Vreemdelingrechtelijke taken en bevoegdheden van de voogd

Gecertificeerde instellingen hebben in hun rol als voogd voor alleenstaande minderjarige vreem-delingen (AMV’s) een aantal vreemdelingrechtelijke taken en bevoegdheden. Wat deze taken en bevoegdheden zijn is afhankelijk van de vreemdelingrechtelijke context. Vaak wordt aan voogden in het kader van het vreemdelingenrecht een soortgelijke rol toebedeeld als aan ouders.

743 Artikel 9 van de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming (Stb. 2006, 123) waarin de Ca de bevoegdheid wordt toegekend om te beslissen overplaatsingen in een instelling op basis van het verdrag werd niet bij de beoordeling betrokken. Hetzelfde geldt voor artikel 1:306 BW op basis waarvan een minderjarige niet buiten Nederland geplaatst mag worden zonder toestemming van de kinderrechter.

744 Art. 7 lid 1 Privacyreglement gecertificeerde instelling van Jeugdzorg Nederland 2020.

745 Ibid., art. 17 lid 1.

746 Ibid., Art. 17 lid onder b.

747 Privacyreglement gecertificeerde instelling van Jeugdzorg Nederland 2020, p. 22.

748 Art. 17 lid 5 Privacyreglement gecertificeerde instelling van Jeugdzorg Nederland 2020.

749 Art. 17 lid 7 Privacyreglement gecertificeerde instelling van Jeugdzorg Nederland 2020.

Hieronder wordt de rol van de voogd in enkele specifieke procedures nader besproken. Dit over-zicht van vreemdelingrechtelijke taken en bevoegdheden van gecertificeerde instellingen beoogt niet compleet te zijn. De nadruk ligt op procedures die relevant zijn voor het tweede deel van dit rapport. Daarbij zal zowel aandacht worden besteed aan het nationale vreemdelingenrecht als aan het EU-recht.

4.5.1 De voogd en EU-instrumenten ten aanzien van kinderen die asiel aanvragen en/of slachtoffer zijn van mensenhandel of uitbuiting

De Opvangrichtlijn, de Procedurerichtlijn en de Dublinverordening vereisen de benoeming van een

‘vertegenwoordiger’ van voor niet-begeleide minderjarigen. Dit is:

… een persoon of een organisatie die door de bevoegde instanties is aangewezen om een niet-begeleide minderjarige in bij deze richtlijn voorziene procedures bij te staan en te vertegenwoordigen met het oog op de behartiging van het belang van het kind en, indien nodig, de verrichting van rechtshandelingen voor de minderjarige.⁷⁵⁰

De Kwalificatierichtlijn spreekt zowel van een ‘wettelijk voogd’ als van een ‘vertegenwoordiger’. De richtlijnen specificeren dat het de taak van de voogd is om ervoor te zorgen dat de minderjarige aanspraak kan maken op de rechten die in de richtlijnen zijn neergelegd. Daarnaast dient de voogd het welzijn en de sociale ontwikkeling van de minderjarige te waarborgen.⁷⁵¹ In Nederland vervult stichting Nidos de rol van ‘vertegenwoordiger’ van kinderen die asiel aanvragen.⁷⁵²

Er is nog een aantal EU instrumenten dat de positie van de voogd in grensoverschrijdende situaties reguleert.⁷⁵³ Met name de richtlijn ter bestrijding van mensenhandel, is hier van belang. De richtlijn ter bestrijding van mensenhandel noemt voogdijuitoefening en vertegenwoordiging van het kind als twee aparte functies die door dezelfde instantie uitgeoefend mogen worden.⁷⁵⁴ De taak van de voogd is volgende richtlijn het ‘vrijwaren’ van de belangen van het kind. Over deze belangen ver-meld de richtlijn in de preambule het volgende:

Er dient zo spoedig mogelijk een beslissing over de toekomst van elk niet-begeleid minderjarig slachtoffer te worden genomen met het oog op een duurzame oplossing op basis van een individuele beoordeling waarin de belangen van het kind moeten vooropstaan.

