Hoofdstuk 7 Duurzame oplossingen voor uitgeprocedeerde alleenstaande minderjarige
7.3 Duurzame oplossingen voor AMV’s en het buitenschuldbeleid
In deze paragraaf wordt ingezoomd op de rol van adequate opvang in de context van het buiten-schuldbeleid. In situaties waarin de voortdurende aanwezigheid van de minderjarige in Nederland de minderjarige niet kan worden aangerekend kan een minderjarige mogelijk in aanmerking ko-men voor een buitenschuldvergunning. De mogelijkheid van adequate opvang speelt een belang-rijke rol in dergelijke procedures. Om in aanmerking te komen voor een buitenschuldvergunning moet een minderjarige onder andere aantonen zijn/haar uiterste best te hebben gedaan om terug te keren naar het land van herkomst, maar dat dit niet is gelukt, bijvoorbeeld omdat er geen ade-quate opvang aanwezig is. Het buitenschuldbeleid is dan ook een van de gebieden waarin de hier-boven beschreven spanningen tussen stichting Nidos en DT&V op het gebied van adequate opvang het sterkst naar voren komen.
Hieronder wordt eerst het jeugdrechtelijk kader en vreemdelingrechtelijk kader nader uitgewerkt.
Hierbij wordt ook de rechtspraak van de ABRvS omtrent buitenschuldsituaties besproken. Daarbij wordt met name de rol die de voogd wordt toebedeeld nader bekeken. Vervolgens wordt nader ingegaan op knelpunten en spanningen in de praktijk. Hierbij worden zowel interviews als ook (on-gepubliceerde) beslissingen en jurisprudentie over buitenschuldvergunning besproken.
7.3.1 De beslispraktijk omtrent het AMV-buitenschuldbeleid vanuit jeugdrechtelijk per-spectief
In het jeugd(beschermings)recht moeten ouderlijke rechten soms wijken voor het belang van het kind. Dit betekent dat in bepaalde situaties inbreuk op ouderlijk gezag gemaakt kan worden, on-geacht de vraag in hoeverre de betreffende ouder verantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van de situatie of bij machte is om aan de ouderlijke plicht te voldoen. Dit komt op verschillende manieren tot uitdrukking in het gezagsrecht. Als een ouder een verzoek indient om met het geza-menlijk dan wel eenhoofdig gezag belast te worden, kan het verzoek afgewezen worden als:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.1004
In een complexe echtsscheiding zaak wees de kinderrechter bijvoorbeeld het verzoek om geza-menlijk gezag af ondanks de omstandigheid dat in de gebrekkige communicatie tussen de ouders
“beide ouders aandeel [hebben] waarbij onderling wantrouwen en verwijten over en weer een grote rol spelen”.1005 De kinderrechter overwoog het volgende:
Het hof is met [D] , waar het meest recente en meest intensieve hulpverleningstraject voor ouders in complexe scheiding heeft gelopen, van oordeel dat de strijd tussen de ouders voor [de minderjarige1] een vorm van kindermishandeling betekent. Het maakt haar leven in hoge mate onveilig. Gezamenlijk gezag geeft alleen maar meer ruimte en mogelijkheden voor strijd en levert dus voor [de minderjarige1] nog meer risico's op voor veiligheid in haar situatie waardoor haar ontwikkeling wordt geschaad.
In een andere zaak, waarin sprake was van een gezagsbeëindiging, werd een vader uit het gezag ontheven ondanks de omstandigheid dat nooit goed onderzocht was of hij de zorg voor zijn kin-deren op zich kon nemen. De kinderrechter overwoog dat de kinkin-deren zodanig kwetsbaar waren en gehecht aan hun pleegouders dat de pedagogische kwaliteiten van de vader niet langer relevant waren. Volgens de kinderrechter:
is doorslaggevend dat het hier gaat om ernstig beschadigde kinderen met bijbehorende bijzondere opvoedingsbehoeften in combinatie met de duur van het verblijf van de kinderen in het pleeggezin. Dat rechtvaardigt de conclusie dat de vader voor deze kinderen ongeschikt en onmachtig is de plicht tot verzorging en opvoeding van de kinderen op zich te nemen.
Bovendien is het hof met de raad van oordeel dat de kinderen bij behoud van het gezag door de vader worden blootgesteld aan een blijvende strijd. De vader legt zich niet neer bij de plaatsing van de kinderen in het pleeggezin. Dat is schadelijk voor de kinderen met het oog op hun hechting in het pleeggezin.1006
De kinderen in deze zaak verbleven op het moment van de beschikking twee jaar en acht maanden in het pleeggezin. Deze zaken laten zien dat dat in het jeugd(beschermings)recht ouderlijke (ge-zags)rechten na verloop van tijd ondergeschikt kunnen worden gemaakt indien het belang van het kind hierom vraagt.
7.3.2 Het AMV-buitenschuldbeleid zoals neergelegd in de vreemdelingencirculaire 7.3.2.1 Ambtshalve toetsing in de asielprocedure
Wanneer de eerste asielaanvraag van een AMV afgewezen wordt, kan een vergunning verleend worden op basis van het AMV-buitenschuldbeleid wanneer de minderjarige jonger was dan vijftien ten tijde van de aanvraag, wanneer de minderjarige geloofwaardige verklaringen heeft afge-legd,1007 uit de verklaringen blijkt dat er geen familieleden tot in de vierde graad zijn die adequate opvang kunnen bieden en de minderjarige “een onderzoek naar opvangmogelijkheden in het land van herkomst of een ander land niet [heeft] gefrustreerd”.1008 Daarnaast moet bekend zijn dat in het algemeen geen adequate opvang beschikbaar is in het betreffende land. Op dat moment wordt
1004 Art. 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
1005 Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4364, r.o. 5.4.
