Inleiding
Nu het AT1-kapitaal gezien hetgeen in het vorige hoofdstuk behandeld civielrechtelijk gekwalificeerd dient te worden als vreemd vermogen, dient vervolgens na te worden gegaan of voor fiscale doeleinde herkwalificatie van de vermogensverstrekking plaats vindt. De Hoge Raad heeft bepaald dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking in eerste instantie leidend is bij de vraag of er fiscaal sprake is van een lening.92 Van de genoemde
uitzonderingen die de Hoge Raad op de civielrechtelijke kwalificatie heeft geduid is, gezien de ongelieerde verhouding en intentie van partijen nu de instrumenten worden uitgegeven in de markt aan derde, de herkwalificatie op grond van de deelnemerschapslening slechts relevant.93 De deelnemerschapslening is een lening waarvan de vergoeding op die lening
feitelijk functioneert als eigen vermogen. De Hoge Raad heeft drie cumulatieve voorwaarden gesteld waaraan moet worden voldaan om als deelnemerschapslening te worden aangemerkt. Deze zien toe op de winstafhankelijkheid van de vergoeding op de lening, achterstelling van de schuld bij concurrent schuldeisers en het ontbreken van een vaste looptijd, waarbij de schuld slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. In dit
hoofdstuk zullen deze voorwaarden van de deelnemerschapslening verder worden behandeld.
Winstafhankelijkheid
Aan het winstafhankelijkheidscriterium is voldaan indien de vergoeding op de
kapitaalverstrekking afhankelijk is van de winst van de schuldenaar. Hierdoor neemt de schuldeiser in zeker mate deel in de onderneming. Twee aspecten van de vergoeding op een lening kunnen afhankelijk gemaakt worden van de winst. Namelijk de hoogte van de rente en de verschuldigdheid van de rente. Indien aan één van beide is voldaan zal de vergoeding als winstafhankelijk worden aangemerkt. Dit zijn dus geen cumulatieve vereisten.
92 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 met noot G. Slot
93 G.J. van der Linden en J.B.C. Kin, ‘De kwalificatie van hybride instrumenten, vanuit een fiscaal, regulatoir en rating perspectief’, WFR 2016/62
Hoogte afhankelijk van de winst
Ten eerste kan de hoogte van de rente afhankelijk zijn van de winst. Hiervan kan sprake zijn indien de rente afhankelijk is van de winst van de onderneming. Indien de hoogte van de verschuldigde rente volledig en direct afhankelijk is van de winst dan is de vergoeding winstafhankelijk.
Hoogte afhankelijk externe factoren
Er is een grote verscheidenheid aan factoren waaraan de vergoeding op het instrument kan worden gekoppeld. Het variabel maken van de vergoeding op de kapitaalverstrekking maakt een vergoeding niet winstafhankelijk. De hoogte van de vergoeding kan afhankelijk worden gemaakt van externe factoren. Externe factoren die los staan van de winst of hooguit in beperkte mate indirect samenhangen met de winst, maken de vergoeding niet
winstafhankelijk. Het hebben van een variabele vergoeding op een instrument en deze koppelen aan andere factoren als de geldende marktrente maakt de winst niet
winstafhankelijk, maar afhankelijk van factoren die niet nauw met de winst samenhangen.
Hoogte afhankelijk van factoren die samenhangen met de winst
Er zijn echter ook externe factoren, die de winst van een specifieke onderneming wel bepalen, maar niet bepaald worden door de winst van een onderneming. Bijvoorbeeld de olieprijs en de winst van een oliemaatschappij. Hoewel de olieprijs niet alleen de winst van die onderneming bepaalt, maar ook zeker de gemaakte kosten om de olie te winnen een sterke invloed hebben op de winst, hangen deze factoren wel sterk samen. Gezien het overwogen ‘verband houden met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar’,94 verwacht ik dat ook
deze factoren binnen het winstafhankelijkheidscriterium kunnen vallen. De beurskoers wordt door Van Soest al aangemerkt als een factor die in dusdanige mate samenhangt met de winst, dat een vergoeding afhankelijk van de beurskoers als winstafhankelijk dient te worden aangemerkt. ‘Maar ook de hoogte van de beurskoers zal, hoewel andere factoren ook van invloed kunnen zijn, toch steeds in zodanige mate de gang van zaken bij het lichaam weerspiegelen dat aan het hier besproken criterium voldaan is.’95 Ook Van Strien is het
hiermee eens en stelt dat winstafhankelijke grootheden als de EBIT hier ook onder vallen.96
94 HR 11 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 met noot G. Slot
95 Plaatsvervangend Procureur-Generaal J. Van Soest bij HR 11 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 met noot G. Slot
Dit lijkt mij in lijn met het winstafhankelijkheidscriterium, aangezien de beurskoers de contante waarde van de verwachte toekomstige winsten weerspiegelt en EBIT de
bedrijfswinst. Indien de vergoeding op instrumenten afhankelijk wordt gemaakt van factoren die sterk samenhangen met de winst van de onderneming, kan dit dus leiden tot
winstafhankelijkheid.