Duurzame oplossingen zijn onder meer terugkeer en re-integratie in het land van herkomst of van terugkeer, integratie in het gastland, het verlenen van een internationale-beschermingsstatus of het verlenen van een andere status overeenkomstig het nationaal recht van de lidstaten.⁷⁵⁵

De richtlijn bevat een bepaling – artikel 14 – dat de bijstand en ondersteuning van minderjarige slachtoffers waarborgt. Lidstaten dienen een ‘individuele beoordeling’ van de situatie van het be-treffende kind te maken, daarbij ‘rekening houdend met hun meningen, behoeften en belangen, teneinde tot een duurzame oplossing voor het kind te komen’. In Nederland is de voogd met deze taak belast:

750 Art. 2J Opvangrichtlijn; art. 2K Dublinverordening;

751 Art. 24 Opvangrichtlijn.

752 Kamerstukken II 2014/15, 34088, nr.3, p.50.

753 Voogdij over kinderen die van ouderlijke zorg verstoken zijn: Handboek voor de versterking van voogdijstelsels om te voorzien in de specifieke behoeften van minderjarige slachtoffers van mensenhandel 2015, p. 16.

754 Richtlijn 2011/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de bescherming van slachtoffers daarvan, en ter vervanging van Kaderbesluit 2002/629/JBZ van de Raad , overweging 23 preambule.

755 Ibid.

Ten behoeve van bijstand en ondersteuning aan een minderjarig slachtoffer kan op grond van de relevante artikelen uit het Burgerlijk Wetboek de voogdij worden opgedragen aan Bureau jeugdzorg, of – indien het slachtoffer een vreemdeling betreft – stichting Nidos.⁷⁵⁶ Er is geen gemeenschappelijke definitie van deze begrippen.⁷⁵⁷ In onder andere de Praktische gids van het European Asylum Support Office (EASO) over het belang van het kind in asielprocedures – waar volgende de preambule van verscheidende richtlijnen van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel rekening mee gehouden moet worden bij de tenuitvoerlegging van de betreffende richtlijn – wordt voor definities verwezen naar het in 2014 verschenen handboek van het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten (FRA) en de Europese Commissie over voogdij over kinderen die van ouderlijke zorg verstoken zijn. Hoewel in dit handboek de nadruk ligt op bescher-ming van kinderen die het slachtoffer zijn van mensenhandel benadrukken de FRA en de Europese Commissie dat het niveau van bescherming van het kind niet af zou moeten hangen van de cate-gorie waarin hij of zij valt.⁷⁵⁸ Volgens het handboek is een voogd een,

onafhankelijke persoon die zich primair laat leiden door het belang en algemeen welzijn van het kind, en die met dat doel voor ogen de beperkte handelingsbekwaamheid van het kind waar nodig completeert op dezelfde wijze als de ouders.⁷⁵⁹

De rol van vertegenwoordiger onderscheidt zich van die van gemachtigden (advocaten) omdat zij, zich namens het kind uitlaten en het kind in rechte vertegenwoordigen door in zijn plaats schriftelijke verklaringen af te leggen en in persoon te verschijnen ten overstaan van bestuurlijke en rechterlijke instanties in strafprocedures, asielprocedures of andere gerechtelijke procedures overeenkomstig het nationale recht.⁷⁶⁰

Deel II van het handboek bespreekt de taken van de voogd. Over de rol van de voogd bij terugkeer staat het volgende:

Wanneer na deugdelijk onderzoek vast komt te staan dat een gezinshereniging in het land van herkomst in het belang van het kind is, verleent de voogd bijstand aan de vrijwillige terugkeer. Zodra het kind daarmee heeft ingestemd, mag de voogd rechtstreeks in contact treden met zijn familieleden alsook met de bevoegde instanties in het land van opvang en in het land van herkomst, teneinde de terugkeer van het kind voor te bereiden.⁷⁶¹

756 Transponeringstabel behorende bij de implementatie van de richtlijn nr. 2011/36/EU van het Europees Parlement en de Raad inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel, de bescherming van slachtoffers ervan, en ter ver-vanging van kaderbesluit 2002/629/JBZ van de Raad (PbEU L 101) .