1006 Hof Arnhem-Leeuwarden 4 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6372, r.o. 4.10, Cassatie: HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2183: Bekrachtiging/bevestiging.
1007 Over zijn identiteit, nationaliteit, ouders en andere familieleden.
1008 B8/ 6.2.1. Vc: ‘Vertrek kan buiten de schuld van de minderjarige vreemdeling niet worden gerealiseerd binnen drie jaar na de eerste verblijfsaanvraag (ambtshalve verlening zonder nader onderzoek).’
aangenomen dat adequate opvang niet gerealiseerd gaat worden binnen drie jaar, en dat dit de minderjarige niet toe te rekenen is.1009
Op het moment dat een eerste asielaanvraag wordt ingediend door een minderjarige die op dat moment ouder is dan vijftien, kan geen vergunning meer verleend worden op basis van het AMV-buitenschuld beleid. Een beschikking die zag op een aanvraag van een minderjarige ouder dan vijftien laat zien dat op dat moment ook niet aan de andere criteria getoetst wordt.1010
Wanneer kinderen tijdens hun asielgehoor vaag en summier verklaren over zaken zoals identiteit, nationaliteit en adequate opvang tijdens de asielprocedure wordt dit gezien als het ‘frustreren’ van onderzoek naar adequate opvang. Op dat moment kan volgens de Vc geen buitenschuldvergun-ning meer verleend worden. In de beschikkingen die zijn ingezien werd wel nog getoetst aan ove-rige voorwaarden.
7.3.2.2 Ambtshalve toetsing in een reguliere procedure
Wanneer een reguliere vergunning aangevraagd wordt voor een AMV kan ook ambtshalve aan het AMV-buitenschuldbeleid getoetst worden. Het beleid gaat echter uit van een asielaanvraag. Alleen in de asielprocedure wordt onderzocht op verklaringen geloofwaardig geacht kunnen worden. We-gens de formulering van de beleidsregels kan alleen een vergunning verleend worden als er afge-weken wordt van deze beleidsregels op basis van art. 4:84 Awb.
7.3.2.3 Verblijfsaanvraag drie jaar na eerste verblijfsaanvraag
Na drie jaar na de eerste verblijfsaanvraag1011 kan eveneens een vergunning worden verleend op basis van het AMV-buitenschuldbeleid.1012 In deze drie jaar vindt ‘nader onderzoek’ door de DT&V plaats.1013 Waar dit onderzoek precies uit bestaat specificeert de Vc niet. De eerste twee voorwaar-den neergelegd in de Vc zijn hetzelfde als bij de ambtshalve toets; de AMV dient voor de vijftiende verjaardag asiel aangevraagd en geloofwaardig verklaard te hebben. De andere voorwaarden zijn als volgt geformuleerd:
- de vreemdeling heeft zich actief ingezet om zijn eigen terugkeer te realiseren. Zo heeft hij zich actief ingezet om zijn eigen identiteit en nationaliteit aan te tonen, een (vervangend) reisdocument te verkrijgen (indien nodig) en contact te leggen met familie of andere perso-nen of organisaties in het land van herkomst naar wie hij zou kunperso-nen terugkeren;
- in nader onderzoek is vastgesteld dat er geen sprake is van adequate opvang;
- er is op het moment van beoordeling geen zicht op feitelijk vertrek naar het land van her-komst
1009 Uit cijfers van de IND blijkt dat in 2014 en 2015 minder dan vijf vergunningen op basis van deze verblijfsgrond zijn verleend. In 2016-2020 zijn geen vergunningen op deze grond verleend. Bij stichting Nidos is één vergunningverlening in dit kader bekend.
1010 Ongepubliceerde beschikking, verkregen via advocaat. Een conceptversie van dit rapport is ter correctie op feitelijke onjuistheden voorgelegd aan de DT&V. De DT&V heeft in haar reactie laten weten dat kinderen die ouder zijn dan 15 in beginsel niet onder het AMV-buitenschuldbeleid maar onder het buitenschuldbeleid voor volwassenen vallen.
1011 Bij stichting Nidos zijn drie gevallen van AMV-buitenschuldverlening na drie jaar bekend.
1012 Een conceptversie van dit rapport is ter correctie op feitelijke onjuistheden voorgelegd aan de DT&V. De DT&V heeft in haar reactie laten weten dat binnen deze periode van drie jaar, de DT&V doorlopend ambtshalve toetst of er sprake is van een buitenschuldsituatie. Als dit het geval is, dan zal DT&V uit eigen beweging een zwaarwegend advies opstel-len aan de IND om tot veropstel-lening van een vergunning op basis van buitenschuld over te gaan.
Uit cijfers van de IND blijkt dat tussen 2014 en 2020 geen van de AMV’s is uitgestroomd uit de caseload van de DT&V middels een AMV-buitenschuldvergunning.
1013 B8/ 6.2.2 Vc: ‘Vertrek kan buiten de schuld van de amv niet worden gerealiseerd binnen drie jaar na de eerste ver-blijfsaanvraag (verlening na nader onderzoek)’.