Inleiding
In het vorige hoofdstuk zijn de voorwaarden van de deelnemerschapslening behandeld. In hoofdstuk 4 is bepaald dat het AT1-kapitaal civielrechtelijk kwalificeert als vreemd vermogen. Het is echter de vraag of de AT-1 kapitaalinstrumenten voldoen aan de drie
gestelde voorwaarden van de deelnemerschapslening. Indien de kapitaalinstrumenten voldoen aan de voorwaarden van de deelnemerschapslening, blijven deze instrumenten civielrechtelijk vreemd vermogen, maar zal herkwalificatie van de vergoedingen als zijnde vergoedingen voor eigen vermogen plaatsvinden voor fiscale doeleinde. In dit hoofdstuk zullen de voorwaarden van de deelnemerschapslening worden toegepast op de AT-1
kapitaalinstrumenten die onder artikel 29a Wet VPB 1969 vielen.
AT1-kapitaal in de praktijk
Verscheidene Nederlandse banken hebben uitgiftes gedaan van AT 1-instrumenten, zie tabel 1. Interest is vast in alle gevallen voor de eerste periode met een indexering na een periode van vijf jaar afhankelijk van de marktomstandigheden. De uitgiftes verschillen erin of de vordering omgezet wordt in aandelen ‘contingent convertible’ of afschrijving op de hoofdsom plaatsvindt ‘write down’ ingeval een ‘trigger event’ zich voordoet. Alle prospectussen
bevatten bepalingen waarin wordt teruggegrepen naar de regulatoire redenen die ten grondslag liggen aan de uitgegeven instrumenten. De prospectussen bevatten bepalingen overeenkomstig de in de CRR gestelde eisen aan AT1-kapitaal. In de prospectussen wordt gewaarschuwd voor het extra risico dat wordt gelopen door de opname van een
verliesabsorptieclausule en voor welke variant is gekozen. Nu de instrumenten zijn
uitgegeven overeenkomstig de CRR gestelde eisen, zullen de eisen aldaar neergelegd gebruikt worden het AT1-kapitaal fiscaalrechtelijk te duiden.117
Winstafhankelijkheid
Ten eerste de hoogte van de vergoeding. Deze zou de vergoeding op de AT1-instrumenten namelijk winstafhankelijk kunnen maken, indien de hoogte van de vergoeding afhankelijk zou zijn gemaakt van de winst van de onderneming, of factoren die hier sterk mee samenhangen.
117 Een precieze analyse van de verschillen in de prospectussen tussen de banken is buiten het onderzoeksgebied van deze scriptie
Echter, indien zoals in de praktijk de vergoeding op de instrumenten voor de eerste periode vast is en daarna wordt geïndexeerd op basis van marktomstandigheden, is de vergoeding niet afhankelijk van de winst van de onderneming, maar van externe factoren. De hoogte van de vergoeding is bij AT1-instrumenten zoals uitgegeven niet winstafhankelijk, zie diagram 4. ‘‘uitkeringen aan houders van de instrumenten mogen alleen geschieden uit uitkeerbare bestanddelen.’’118
Bij AT1-instrumenten geschiedt de uitkering slechts uit uitkeerbare bestanddelen als gekwalificeerd in de CRR. De uitkeerbare bestanddelen bestaan niet alleen uit winst, maar ook uit verschillende reserves zoals agioreserves. Winsten van dat jaar vallen dus in de definitie van uitkeerbare bestanddelen, maar ook winsten van voorgaande jaren en andere reserves dragen hieraan bij. Hoewel winsten bijdragen aan het creëren van uitkeerbare
bestanddelen is het verband tussen de vergoeding en de winst te ver van elkaar verwijderd om te spreken van een winstafhankelijke vergoeding. In een jaar dat er verlies wordt gemaakt, of zelfs jaren achter elkaar, kan de bank nog steeds beschikken over uitkeerbare bestanddelen en uitkeringen doen van de vergoeding op deze instrumenten.119 Het doel van deze bepaling is
om het kapitaal van de bank op peil te houden. Deze bestaat uit winstreserves en andere reserves. Daarom ziet het gebruikte begrip uitkeerbare bestanddelen daar nu juist op toe. Deze bepaling maakt de vergoeding niet winstafhankelijk.