757 Voogdij over kinderen die van ouderlijke zorg verstoken zijn: Handboek voor de versterking van voogdijstelsels om te voorzien in de specifieke behoeften van minderjarige slachtoffers van mensenhandel 2015, p.15.

758 Voogdij over kinderen die van ouderlijke zorg verstoken zijn: Handboek voor de versterking van voogdijstelsels om te voorzien in de specifieke behoeften van minderjarige slachtoffers van mensenhandel 2015, p.32 + p. 34.

759 Voogdij over kinderen die van ouderlijke zorg verstoken zijn: Handboek voor de versterking van voogdijstelsels om te voorzien in de specifieke behoeften van minderjarige slachtoffers van mensenhandel 2015, p. 13 en p. 16. Hierbij wordt verwezen naar Algemene Opmerking nr. 6 CRC/GC/2005/6 van het VN-Kinderrechtencomité en de VN-richtlij-nen voor alternatieve zorg voor kinderen A/HRC/11/L.13.

760 Voogdij over kinderen die van ouderlijke zorg verstoken zijn: Handboek voor de versterking van voogdijstelsels om te voorzien in de specifieke behoeften van minderjarige slachtoffers van mensenhandel 2015, p.13.

761 Voogdij over kinderen die van ouderlijke zorg verstoken zijn: Handboek voor de versterking van voogdijstelsels om te voorzien in de specifieke behoeften van minderjarige slachtoffers van mensenhandel 2015, p. 104.

4.5.2 De vreemdelingrechtelijke rol van de voogd in het kader van de vertrekplicht van de minderjarige

Om inzicht te krijgen hoe de rol van de voogd wordt gezin bij de invulling van de vertrekplicht van de minderjarige, worden in deze paragraaf twee uitspraken van de ABRvS uit 2017 besproken.

Deze uitspraken zagen op verblijfsaanvragen in het kader van de Definitieve Regeling Langdurig Verblijvende kinderen.⁷⁶²

Volgens de ABRvS mag van een voogd verwacht worden dat hij namens de minderjarige ‘de beno-digde stappen zet om het vertrek te realiseren’.⁷⁶³ Het handelen van de voogd en de uitlatingen van de voogd mogen de minderjarige ‘toegerekend’ worden.⁷⁶⁴ Wat de ABRvS hierbij van belang achtte was dat de wettelijk vertegenwoordiger net zoals een ouder ‘de belangen van de minderja-rige moet behartigen’.⁷⁶⁵ In dat kader heeft de voogd een taak om een minderjarige die geen recht heeft op asiel te begeleiden richting terugkeer.⁷⁶⁶ De voogd diende zich – zelfstandig en op eigen initiatief – te wenden tot de in de regeling genoemde instanties om zo invulling te geven aan de vertrekplicht van de minderjarige.⁷⁶⁷

De mate waarin de voogd zich had ingezet om terugkeer te realiseren mocht daarom – volgens de ABRvS – meegenomen worden in de besluitvorming. In beide gevallen was de DT&V van mening dat de voogd zich niet actief genoeg had ingezet om vertrek te realiseren. Dat de voogd in één zaak bepaalde handelingen te belastend achtte voor de minderjarige maakte dit niet anders:

Dat de voogd dit in het kader van het welzijn van de vreemdeling niet wenselijk vond, leidt niet tot een ander oordeel, in aanmerking genomen dat in hoger beroep de overweging van de rechtbank niet is bestreden dat niet is gebleken dat de medische klachten van de vreemdeling van invloed zijn geweest op zijn verplichting tot meewerken.⁷⁶⁸