Invloed winstonafhankelijke vergoeding
Hetgeen als winstafhankelijk dient te worden aangemerkt is in ieder geval een vergoeding die volledig en afhankelijk is van de winst van de onderneming. Het is echter de vraag of de vergoeding in zijn geheel of gedeeltelijk afhankelijk moet zijn van de winst. De Hoge Raad heeft bepaald dat, indien de vergoeding een winstonafhankelijke component bevat dit niet betekent dat de vergoeding niet meer winstafhankelijk is. Gedeeltelijk winstafhankelijkheid kan ook. In BNB 2006/82 overweegt de Hoge Raad: ‘Het rendement op de langstlopende staatsleningen beliep ten tijde van het afsluiten van de onderhavige lening ruim 8 percent per jaar. Daarvan uitgaande en voorts van de veronderstelling dat partijen, zo zij niet zouden hebben beoogd dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, een aan dat rendement tenminste gelijkwaardige vergoeding voor de lening zouden zijn overeengekomen, moet worden geconcludeerd dat de vergoeding voor de onderhavige lening, zulks conform het kennelijke oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, vrijwel geheel winstafhankelijk is en daarmee voldoet aan de desbetreffende eis’.
De Hoge Raad geeft hier aan dat, indien partijen een lening wilden overeenkomen zij daaraan een met een lening overeenkomende winstonafhankelijke vergoeding aan hadden moeten verbinden, waarbij het uitgeleende bedrag niet in zekere mate deelneemt in de onderneming. Echter, was dit kennelijk niet het doel, gezien de overeengekomen vergoeding vrijwel geheel winstafhankelijk is. Hierdoor neemt het uitgeleende bedrag in zekere mate deel in de
onderneming van de schuldenaar. De discrepantie tussen de overeengekomen rente en de geldende marktrente lijkt een indicatie van het oogmerk van beide partijen, namelijk het vaststellen van een vrijwel geheel winstafhankelijke vergoeding.
Juch neemt in zijn noot bij BNB 2006/82 aan dat de term ‘vrijwel geheel’ een grens van 90% impliceert, ‘Bij een normale marktrente ten tijde van het aangaan van de lening van 8% en een vaste vergoeding van 1% is derhalve 7/8 gedeelte van de vergoeding winstafhankelijk,
hetgeen net iets minder is dan nagenoeg uitsluitend (90%).’97 Bij een verhouding tussen de
overeengekomen winstonafhankelijke vergoeding en de marktrente van 7e/8e is dit in ieder
geval voldoende om te spreken van een winstafhankelijke vergoeding.
Hoe dit begrip precies moet worden ingevuld is naar mijn idee niet af te leiden uit dit arrest, nu ik hier geen ondergrens in lees. De Hoge Raad geeft mijns inziens slechts invulling aan een specifiek geval. Een dergelijke uitleg zal een soort ‘safe harbour’ voor hybride
instrumenten creëren. Waar, als maar een bepaalde winstonafhankelijke vergoeding ten opzichte van de dan geldende rente wordt opgenomen in de overeenkomst, een
kapitaalverstrekker kan deelnemen in een onderneming en kan winst ontvangen als rente, met de voordelen van dien. De destijds geldende marktrente op Franse staatsobligaties was 8%, maar is momenteel minder dan 2%.98 De winstonafhankelijke vergoeding van 1%, zou dus
mogelijk momenteel genoeg zijn de lening als niet winstafhankelijk te laten gelden, terwijl het winstafhankelijke karakter van de vergoeding onveranderd is gebleven, zie diagram 3. De schuldenaar deelt dan nog op gelijke wijze als daarvoor mee in de winst van de onderneming en zou deze vergoeding dan nu als een vergoeding op vreemd vermogen ontvangen. Dit lijkt mij niet in lijn met het doel van de deelnemerschapslening en ik denk dat dit niet is conform hoe het begrip winstafhankelijkheid dient te worden uitgelegd. Wel is met dit arrest duidelijk geworden dat ook bij een winstonafhankelijke component in de vergoeding de winst nog als winstafhankelijk kan worden aangemerkt.
