geen LBO tot stand komen. Om deze reden ben ik van mening dat een positieve formulering van de norm uit het Aukema q.q./ING Commercial Finance, die alleen aangeeft op welk moment geen sprake is van een zorgplicht, wenselijk is. Ter invulling van deze norm pleit ik voor een subjectief wetenschapselement.
137 Barneveld 2013, p. 180-181.
Hoofdstuk 7. Conclusie
Wanneer een overnamedoelwit onder de druk van de overnamestructuur failleert, ondervinden vennootschapscrediteuren hier nadeel van. Zij blijken slecht in staat zichzelf te beschermen tegen LBO’s met onevenredige risico’s. Overige betrokken partijen bij een LBO constructie, zoals de bestuurders en aandeelhouder, bieden de vennootschapscrediteuren slechts in kleine mate verhaal. Ofwel door een tekort aan vermogen in zowel de boedel als bij de bestuurders zelf, ofwel doordat aandeelhouders beschermd worden door de werking van beperkte aansprakelijkheid. De bank lijkt als faciliterende en vermogende partij onaantastbaar. Het is daarom noodzakelijk de financieringsvrijheid van de bank aan banden te leggen. Alleen wanneer de bank rechtens gehouden wordt rekening te houden met de belangen van derden kan de ongerechtvaardigde balans worden hersteld.
Door een vergelijking te maken tussen het Engelse en het Nederlandse rechtssysteem is onderzocht in hoeverre de bank rechtens gehouden is rekening te houden met de belangen van vennootschapscrediteuren bij het financiering van een LBO. Nu het financiële steunverbod in Nederland is vervallen, zijn crediteuren voor hun bescherming aangewezen op algemene aansprakelijkheidsnormen. De normen zijn veelal gericht tot het bestuur van het overnamedoelwit, en in een enkel geval tot de aandeelhouder. In dit onderzoek is gebleken dat de open normen geen grondslag vormen voor een crediteur om tot aansprakelijkheid van de bank te komen.
De pauliana biedt mogelijkheid tot vernietiging van de zekerheden die met de acquisitiefinanciering zijn verstrekt ten behoeve van de bank. Een succesvol beroep zou ertoe leiden dat de bank zich terughoudender zal opstellen bij het aangaan van financiering, uit angst de gehele prestatie te verliezen. Aan een succesvol beroep staat echter de wetenschap van benadeling in de weg doordat het in praktijk lastig blijkt bij het overnamedoelwit en de bank wetenschap aan te tonen. Daarnaast bestaat onduidelijkheid over de wijze waarop een curator tegen een samenhangend geheel van rechtshandeling, zoals een LBO, dient op te treden. De pauliana blijkt in praktijk weinig effectief als het gaat om bescherming van de boedel van het failliete overnamedoelwit.
De onrechtmatige daad biedt benadeelde derden meer perspectief, maar ook hier betreft het geen gelopen race. De bank kan op grond van de onrechtmatige daad aangesproken worden wegens inadequate financiering, maar in welke gevallen een beroep zal slagen is tot op heden onduidelijk. Uit rechtspraak blijkt dat op een bank geen zorgplicht rust jegens vennootschapscrediteuren wanneer zij krediet verstrekt aan een gezonde onderneming waarbij geen faillissement of financiële problemen te verwachten is. De conclusie is dat nationale wetgeving de financieringsvrijheid van de bank niet daadwerkelijk inperkt, of is het ingeval van de onrechtmatige daad zeer onduidelijk in welke situatie dit wel het geval zou zijn. Doordat de bank niet gedwongen wordt rekening te houden met de belangen van vennootschapscrediteuren, worden laatstgenoemden niet beschermt tegen de onevenredige risico’s die een LBO met zich mee kan brengen.