‘‘de bevoegdheid om geheel naar eigen inzicht te allen tijde de uitkeringen op de
instrumenten voor een onbeperkte periode en op niet-cumulatieve basis te schrappen en de instelling mag dergelijke geschrapte betalingen zonder beperking gebruiken om aan haar verplichtingen te voldoen wanneer deze vervallen.’’120
Eerder heeft de Hoge Raad aangegeven dat het opschorten van de rentebetaling indien er in dat jaar geen dividend wordt uitgekeerd, de vergoeding op een instrument,
winstafhankelijkheid maakte.121 Deze bepaling gaat echter verder dan dat de betaling wordt
opgeschort, de bepaling geeft de mogelijkheid uitkeringen te schrappen. In een ander arrest bepaalde de Hoge Raad dat indien rente slechts wordt bedongen in jaren dat er winst wordt
118 Artikel 52 lid 1 sub l onder i CRR
119 Zo geeft de Rabobank in de prospectus aan p.20 om op 30 september 2014 over €5.7 miljard aan uitkeerbare bestanddelen te beschikken, terwijl uit het jaarverslag blijkt dat de nettowinst in 2013 2 miljard bedroeg. 120 Artikel 52 lid 1 sub l onder iii CRR
121 Hof Amsterdam 7 januari 1998, ECLI:GHAMS:1998:AA4191 bevestigd door de HR in HR 17 februari 1999, nr. 34 151, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, BNB 1999/176 met noot J. Hoogendoorn
behaald er wel sprake is van een winstafhankelijke vergoeding.122 Het verband tussen de rente
en de winst is in dat geval duidelijk. Het verschil is dat bij AT1-instrumenten de uitkering op niet cumulatieve basis kan worden geschrapt de discretionaire bevoegdheid van de
schuldenaar is. Deze bevoegdheid is zoals eerder aangegeven niet winstafhankelijk. Het doel van het niet cumuleren van deze uitkeringen is de solvabiliteitsratio van een bank op peil te houden. De bank kan ook gebruik maken van deze discretionaire bevoegdheid wanneer er voldoende reserves zijn om tot uitkering over te gaan en er in een jaar winst wordt gemaakt. Indien een bank gezien macro-economische vooruitzichten extra kapitaalbuffers wilt
opbouwen bijvoorbeeld. Ook, indien de bank liquiditeitsproblemen heeft, draagt het afzien van rentebetalingen op AT1-instrumenten bij aan het verminderen van deze problemen. Deze bevoegdheid niet winstafhankelijk is, maar afhankelijk is van de discretionaire bevoegdheid van de schuldenaar. De sterke relatie die er in BNB 1955/302 was tussen de bedongen rente en de winst ontbreekt. Mijns inziens leidt deze voorwaarde dan ook niet tot winstafhankelijke vergoeding. Hoewel de feitelijke betaling van deze rentevergoeding afhankelijk is van het resultaat van de onderneming zijn alle betalingen van een onderneming afhankelijk zijn van de vermogenspositie van een onderneming. Dit houdt echter niet in dat deze vergoedingen nu winstafhankelijk zijn. De Gunst meent ook dat een dergelijke voorwaarde de vergoeding niet winstafhankelijk maakt.123
‘‘de voor de instrumenten geldende bepalingen schrijven voor dat bij een triggergebeurtenis de hoofdsom van de instrumenten permanent of tijdelijk wordt afgeschreven of dat de instrumenten worden omgezet in Tier 1-kernkapitaalinstrumenten’’124
De verliesabsorptieclausule treedt slechts in werking indien ratio CET1-kapitaal ten op zichten van het RWA onder een bepaalde grens komt. De afschrijving mag permanent of tijdelijk zijn. Indien het tijdelijk is mag er worden bijgeschreven op het moment dat de liquiditeitsvereisten weer op orde zijn. De triggergebeurtenis ziet toe op een situatie waar de kapitaalbuffers onder een bepaald percentage komen. Het aanhouden van kapitaalbuffers staat los van de winst. Deze verhouding is een solvabiliteitsratio. Bij een solvabiliteitsratio heeft de winst van een onderneming invloed op deze ratio nu winstreserves bijdragen aan deze