Uit de uitspraak blijkt dat specifieke vertrekhandelingen (i.e. inschrijving bij het IOM) van de min-derjarige mochten worden verwacht, ondanks de afwezigheid van adequate opvang. Wat hierbij een rol speelde was dat de regeling volgens de ABRvS ‘begunstigend beleid’ betrof. Dit betekent dat de staatssecretaris ‘niet op grond van enige internationale of wettelijke verplichting was ge-houden’ om dit beleid te voeren. Als gevolg hiervan kwam de staatssecretaris volgens de ABRvS veel beleidsvrijheid toe.⁷⁶⁹ De ABRvS nam het standpunt in dat actieve medewerking gevraagd mocht worden zodat – wanneer adequate opvang wel voorhanden zou zijn – de minderjarige zou kunnen vertrekken.⁷⁷⁰ De staatsecretaris mocht daarnaast bij de besluitvorming betrekken dat de minderjarige op verschillende momenten had aangegeven niet te willen vertrekken.

4.4.3 De positie van stichting Nidos in relatie tot andere GI’s

Stichting Nidos neemt een speciale positie in als het gaat om de uitvoering van kinderbescher-mingsmaatregelen. De kinderrechter kan op basis van artikel 1:302 BW lid 2 uitsluitend stichting Nidos als (gezins)voogd benoemen van kinderen die een asielvergunning hebben aangevraagd en

762 ABRvS 23 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:512; ABRvS 15 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1269.

763 ABRvS 23 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:512, r.o. 3.2.

764 ABRvS 23 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:512, r.o. 3.2.

765 ABRvS 23 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:512, r.o. 3.2.

766 ABRvS 23 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:512, r.o. 3.2.

767 ABRvS 15 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1269, r.o. 3.2.

768 ABRvS 23 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:512, r.o. 3.2.

769 ABRvS 23 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:512, r.o. 3.2.

770 ABRvS 23 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:512, r.o. 3.2.

in verband met deze aanvraag in Nederland verblijven.⁷⁷¹ Het kan hierbij zowel om alleenstaande kinderen gaan als kinderen die met hun ouders of wettelijke voogd in Nederland verblijven. Ten aanzien van de laatstgenoemde groep geldt wel de extra eis dat het gezin in een COA-opvang ver-blijft. Bij andere gezinnen waarbij er sprake kan zijn van een situatie met verblijfsrechtelijke aspec-ten worden doorgaans reguliere GI’s aangewezen om de OTS uit te voeren.⁷⁷²

Voorheen werd stichting Nidos door het BW enkel aangeduid als een door de Minister van Veilig-heid en Justitie ‘aanvaarde rechtspersoon’. Andere GI’s werden aangeduid als ‘een stichting als be-doeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg.’⁷⁷³ Inmiddels is stichting Nidos zowel een GI als een ‘aanvaarde rechtspersoon’.⁷⁷⁴ Als gevolg hiervan kennen de bevoegdheden van stichting Nidos soms dubbele wettelijke grondslagen. Zo heeft een GI op basis art. 303 BW die met de voog-dij is belast dezelfde bevoegdheden en plichten als andere voogden. Op basis van art. 302 lid 4 BW heeft de ‘aanvaarde rechtspersoon’ deze bevoegdheid ook. Als gevolg van de wijzigingen van het BW in 2015 zijn de bevoegdheden van stichting Nidos uitgebreid. In de hoedanigheid van ‘aan-vaarde rechtspersoon’ is stichting Nidos niet gebonden aan art. 306 BW (verbod op plaatsing van minderjarige in buitenland zonder toestemming rechter). In de hoedanigheid van GI is stichting Nidos echter wel gebonden aan dit artikel. Dit betekent dat ook bij plaatsing van een AMV in een jeugdinstelling of pleeggezin in het buitenland toestemming van een kinderrechter is vereist. Er is vooralsnog geen rechtspraak omtrent de toepassing van dit artikel in relatie tot stichting Nidos.

