Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW kan zowel door individuele schuldeisers als door de curator, uit naam van de gezamenlijke schuldeisers, worden ingesteld.106 De norm die is neergelegd in de uitkeringstest kan onder bepaalde omstandigheden van toepassing zijn op derden die bij de financiering van een LBO betrokken zijn. Een tweetal arresten waarin de norm helpt bij het invullen van de onrechtmatige daad wordt hieronder besproken.

Curatoren THB/Notarissen THB

Ten eerste is te noemen de THB-zaak107, waarbij een curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een notaris aansprak wegens diens medewerking aan een aantal onroerendgoedtransacties. THB had leningen vertrekt tegen onvoldoende onderpand, wat kortgezegd neerkomt op overfinanciering. Achter deze overfinanciering ging een constructie schuil waarbij een voortdurende verschuiving van onroerend goed binnen een beperkte groep leidde tot een prijsopdrijvende situatie. Door de prijsopdrijving ontstond een behoorlijke discrepantie tussen de prijs van het onroerend goed en de marktwaarde. De transacties pakten nadelig uit THB en de onderneming failleerde. Als gevolg van de magere verpanding leidde de overfinanciering tot benadeling van de gezamenlijke crediteuren.

De notaris die verantwoordelijk was voor het passeren van de notariële akte met betrekking tot de geldlening met hypotheekstelling werd verweten te hebben bijgedragen aan de totstandkoming van de overfinanciering. De vraag luidde of de zorgplicht van de notaris ook de belangen van derden dient te omvatten. De Hoge Raad formuleerde een criterium waarbij betrokkenheid van derden bij benadeling van schuldeisers aangenomen kon worden. ‘Van betrokkenheid kan sprake zijn ingeval een derde in de positie verkeerde dat hij de benadeling had kunnen voorkomen, en niettemin daaraan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend’ aldus de Hoge Raad. De kern van het criterium ziet, net als artikel 2:216 lid 3 BW, op de wetenschap van de notaris dat de voorgenomen transactie zou kunnen leiden tot insolventie.

106 _{Schreurs e.a. 2015, p. 16.}

Hoewel de Hoge Raad in dit geval besliste dat de notaris niet aansprakelijk kon worden gehouden, blijkt uit het criterium dat ook derden onder omstandigheden rekening moeten houden met de belangen van de crediteuren.

Aukema q.q./ING Commercial Finance

Het geschil tussen curator en bank is in eerste aanleg behandeld door Rechtbank Utrecht. De rechtbank wees een tussenvonnis in 2009, en kwam uiteindelijk twee jaar later met het eindvonnis.108 _{ING Commercial Finance staat Sprokholt Groep bij met} de overname van Huigen Holding NV en haar twee dochtervennootschappen, die verkort worden aangeduid met HIT en HO. Aan de overname ligt een LBO ten grondslag; Huigen Holding heeft financiering aangetrokken van ING Commercial Finance, en verstrekt vervolgens een lening aan de acquisitievennootschap van Sprokholt. In ruil voor de financiering is een hypotheekgevestigd op een bedrijfspand van HO. Er was sprake van een doorleen constructie. Zes maanden na de overname failleert zowel HIT als HO. De curator stelt dat ING Commercial Finance onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van HIT en HO, en vordert hiervan een verklaring voor recht. Ter onderbouwing van zijn vordering verwijst de curator naar het THB-criterium. ING Commercial Finance reageert hierop door te stellen dat er geen sprake is van schending van het steunverbod, dat haar geen bijzondere zorgplicht toekomt als factormaatschappij, en dat het causaal verband tussen de schade en de verstrekte financiering ontbreekt.

De rechtbank formuleerde vier voorwaarden waaraan de bankfinanciering werd getoetst, alvorens onrechtmatigheid kon worden aangenomen. 109 Deze vier voorwaarden luidden als volgt:

• De bank wist dat de verstrekte financiering zou worden aangewend ter financiering van de koopsom van de aandelen in de vennootschappen.

• De bank wist dat die financiering op gespannen voet stond met artikel 2:207c BW.

108 _{Rb. Utrecht 20 mei 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BI8113 en Rb. Utrecht 12 oktober 2011,}

ECLI:NL:RBUTR:2011:BT8710. (Aukema q.q./ING Commercial Finance) .

109_{Rb. Utrecht 20 mei 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BI8113 en Rb. Utrecht 12 oktober 2011,}

• De bank wist, althans behoorde te voorzien, dat de vennootschappen ten gevolge van de financieringsconstructie niet langer aan hun verplichtingen konden voldoen.

• De bank wist, althans behoorde te weten, dat de andere crediteuren van de vennootschappen door het bedingen van de zekerheden benadeeld zouden worden.

