Inleiding
Toetsing van de voorwaarden van de deelnemerschapslening vindt in beginsel plaats op grond van civielrechtelijke voorwaarden, tenzij daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd (HR BNB 2018/60). Wanneer zelfstandige betekenis aan deze voorwaarden moet worden ontzegd is nog niet duidelijk, zo blijkt uit recente lagere jurisprudentie van de rechtbank106 en
het Hof.107 In beide gevallen gaat het om kapitaalverstrekkingen waarbij de overeengekomen
vergoeding een vaste vergoeding van respectievelijk 13% en 15,216% bedraagt en een vaste looptijd van 40 en 10 jaar heeft. Gezien deze civielrechtelijke voorwaarden zouden aan twee van de drie gestelde voorwaarden van de deelnemerschapslening niet worden voldaan. Echter, wordt door de rechtbank in beide gevallen geoordeeld dat zelfstandige betekenis aan de voorwaarden moet worden ontzegd. Het Hof oordeelde ten aanzien van de looptijd in één van de zaken anders en oordeelde dat aan de vaste looptijd geen zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Over de winstafhankelijkheid van de vergoeding heeft het hof niet geoordeeld. In dit hoofdstuk zullen de overwegingen van de rechtbank en het Hof verder worden geanalyseerd.
Winstafhankelijkheid
Ten aanzien van het winstafhankelijkheidscriterium geeft de rechtbank aan dat ‘bij de invulling van dit criterium niet uitsluitend moet worden gekeken naar de wijze waarop de vergoeding volgens de voorwaarden wordt berekend, maar ook naar de overige voorwaarden en omstandigheden waaronder de convertible instruments zijn verstrekt.’ Bij een verdere analyse van de voorwaarden die aan de vergoeding zijn gesteld acht de rechtbank het aannemelijk dat ‘de verschuldigdheid van de vergoeding op de convertible instruments (nagenoeg volledig) afhankelijk is van de winst van eiseres. De rechtbank wijst op de hiervoor in onderdeel 70 opgesomde voorwaarden en omstandigheden waaronder de
convertible instruments zijn verstrekt in onderlinge samenhang bezien.’108 Ook in de andere
106 Rechtbank Noord-Holland 1 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:11359 en Rechtbank Noord-Holland 16 november 2018 ECLI:NL:RBNHO:2018:9865
107 Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, ECLI:NL:RBNHO:2017:11359 (Eerste aanleg: Rechtbank Noord- Holland 1 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:11359)
zaak komt de rechtbank tot eenzelfde conclusie: ‘Voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de verschuldigdheid van de in de leningsovereenkomst overeengekomen rente afhankelijk is van de winst van eiseres. De verschuldigdheid van de rente is afhankelijk van het moment van de na 5 jaar beoogde verkoop van de onderneming van [T BEDRIJF] , de daarbij te realiseren opbrengst en de EBITDA. Het rendement op de investering bestaat uit het verschil tussen de investering bij aankoop van de onderneming en de opbrengst bij verkoop na aflossing van de op dat moment bestaande bankschulden. De rechtbank is dan ook van
oordeel dat de hoogte van de rente volgens de bedoeling van de betrokken partijen geen rol van betekenis speelt. Contractueel is weliswaar een rente van 15,216% per jaar vastgelegd die wordt bijgeschreven bij de hoofdsom, maar hieraan dient gelet op de onderlinge contractuele relaties en de bedoeling van partijen zelfstandige betekenis te worden ontzegd.’109
De rechtbank volgt dus niet de civielrechtelijke voorwaarden, maar ontzegt de zelfstandige betekenis aan de overeengekomen vaste rentevergoeding. De rechtbank ontzegt, gelet op de onderlinge contractuele relaties en bedoelingen van partijen in dat geval, de zelfstandige betekenis aan het overeengekomen vaste rentepercentage. De rechtbank kijkt hierbij niet uitsluitend naar de wijze waarop de vergoeding volgens de voorwaarden moet worden berekend, maar kijkt verder ook naar de overige voorwaarden en omstandigheden waaronder de instrumenten zijn verstrekt. Gezien de opzet van de vergoeding op de kapitaalverstrekking lijkt mij het oordeel van de rechtbank om het winstafhankelijkheidscriterium materieel te toetsen juist. Het feitelijke oordeel van de rechtbank ten aanzien van winstafhankelijkheid van de vergoeding acht ik echter onjuist. De rechtbank stelt dat de vastgestelde vergoeding is gericht op het realiseren van een rendement op een investering overeenkomstig met de verstrekkers van eigen vermogen. Met de opzet van een hele bundel aan voorwaarden zou de vergoeding op de kapitaalverstrekking nagenoeg geheel winstafhankelijk maakt. Echter, is de hoogte van de vergoeding, noch de verschuldigdheid met de voorwaarden afhankelijk