Zoals besproken in paragraaf 2.4.2 is in het Besluit aanvaarding rechtspersoon Burgerlijk Wetboek Boek 1 neergelegd dat stichting Nidos haar taken uitvoert met inachtneming van het kenbaar ge-maakte regeringsbeleid met betrekking tot minderjarige vreemdelingen. Er is geen soortgelijke be-paling van toepassing op andere GI’s. Bij het besluit wordt geen uitleg gegeven over de betekenis van de bepaling. Uit de door minister Leers gegeven uitleg ten tijde van de herijking van het AMV beleid in 2010 blijkt dat met deze bepaling is beoogd aan te geven dat terugkeer niet afhankelijk is van een civiel rechtelijke beslissing omtrent de opheffing van de voogdij. Oftewel, de voogdij staat niet in de weg aan het opleggen van een vertrekplicht en de uitzetbaarheid van kinderen is niet afhankelijk van de juridische overdraagbaarheid van de voogdij of de ontheffing van de voogdij. In dit opzicht lijkt de positie van stichting Nidos niet af te wijken van de positie van andere GI’s. Het vreemdelingenrecht maakt het opleggen van een vertrekplicht aan – of uitzetting van – kinderen die onder (gezins)voogdij staan in geen enkele situatie afhankelijk van een jeugd(bescher-mings)rechtelijke uitspraak omtrent overdracht of ontheffing van voogdij.

Stichting Nidos verschilt qua financiering van andere GI’s. In tegenstelling tot andere GI’s - die ge-financierd worden door gemeenten - wordt stichting Nidos gege-financierd door het ministerie van Justitie en Veiligheid. Uit het rapport van de inspectie van Veiligheid en Justitie omtrent het vertrek-proces van de Armeense kinderen blijkt dat in de subsidiebeschikking van 2018 is opgenomen dat stichting Nidos het belang van het kind dient de waarborgen binnen de kaders van het vreemde-lingenrecht. Deze beschikking is niet openbaar. Wat de subsidieverstrekker heeft beoogd te be-werkstelligen met deze voorwaarde is niet bekend. De inspectie van Veiligheid en Justitie conclu-deert in haar en rapport dat stichting Nidos ‘in het kader van het vreemdelingrechtelijke

771 Zie voor de overige categorieën kinderen die onder voogdij van stichting Nidos kunnen komen te staan: Aanwijzing categorieën andere minderjarigen Burgerlijk Wetboek (Stcrt. 17 januari 2005, nr. 11, p. 12).

772 Art. 1:256 lid 1 BW.

773 I.e. stichting: stichting die een bureau jeugdzorg in stand houdt.

774 De jeugdwet duidt stichting Nidos aan als “een gecertificeerde instelling die tevens een door Onze Minister van Vei-ligheid en Justitie aanvaarde rechtspersoon is” (art.4.2.4.).

vertrekproces taken heeft uitgevoerd op het gebied van de adequate opvang’.⁷⁷⁵ Staatssecretaris Broekers-Knol gaf de volgende beleidsreactie op het inspectierapport:

De (afbakening van de) taken van Nidos in het vertrekproces, o.a. bij het bepalen van adequate opvang, zullen worden verduidelijkt in de subsidiebeschikking 2020. Dit houdt in ieder geval in dat zal worden aangegeven dat de betrokken voogd of jeugdbeschermer bij het begeleiden van een alleenstaande minderjarige in het terugkeerproces ervan dient uit te gaan dat de door de DT&V geregelde opvang na terugkeer adequaat is.⁷⁷⁶

Het is bij de auteurs van dit rapport niet bekend of dit voornemen gerealiseerd is. Andere GI’s krijgen geen subsidie onder dergelijke voorwaarden.

De DT&V en stichting Nidos werken samen aan de hand van een samenwerkingsconvenant.⁷⁷⁷ Ook hierin verschilt stichting Nidos van andere GI’s.

Tot slot verdient het opmerking dat als de asielvergunning van een pupil van stichting Nidos van 15 jaar of ouder wordt afgewezen, het COA verantwoordelijk is voor de opvang. Bij andere GI’s is de plaatsing in een pleeggezin niet afhankelijk van de vraag of een verblijfsvergunning is aange-vraagd of wat de leeftijd is van de minderjarige. Wel zijn andere GI’s eveneens gebonden aan art.