Oogmerk
Uit BNB 2006/82 blijkt verder dat de Hoge Raad naar de intentie van partijen kijkt. In dit arrest wordt het oogmerk eigenlijk geobjectiveerd door het winstonafhankelijk gedeelte van de vergoeding te vergelijken met de geldende marktrente. Hier wordt eigenlijk de
overeengekomen vergoeding vergeleken met marktpartijen die niet in zekere mate beogen deel te nemen in de onderneming. Indien er een grote discrepantie is tussen de geldende marktrente en afgesproken vergoeding, leidt de Hoge Raad hier een ‘kennelijk oogmerk’ van partijen uit af. Als de partijen beogen een winstafhankelijke vergoeding overeenkomen, die ook in lijn is met het ‘kennelijk oogmerk’ van partijen wordt er aan het
winstafhankelijkheidscriterium voldaan. De intentie van partijen of het kennelijk oogmerk,
97 HR 25 november 2005, nr. 40 989, ECLI:NL:PHR:2005:AT5958, BNB 2006/82 met noot D. Juch 98 Rente op langstlopende Franse staatslening bedraagt 1,5%, op 14 mei 2019
hetgeen wordt afgeleid uit de afgesproken vergoeding, lijken dus belangrijk of ten minste een indicatie voor het voldoen aan het winstafhankelijkheidscriterium. Het doel van de
deelnemerschapslening is om vergoedingen die eigenlijk een winstuitdeling zijn fiscaal niet aftrekbaar te maken.
Verschuldigdheid afhankelijk van de winst
Daarnaast kan de verschuldigdheid van de vergoeding op de vermogensverschaffing afhankelijk zijn van de winst. Indien rente alleen werd bedongen indien er in een jaar winst was behaald en anders geen rente werd bedongen oordeelde de Hoge Raad dat de rente winstafhankelijk was.99 Het is hierbij wel van belang of de vergoeding verschuldigd blijft of
vervalt. Wanneer de betalingsverplichting namelijk wordt opgeschort indien er in dat jaar geen dividend is betaald en wordt bijgeschreven kwalificeert de vergoeding niet als
winstafhankelijke rente.100 De uitbetaling van de rente hangt in dit geval wel samen met de
winst uit onderneming, maar zo lang de betaling wordt uitgesteld, maar wel verschuldigd blijft, is er geen sprake van een winstafhankelijke vergoeding.
Verschuldigdheid afhankelijk van de discretionaire bevoegdheid schuldenaar
Ook indien de schuldenaar de discretionaire bevoegdheid heeft om betalingsverplichting op te schorten, indien de rente verplichting wordt bijgeschreven, leidt dit volgens de rechtbank en het Hof niet tot winstafhankelijkheid.101 Ook Wattel102 meent dat deze
opschortingsbevoegdheid de rente niet winstafhankelijk, maar wilsafhankelijk maakt. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten of deze discretionaire bevoegdheid van de
schuldenaar de vergoeding winstafhankelijk maakt. Ik sluit mij aan bij de opvatting van de rechtbank, het Hof en Wattel. De discretionaire bevoegdheid van de schuldenaar staat mijns inziens los van het winstbegrip. Dit tenzij het oogmerk van beide partijen ten tijde van de kapitaalverstrekking is de vergoeding winstafhankelijk maken middels de discretionaire bevoegdheid van de schuldenaar. Indien dit niet het oogmerk van beide partijen was zal niet aan het winstafhankelijkheidscriterium worden voldaan.