Een duidelijkere belemmering van de financieringsvrijheid van banken vloeit voort uit de ECB guidance. De bank wordt verplicht zowel de te financieren industrie als de kredietnemer te beoordelen, wat bijdraagt aan het voorkomen van inadequate financiering. De ECB eist dat een overnamedoelwit beschikt over voldoende terugbetaalcapaciteit, en ziet er daarnaast op toe dat een realistisch businessplan ten grondslag ligt aan de financiering. Op grond van deze regelgeving staat het een bank niet geheel vrij krediet te verstrekken. De guidance strekt niet expliciet ter bescherming van crediteuren, en ontleent een crediteur zelf geen grondslag tot het aanspreken van de bank ingeval van schending van de guidance. De guidance legt zich meer toe op het creëren van eenheid in de schuldfinancieringspraktijk. De regulering van de verstrekkende zijde van het acquisitievermogen lijkt daarmee succesvoller dan de regulering van de ontvangende zijde.
Uit dit onderzoekt blijkt dat crediteuren op grond van wettelijke normen niet voldoende beschermd zijn tegen de risico’s van een LBO. In Aukema q.q./ING Commercial Finance heeft het hof een negatief geformuleerd criterium geuit, dat stelt dat op een bank geen zorgplicht rust jegens vennootschapscrediteuren wanneer zij krediet verstrekt aan een gezonde onderneming waarbij geen faillissement of financiële problemen te verwachten zijn. Ik pleit voor het introduceren van een positieve formulering van deze norm waaruit de aansprakelijkheid van de bank kan
worden afgeleid op grond van onrechtmatige daad. Het opleggen van een zorgplicht aan de bank wordt gerechtvaardigd door de onmisbaarheid van de betrokkenheid van de bank bij de totstandkoming van een LBO en de mate waarin de bank in staat is zichzelf tegen risico’s te beschermen ten koste van de vennootschapscrediteuren.
Literatuurlijst
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer, 2013.
Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015
Asser/Maeijer & Kroeze, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel I*. De rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015.
Barneveld 2011
J. Barneveld, ‘Leveraged buy-out & faillissement. Over risicoafwenteling door aandeelhouders’, in M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2010-2011, Deventer: Kluwer 2011, p. 195-213
Barneveld 2013
J. Barneveld, ‘Financiering van de flex-BV en de aansprakelijkheid van derden. Voordracht voor de Vereniging Corporate Litigation’, in: M. Holtzer, A.F.J.A.
Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2012-2013, Deventer: Kluwer 2013, p. 169-182.
Barneveld, WPNR 2013-6963
J. Barneveld, ‘De AIFM-richtlijn: geen verbod op asset stripping, maar een bestuursrechtelijke uitkeringsregel, WPNR 2013-6963, p. 127-131.
Barneveld 2014
J. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders: een studie naar de grenzen aan de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten
verhoudingen naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014.
Barneveld JOR 2014/316
J. Barneveld, annotatie bij Hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6668, JOR 2014/316.
Bartman JOR 2011/382
S. M. Bartman, annotatie bij Rb. Utrecht 20 mei 2009, ECLI:NL:RBUTR:2011:BT8710, JOR 2011/382.
Beckers, MvV 2014/5
J.H.L. Beckers ‘Art 2:207c BW is vervallen – leve de steunverlening?’, MvV 2014/5, p. 117-127.
Bertrams, TvL 2007-24
R.I.V.F. Bertrams, ‘Aanpassing van de kredietovereenkomst, pauliana en art. 20 Algemene Bankvoorwaarden’, TvL 2007-24, p. 127-136.
Bosch, Het Financieel Dagblad 28 september 2017
J. Bosch, ‘Hema staat officieel te koop’, Het Financieel Dagblad 28 september 2017.
Boschma & Schutte-Veenstra 2010
H.E. Boschma & J.N. Schutte-Veenstra, Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht, Deventer Kluwer 2015, artikel 2:216 BW (online, laatst bijgewerkt op 21 november 2017).
Davies & Worthington
Davies & Worthington, Gower & Davies: Principles of Modern Company Law Londen: Sweet & Maxwell.
Ferran 2007
E. Ferran, ‘Regulation of Private-Equity – Backed Leveraged Buyout Activity in Europe’ (ECGI Working Paper Series in Law) Cambridge 2007.