1.2 Besluit Jeugdwet in dit kader, op basis waarvan plaatsing in een pleeggezin alleen mogelijk is wanneer dit noodzakelijk is in het belang van de ontwikkeling van het kind. De pleegouders die zorg dragen voor AMV’s vallen niet binnen de definitie van pleegouder zoals neergelegd in artikel 1.1 van de Jeugdwet. Zij hebben namelijk geen contract met een jeugdzorgaanbieder maar een contract met stichting Nidos. Hoewel stichting Nidos wel werkt volgens de normen zoals neerge-legd in de Jeugdwet kunnen pleegouders geen beroep op deze wet doen.

4.5 Concluderende analyse

Hoofdstuk 4 zet kort de kernbevoegdheden en rollen van de verschillende actoren – met een na-druk op de positie van stichting Nidos - uiteen. Hieruit komt met name naar voren dat stichting Nidos zowel op basis van het vreemdelingenrecht als het jeugd(beschermings)recht bevoegdhe-den en rollen heeft. In het jeugd(beschermings)rechtelijke kader vloeit de belangrijkste bevoegd-heid – net zoals bij andere GI’s - voort uit art. 1:247 BW. Op basis daarvan dient de voogd het welzijn van het kind te waarborgen en de ontwikkeling van het kind te bevorderen. Stichting Nidos dient binnen dit kader vreemdelingrechtelijke beslissingen als uitgangspunt te nemen bij de beoordeling van het belang van het kind.

Op basis van het EU-recht heeft stichting Nidos ook de rol van ‘vertegenwoordiger’ van het kind.

Dit betekent niet alleen dat de voogd als een juridisch verlengstuk van het kind fungeert (en waar nodig rechtshandelingen namens het kind kan verrichten), maar ook dat de voogd er zorg voor draagt dat de minderjarige aanspraak kan maken op de aan hem of haar toekomende rechten, en dat de belangen van het kind in de vreemdelingrechtelijke procedure naar voren worden gebracht.

Daarnaast stelt ABRvS in de besproken uitspraken uit 2017 de wettelijke vertegenwoordiger (i.e.

de voogd) gelijk aan een ouder, omdat op basis van het BW de voogd dezelfde rechten en plichten heeft. Uit hoofde van deze positie is de voogd (mede)verantwoordelijk voor de manier waarop invulling wordt gegeven aan de vertrekplicht door de minderjarige. Hieronder bespreken wij een

775 Het vertrekproces van de Armeense kinderen 2019, p. 8.

776 Kamerstukken II 2019/20, 29344, nr. 136 (Beleidsreactie op rapport Het vertrekproces van de Armeense kinderen 2019).

777 Jaarverslag stichting Nidos 2020, p. 28.

aantal punten waarop de positie van de voogd, afwijkt van die van de ouder. Deze punten zijn van belang omdat, wanneer hieraan voorbij wordt gegaan, dit de spanning tussen het vreemdelingen-recht en het jeugd(beschermings)vreemdelingen-recht kan vergroten. Daaropvolgend bespreken wij kort welke spanningen besloten liggen in de taken van de voogd die vreemdelingrechtelijk van aard zijn. Tot slot wordt kort stil gestaan bij het spanningsveld dat voortvloeit uit de kerntaken van stichting Nidos en de DT&V.

4.5.1 De voogd en de rol van de ‘ouder’ in het vreemdelingenrecht

Een alleenstaande minderjarige neemt in het vertrekproces een centralere positie in, dan het geval is bij kinderen zonder bestendig verblijfsrecht die met hun ouders in Nederland zijn. Dat de ouders

Een alleenstaande minderjarige neemt in het vertrekproces een centralere positie in, dan het geval is bij kinderen zonder bestendig verblijfsrecht die met hun ouders in Nederland zijn. Dat de ouders

In document Jeugd(beschermings)recht en vreemdelingenrecht Een juridisch-empirische analyse (pagina 130-139)