gemaakt van de winst van de onderneming. De voorwaarden zien slechts toe op de betaling van de rente en niet de verschuldigdheid van de rente.110 Met de gestelde voorwaarden wordt
niet afgedaan aan de verschuldigdheid van de rente. De betaling van de rente is altijd afhankelijk van het presteren van de onderneming van de schuldenaar, of nu jaarlijks,
maandelijks of zelfs dagelijks de rentevergoeding wordt betaald, maakt hierbij niet uit. Verder is ook de hoogte van de vergoeding niet afhankelijk van de winst van de onderneming, maar
109 Rechtbank Noord-Holland 16 november 2018 ECLI:NL:RBNHO:2018:9865, r.o. 55
blijft deze een vaste rentevergoeding. De vergoeding is dus niet winstafhankelijk nu noch de hoogte, noch de verschuldigdheid van de vergoeding afhankelijk zijn van de winst.
Vaste looptijd
Een looptijd van 50 jaar was in BNB 1998/208 niet lang genoeg om daaraan zelfstandige betekenis te ontzeggen en hierdoor was er sprake van een vaste looptijd. Hierdoor werd niet aan een van de gestelde voorwaarden van de deelnemerschapslening voldaan. Het omslagpunt waarbij zelfstandige betekenis aan de civielrechtelijke looptijd moet worden ontzegd lijkt hierbij te liggen op 50 jaar.111 In deze zaken wordt door de rechtbank zelfstandige betekenis
ontzegd aan een looptijd van respectievelijk 40 en 10 jaar. Vast staat dat de formele looptijd van beide lening in beide gevallen korter is dan 50 jaar. Echter de rechtbank vindt dat de looptijd betekenis moet worden ontzegd nu de looptijd gezien de opzet van de
kapitaalverstrekking anders zal verlopen.
‘Niet onder alle omstandigheden op dezelfde wijze moeten worden ingevuld. Ingeval van een looptijd van een lening van maximaal 50 jaar is dus niet per definitie sprake van een lening met vaste looptijd in voornoemde zin. Vastgesteld moet immers worden of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze in feite functioneert als eigen vermogen.’ ‘Omdat de overnamestructuur van kortere duur is dan de in de voorwaarden opgenomen looptijd van de lening, heeft deze looptijd feitelijk geen betekenis.’ 112
En in de andere zaak:
‘De rechtbank is voorts van oordeel dat de voor de aandeelhouderslening overeengekomen vaste looptijd van 10 jaar gelet op het voorgaande evenmin zelfstandige betekenis heeft. Deze looptijd heeft geen zelfstandige betekenis omdat het de bedoeling was het belang na 5 jaar te vervreemden. Omdat de investeringsstructuur van kortere duur is dan de in de voorwaarden opgenomen looptijd van de lening, heeft deze looptijd ook om die reden geen reële of zelfstandige betekenis.’113
De rechtbank ontzegt in beide gevallen de zelfstandige betekenis van de civielrechtelijke voorwaarde, nu de vaste looptijd niet overeenkomt met de bedoeling van partijen die korter is dan overeengekomen. Het Hof heeft zich nog niet uitgelaten over de uitspraak van de
111 Staatscourant 29 augustus 2017, nr. 50521 (verwijst staatssecretaris ook expliciet naar dit arrest) 112 Rechtbank Noord-Holland 1 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:11359, r.o. 69 en 70 113 Rechtbank Noord-Holland 16 november 2018 ECLI:NL:RBNHO:2018:9865, r.o. 55
rechtbank Noord-Holland van 16 november 2018.114 Wel heeft het Hof in beroep uitspraak
gedaan over de andere uitspraak van de rechtbank ten aanzien van de looptijd.115 In deze zaak
concludeert het Hof anders dan de rechtbank dat er wel sprake is van een vaste looptijd, waaraan geen zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.
