De actio pauliana

Een actio pauliana procedure speelt zich af tussen de curator en de ontvangende partij. Met de faillissementspauliana kan de curator rechtshandelingen tussen de schuldenaar en de ontvangende partij in bepaalde gevallen vernietigen. De bankfinanciering tussen overnamedoelwit en bank zou aangetast kunnen worden ten behoeve van de boedel. Indien een beroep slaagt, ontstaat door de vernietiging een restitutieverplichting ten aanzien van de ontvangende partij. Zowel vernietiging van onverplichte als verplichte rechtshandelingen is mogelijk, op grond van respectievelijk artikel 42 Faillissementswet (FW) en het striktere artikel 47 FW.

Wanneer de curator de bankfinanciering ingeval van een LBO constructie wilt vernietigen, zal hij zich focussen op artikel 42 FW. Het moet hierbij gaan om een rechtshandeling van het overnamedoelwit die onverplicht is verricht voor het intreden van het faillissement. Een overnamedoelwit is namelijk niet verplicht tot het aangaan van financiering. Uit deze eerdere onverplichte rechtshandeling vloeit het bedingen van zekerheden voort. De rechtshandeling tot vestigen van zekerheden kan daarom ook worden teruggeleid tot een onverplichte rechtshandeling. Van belang is dat de curator de pauliana instelt tegen zowel het aangaan van het krediet als tegen het vestigen van de zekerheden.118

Naast een onverplichte rechtshandeling moet voor een succesvol beroep op artikel 42 FW sprake zijn van benadeling van de schuldeisers, als gevolg van de rechtshandeling. Dit is een objectief vereiste. De situatie van de schuldeisers waarin

117 _{Barneveld 2011, p. 208.}

zij zich bevinden zonder de rechtshandeling wordt vergeleken met de situatie waarin zij zich bevinden als de gewraakte rechtshandeling onaangetast blijft.119 Zowel een inbreuk op de verhaalspositie als een vermindering van het beschikbare actief valt onder het begrip benadeling. Dit betekent dat ook rechtshandelingen die voor de schuldenaar vermogensneutraal zijn tot schuldeisersbenadeling kan leiden. Niet is vereist dat de ontvangende partij voordeel heeft gehad bij de rechtshandeling. 120 Het verstrekken van zekerheden tegen krediet leidt in faillissement tot een verslechtering van de positie van schuldeisers en kan daarom als benadeling worden aangemerkt.121

Daarnaast is wetenschap van benadeling vereist. Dit is een subjectief vereiste. Bij een rechtshandeling anders dan om niet dient zowel de schuldenaar als de ontvangende partij te weten of behoren te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de rechtshandeling. Een inbreuk op de vrije beschikkingsbevoegdheid van het overnamedoelwit kan volgens de wetgever alleen gerechtvaardigd worden indien wetenschap van benadeling aanwezig is.122 Uit rechtspraak blijkt dat voor wetenschap nodig is dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.123 Dit betekent dat zowel bij het overnamedoelwit als bij de bank wetenschap aanwezig dient te zijn. Niet alleen is van belang wat partijen wisten, maar ook wat zij behoorden te weten.

In praktijk is hete lastig aan te tonen dat de bank wetenschap van benadeling had. Het verstrekken van krediet tegen zekerheden is op zichzelf geen verdachte transactie die teruggedraaid zou moeten worden. Daarnaast heeft het aanwezig achtten van wetenschap verstrekkende gevolgen voor de bank. Door het vernietigen van de verstrekking van zekerheden verliest de bank de gehele prestatie. 124 Wat aanwezigheid van wetenschap bemoeilijkt is dat bij een LBO de betrokken partijen doorgaans, ondanks de risico’s, uitgaan van een goede afloop.125 _{Het voorzien van een} faillissement strookt niet met die gedachtegang. Dit laat onverlet dat de bank een

119 _{Beckers, MvV 2014/5, p. 126.} 120 _{De Weijs 2010, p. 241.}

121 _{HR 8 juli 005, ECLI:NL:HR:2005:AT1089 (Van Dooren q.q./ABN Amro II)} 122 _{De Weijs 2010, 244.}

123 _{HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493 (Van Dooren q.q./ABN Amro III)} 124 _{De Weijs 2010, p. 267.}

onderzoeksplicht toekomt naar de financiële toestand van de schuldenaar.126 _{De bank} zal zich dus niet dermate gemakkelijk kunnen verweren met het argument dat zij het faillissement niet had voorzien.

Naast de vereiste elementen spelen er nog een aantal andere factoren die een succesvol beroep op een pauliana bemoeilijken. Zo doet zich ingeval van een LBO de problematiek voor dat dit een transactie is die uit een samenstel van meerdere rechtshandelingen bestaat. De Hoge Raad lijkt te stellen dat de curator in dit geval tegen alle rechtshandelingen moet opkomen die samen een benadelend geheel vormen.127 Het arrest waarin de Hoge Raad dit tot uiting bracht, betrof een situatie waarin een dividenduitkering werd gekoppeld aan andere rechtshandelingen. Door de specifieke omstandigheden van dit geval is het lastig algemene regels uit het oordeel van de Hoge Raad af te leiden.128 In de literatuur wordt dan ook betwist dat de curator tegen alle rechtshandelingen moet opkomen. Door het ontbreken van consensus op dit punt is onduidelijk hoe de curator succesvol op kan treden tegen paulianeuze handelingen binnen het kader van een LBO.129 Ook hebben de verschillende opvattingen over de rol van de bewijsvermoedens genoemd in artikel 43 FW lange tijd voor onzekerheid gezorgd. Enerzijds werd beargumenteerd dat de bewijsvermoedens intreden wanneer de bank nieuw krediet verschaft en daarvoor zekerheden verkrijgt. Anderzijds werd gesteld dat er geen bewijsvermoedens van kracht zijn, aangezien deze zich richten op verdachte rechtshandelingen, en het verstrekken van zekerheden voor nieuw krediet zou hier niet onder vallen.130 Inmiddels heeft de Hoge Raad de discussie beslecht door te stellen dat het bewijsvermoeden geen ruime uitleg toekomt, omdat zij rechtvaardiging vindt in het verdachte karakter van de handeling. Bij het verstrekken van zekerheden voor nieuw krediet is geen sprake van een verdacht karakter.131

126 _{De Weijs 2010, p. 269.}

127

HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117 (Pannevis/Air Holland,Air Holland) r.o. 3.6.2.

128 De Weijs 2010, p. 235. 129_{Beckers, MvV 2014-5, p. 127.} 130 De Weijs 2010, p. 250-251. 131