De rechtbank oordeelde op grond van deze vier voorwaarden dat de bank niet alleen wist dat de verstrekte gelden zouden worden aangewend voor de financiering van de koopsom van de aandelen, maar ook dat zij wist, althans behoorde te weten, dat dit ertoe zou leiden dat de werkmaatschappijen niet meer aan hun verplichtingen konden voldoen.110 ING Commercial Finance werd door haar activiteiten wel als bank met bijzondere zorgplicht aangemerkt, en schending van het steunverbod telde slechts als een van de omstandigheden op basis waarvan onrechtmatigheid zou kunnen worden aangenomen. De rechtbank verzocht de curator nog nader te bewijzen dat ING Commercial Finance ook aan de vierde voorwaarden voldeed. De rechtbank bestempelde de financiering van de bank als onrechtmatig nadat de curator het vierde punt succesvol had weten te motiveren.

Deze uitspraak stuitte op veel kritiek,111 die voornamelijk was gericht op het punt dat i) de bank hier zou worden afgerekend op een verantwoordelijkheid die primair bij het bestuur ligt112 en ii) de rechtbank vrij gemakkelijk uitging van de aanwezigheid van de wetenschap van de benadeling.113

ING Commercial Finance stelde hoger beroep in dat in 2014 door de Hof Arnhem- Leeuwarden werd behandeld.114 Het Hof kwam tegemoet aan de kritiek en stelde dat het primair aan het bestuur van de doelwitvennootschap is om de haalbaarheid van

110 _{Rb. Utrecht 20 mei 2009, LI:NL:RBUTR:2009:BI8113}

(Aukema q.q./ING Commercial Finance) r.o. 5.5.

111 _{Onder andere Bartman, Viëtor en Scheentjes uitten kritiek op de uitspraak. Zie Viëtor & Scheenjes,}

TFR 2012-6.

2012, p. 199 en Bartman JOR 2011/382 punt 19.

112 _{Bartman JOR 2011/382 punt 19.} 113 _{Barneveld 2013, p. 180.}

114 _{Hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6668 (Aukema q.q./ING}

een LBO te beoordelen, zodat aansprakelijkheid van de bank niet gemakkelijk aangenomen dient te worden. Van een onderzoeksplicht is volgens het hof pas sprake wanneer de bank krediet verschaft tegen zekerheid aan een onderneming die in financiële problemen verkeert. Van een dergelijke plicht is geen sprake indien de bank een professionele partij financiert die niet in financiële problemen verkeert en bij welke geen faillissement is te verwachten.115 Aan de hand van de bij ING Commercial Finance bekende feiten zou geen groot risico voor de continuïteit van HIT en HO af te lezen zijn geweest, aldus het hof. De ondergang van de twee dochtervennootschappen schrijft het hof toe aan wanbeheer van het bestuur, en oordeelt dat op ING Commercial Finance geen zorgplicht rustte jegens de crediteuren.116

Opmerkelijk is dat de uitspraak van het Hof haaks op de visie van de Rechtbank staat. Waar de rechtbank zich eerst nog lijkt te bekommeren om de belangen van de crediteuren, veegt het Hof dit van tafel door zich hard te maken voor de professionele partijen bij de LBO. Het doet onlogisch aan professionele kredietverstrekkers van een onderzoeksplicht te onthouden als het gaat om een gezonde onderneming die failliet gaat. In het geval een gezonde onderneming faillissement als gevolg van een LBO, komt de bank minder verantwoordelijkheid toe dan wanneer een onderneming failleert die reeds in zwaar weer verkeerde. Dat lijkt enigszins de omgekeerde wereld. De achterliggende gedachte dat een bank geen belang heeft bij het vertrekken van een mogelijk inadequate financiering valt te betwijfelen. Doordat de bank zich in de positie bevindt zekerheden en rentepercentages te bedingen kan zij belang hebben bij een LBO die nadelig uit kan werken ten aanzien van crediteuren.

Afsluitend kan een vordering op grond van een onrechtmatige daad worden ingekleed met het leerstuk van onrechtmatige gevaarzetting. Het in het leven roepen van risico’s door het aangaan van een LBO kan, afhankelijk van de voorzienbaarheid van het gevaar, als onrechtmatig worden beoordeeld. In het geval van een aandeelhouder zou dit betekenen dat de gevaarzetting wordt gebaseerd op het aangaan van een LBO die

115 _{Hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6668 (Aukema q.q./ING}

Commercial Finance) r.o. 4.9.

116 _{Hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6668 (Aukema q.q./ING}

geen verhaal biedt voor de voorzienbare risico’s van vennootschapscrediteuren. Voldoende is dat de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat hij een te groot risico creëerde.117 Mogelijk kan beargumenteerd worden dat ten aanzien van de bank de gevaarzetting wordt gebaseerd op het faciliteren van een LBO die geen verhaal biedt voor de voorzienbare risico’s van vennootschapscrediteuren. Een dergelijke analoge toepassing van het leerstuk gevaarzetting, wat normaliter is toegespitst op schade aan personen en zaken, is nog niet voorgekomen.