99 HR 29 juni 1955, nr. 12 404, BNB 1955/302
100 Hof Amsterdam 7 januari 1998, ECLI:GHAMS:1998:AA4191 bevestigd door de HR in HR 17 februari 1999, nr. 34 151, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, BNB 1999/176 met noot J. Hoogendoorn
101Rechtbank Gelderland 20 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6790 en Hof Arnhem-Leeuwarden 12
juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5362 V-N 2018/41.9 met noot Redactie Vakstudie Nieuws 102 Conclusie Advocaat-Generaal P.J. Wattel, nr. 01 03178, ECLI:NL:PHR:2019:169
In perspectief
In artikel 10 lid 1 sub d Wet VPB 1969 staat dat een deelnemerschapslening ‘feitelijk functioneert’ als eigen vermogen. De waarde van eigen vermogen verandert op basis van gemaakte winst en winstvooruitzichten (diagram 1). Bij een lening is de waarde
bedrijfseconomisch veel constanter, nu vreemd vermogen slechts toeziet het recht op
rentebetalingen en een terugbetaling van de hoofdsom, die beide niet toenemen indien er meer winst wordt gemaakt (diagram 2). De vergoeding op vreemd vermogen, alsmede de waarde van een vordering hangt niet samen met de winst. Er wordt ook een vergoeding op vreemd vermogen uitgekeerd wanneer er een jaar verlies wordt gemaakt. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de uitkering van de vergoeding op vreemd vermogen wel in zekere mate afhangt van het verlies van de onderneming. Indien de onderneming geen middelen meer heeft om aan haar renteverplichtingen te voldoen, zal de onderneming deze niet meer kunnen verrichten. Hierdoor is de vergoeding op vreemd vermogen in een bepaalde mate wel
verliesafhankelijk, net als alle betalingen van een onderneming overigens. Diagram 3 laat het hybride karakter van de door de Hoge Raad in BNB 2006/82 als deelnemerschapslening aangemerkte vermogensverstrekking zien. De vergoeding bedraagt zowel een
winstonafhankelijk, namelijk 1%, als een winstafhankelijk gedeelte. Het vergoedingsdiagram is eigenlijk dezelfde als die van vreemd vermogen en eigen vermogen samengevoegd. De destijds gevoerde discussie of de vergoeding niet gesplitst diende te worden vind ik in dit licht dan ook begrijpelijk, maar de Hoge Raad heeft in BNB 2006/82 geoordeeld dat de vergoeding niet dient te worden gesplitst, maar in zijn geheel dient te worden aangemerkt als een
vergoeding op eigen vermogen. Wel was in deze casus duidelijk dat de kapitaalverstrekkers medewinstgerechtigd tot de winst waren. Dit is een erg belangrijk aspect aangezien met een dergelijke vergoeding die afhankelijk is van de winst de kapitaalverstrekker en de schuldenaar op deze wijze deelneemt in de onderneming.
De lening heeft geen vaste looptijd
Van ‘geen vaste looptijd’ is volgens de Hoge Raad ook sprake indien de geldverstrekking een looptijd heeft van meer dan 50 jaar.103 Hier ging het om een looptijd van 95 jaar, waar in dat
geval zelfstandige betekenis aan moet worden ontzegd. De Hoge Raad heeft bepaald dat bij de beoordeling van de vereisten van de deelnemerschapslening, de civielrechtelijke
voorwaarden in beginsel van belang zijn, tenzij daaraan zelfstandige betekenis moet worden
ontzegd.104 Dat een schuld tussentijds door de schuldenaar kan worden afgelost doet hier niet
aan af, nu het de schuld niet afdwingbaar maakt binnen een bepaalde periode.
De schuld is achtergesteld bij concurrent schuldeisers
In beginsel hebben schuldeisers onderling een gelijk recht om uit de netto-opbrengst hun vordering te gelde te brengen, zo volgt uit artikel 3:277 BW. Er kan echter op grond van de wet voorrang worden verleend aan bepaalde schuldeisers. Deze voorrang kan voortvloeien uit pandrecht, hypotheek en andere in de wet aangegeven gronden.105 De concurrent schuldeisers,
zijn die schuldeiser die geen voorrang hebben. Hierop moet de schuld worden achtergesteld. Dit kan door een achterstelling in de leningsovereenkomst op te nemen, 3:277 BW, waardoor de lening een lagere rang inneemt dan die van de concurrente schuldeisers.
104HR 5 januari 2018, nr. 16 01047, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60 met noot E.J.W. Heithuis 105 Artikel 3:278 lid 1 BW