‘Anders dan de rechtbank (..), acht het Hof het op grond van de voorwaarden van de lening (..) aannemelijk dat voor de lening een vaste looptijd geldt van 40 jaar. Indien de lening vóór verloop van deze termijn (op verzoek van de schuldenaar) niet is geconverteerd, volgt na afloop van deze termijn aflossing van de lening dan wel conversie van de lening in
ledenkapitaal. De omstandigheid dat de lening dé facto – mogelijk – als winstdelend is aan te merken, noch de omstandigheid dat de lening niet vrij van het desbetreffende aandeel in het ledenkapitaal van belanghebbende kan worden verhandeld, leiden niet ertoe dat aan de overeengekomen vaste looptijd van de lening van 40 jaar, voor de vraag of de crediteuren in zekere mate deel hebben in de onderneming van belanghebbende, zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.
De omstandigheid dat belanghebbende op elk moment ervoor kan kiezen de lening in ledenkapitaal te converteren maakt, zolang deze voorwaarde niet is ingeroepen, niet dat de lening geen vaste looptijd heeft. Ook de omstandigheid dat de beoogde termijn van de door middel van het Private Placement Memorandum (hierna: PPM) opgezette investeringsfondsen in beginsel een looptijd heeft van maximaal 13 jaar, leidt er niet toe dat aan de
overeengekomen vaste looptijd van 40 jaar betekenis moet worden ontzegd.
Deze omstandigheid wijst eerder erop dat de beoogde looptijd van de lening korter is dan 40 jaar en dat belanghebbende mogelijk eerder tot aflossing of tot conversie van de lening in ledenkapitaal zal overgaan. Tot een ander oordeel leidt ook niet de omstandigheid dat de lening onlosmakelijk is verbonden met het ledenkapitaal en dat het rendement op deze posities bij gelijktijdige afwikkeling daarvan in één bedrag of percentage kan worden uitgedrukt.’116
De omstandigheid dat de beoogde termijn van de door belanghebbende opgezette
investeringsfondsen in beginsel een looptijd heeft van maximaal 13 jaar of een van de andere genoemde omstandigheden, leiden er volgens het Hof niet toe dat aan de overeengekomen
114 Hier tegen is beroep ingesteld
115 Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, ECLI:NL:RBNHO:2017:11359 (Eerste aanleg: Rechtbank Noord- Holland 1 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:11359)
vaste looptijd van 40 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Deze uitleg van het Hof lijkt mij correct. Materiële beoordeling van de criteria voor de deelnemerschapslening is niet uitgesloten, maar hier dient terughoudendheid mee te worden omgegaan. Looptijd is een begrip dat zich leent voor een formele invulling. Een materiële invulling van dit begrip zou afdoen aan de geboden rechtszekerheid die de Hoge Raad met de formele invulling met de drie gestelde voorwaarden van de deelnemerschapslening die de Hoge Raad in BNB 1998/208 heeft gesteld. Een materiële invulling van de looptijdsvoorwaarde lijkt mij verder slechts relevant indien de materiële looptijd langer is dan de formele looptijd. Hiervan is geen sprake en dus dient de civielrechtelijke voorwaarden geen zelfstandige betekenis te worden ontzegd. Hierdoor is dan niet voldaan aan één van de voorwaarden van de deelnemerschapslening en dus is er geen sprake van een deelnemerschapslening.
Indien aan de looptijd wel zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, betekent dit
overigens niet dat meteen aan de deelnemerschapslening gestelde voorwaarde van het hebben van een onbepaalde looptijd is voldaan. Het betekent dat de looptijd materieel dient te worden ingevuld. De materiële looptijd is gezien de voorwaarden waaronder deze is aangegaan korter dan de formele looptijd. Ik zie hier dus dan ook niet hoe een materiële invulling van de looptijd zal leiden tot het hebben van geen looptijd van de lening dan wel een looptijd langer dan 50 jaar.