Ferran 2008
E. Ferran, Principles of Corporate Finance, Oxford University Press 2008.
Ferran 2011
E. Ferran, ‘After the crisis: The Regulation of Hedge Funds and Private Equity in the EU’ (University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 10/2011)
Cambridge 2011.
Fluit, O&F 2017-25
R. Fluit, ‘Onttrekkingen door aandeelhouders en de (niet benijdenswaardige) rol van het bestuur’, O&F 2017-25, p. 4-35.
Frijns & Maatman, ONDR 2007-188
J.M.G. Frijns & R.H. Maatman, ‘Governance en private equity’, ONDR 2007-188, p. 635-642.
Guidance on leveraged transactions 2017
Guidance on leveraged transactions (ECB Rapport) 2017.
Haak, WPNR 2012-6968
Handbook of Professional Standards 2015
Handbook of Professional Standards (Invest Europe Professional Standards Committee), 2015.
Hassan 2014
E. Hassan, Creditor Protection in Private Equity-Backed Leverged Buyout and Recapitalisation Practices Berlin: BWV 2014.
Kamerstukken II 1988/89, 21 115. Kamerstukken II 2006/07, 31 058. Kamerstukken II 2008/09, 31 058. Kamerstukken II 2009/10, 31 058. Kamerstukken II 2014/15, 34 267. Kamerstukken II 2015/16, 34267. Kerkvliet, V&O 2011-3
J. Kerkvliet, ‘De gevolgen van de AIFM Richtlijn voor de Nederlandse private equity praktijk’. V&O 2011-3, p. 55-59.
Large banks and private equity-sponsored leveraged buyouts in the EU 2007 Large banks and private equity-sponsored leveraged buyouts in the EU (ECB Rapport) 2007.
List of supervised entities 2017
List of supervised entities (ECB Rapport) 2017.
Millon 2007
D. K. Millon, Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility, and the Limits of Limited Liability, ELJ 2007-56.
Mol, ONDR 2012/20
S. Mol, ‘Grenzen aan een LBO’, ONDR 2012/20.
Overkleeft, V&O 2012-6
F.G.K. Overkleeft, ‘De regeling over asset stripping in het wetsvoorstel ter implementatie van de AIFM-Richtlijn’, V&O 2012-6, p. 107-111.
Payne 2008
J. Payne, Legal Capital and Creditor Protection in UK Private Companies (European Company Law vol. 5), 2008, p. 220–228.
Payne 2011
J. Payne, ‘Private Equity and Its regulation in Europe’ (Oxford Legal Studies Research Paper No. 40/2011) Oxford 2011.
Scheurs e.a. 2015
Scheurs e.a., De gereedschapskist van de curator, (Insolad Jaarboek), Deventer: Kluwer 2015.
Strik 2013
D.A.M.H.W. Strik, SDU Commentaar Burgerlijk wetboek Boek 2 artikel 9, Den Haag: Sdu 2013.
Viëtor, OR 2007-13
D.A. Viëtor, ‘Persoonlijke aansprakelijkheid en doeloverschrijding bij het verlenen van financiële steun’, OR 2007-13, p. 493-499.
Viëtor & Scheenjes, TFR 2012-6, 2012
D.A. Viëtor & D.A. Scheenjes, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid en bancaire
aansprakelijkheid in het kader van een acquisitiefinanciering’, TFR 2012-6, p. 196- 199.
De Weijs, FIP 2010-6
R. J. De Weijs, ‘Financieren met garanties door aandeelhouders: vergeten problematiek’, FIP 2010-6, p. 160-165.
De Weijs & Barneveld 2010
R.J. de Weijs & J. Barneveld, ‘Aantasting van dividend in schijnbaar complexe transacties’, TvI 2010-7, p. 38-47.
De Weijs 2010
R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insovenzanfechtung & Transactions Avoidance in Insolvencies, Deventer: Kluwer 2010, p. 222-278.