verhouding. Echter, in een jaar met winst kan door keuzes betreffende bijvoorbeeld de
122 HR 29 juni 1955, nr. 12 404 BNB 1955/302
123 H. de Gunst ‘De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’-instrumenten uitgegeven door banken’, WFR 2013/691
uitkering van deze winst aan aandeelhouders in de vorm van dividend, het aangaan van meer schuldverplichtingen of de inkoop van eigen aandelen met agioreserves de ratio rigoureus veranderen door keuzes van een onderneming die verder helemaal los staan van de winst. Daarnaast dient naar het oogmerk van beide partijen te worden gekeken. Vanuit de
schuldenaar, de bank, is dit het voldoen aan regelgevende eisen voorkomend uit de Basel III akkoorden. Dit stelt een bank beter in staat de gelopen liquiditeits- en solvabiliteitsrisico’s zelf op te vangen. Het oogmerk van de schuldenaar is dan ook niet in bepaalde mate
deelnemen in een onderneming. Het doel van deelnemerschapslening is vergoedingen die het karakter van een winstuitkeringen hebben, maar vermomd als een rente betaling, fiscaal niet aftrekbaar te maken. Bij AT1-instrumenten komt de winst van de onderneming komt echter niet toe aan de verstrekkers van deze instrumenten. Zij ontvangen slechts een rente op een instrument waarbij meer risico wordt gelopen dan op instrumenten die een aantal van deze specifieke voorwaarden niet bevatten. De winst komt namelijk toe aan de houders van eigen vermogen en bij deze instrumenten delen de houders hiervan in geen enkele mate mee in de winst van de onderneming. Hierbij dient te worden opgemerkt dat op het moment dat, indien de solvabiliteitsratio van de bank onder het niveau van het ‘trigger event’ komt, de bank zeker in zwaar weer zal verkeren en ook de andere verstrekkers van vreemd vermogen een
significant risico lopen (bedrijfseconomisch) te moeten afschrijven op hun vordering.
De lening heeft geen vaste looptijd
‘De instrumenten hebben een onbepaalde looptijd en de bepalingen die erop van toepassing zijn, houden voor de instelling geen aflossingsprikkel in’.125
Instrumenten moeten formeel volgens de CCR een onbepaalde looptijd hebben. Daarnaast mag er op de instrumenten geen aflossingsprikkel rusten. Ondanks deze voorwaarden, kan in de markt de verwachting bestaan dat de lening eerder zal worden afgelost. Indien de bank niet aan deze heersende en mogelijk zelfs zelf geschepte verwachting zou voldoen, zal het in de toekomst moeilijker of zelfs onmogelijk worden voor de bank dit type kapitaal aan te trekken. Dit nu de verwachtingen van de markt niet overeenstemmen met de gedragingen van de bank. Deze impliciete prikkel voor banken zou in mijn optiek zeker aanwezig kunnen zijn. Dat in de praktijk anders is gebleken doet hier volgens Wattel126 niet aan af. De civielrechtelijke
voorwaarden zijn in beginsel van belang, tenzij daaraan zelfstandige betekenis moet worden
125 52 sub 9 CRR
ontzegd.127 Van een dusdanige uitzondering op de regel dat er niet materieel getoetst dient te
worden is hier geen sprake. Eerder werden bepaalde instrumenten zo vormgegeven dat er bepaalde aflossingsprikkels waren voor een bank. Hoewel er dan dus formeel geen sprake was van een vaste looptijd leiden de aflossingsprikkels ervoor er materieel gezien wel een vaste looptijd was. Te denken valt hierbij aan een step-up waarbij de rente na een of meerdere periodes stapsgewijs wordt verhoogd om een stimulans te geven aan de schuldenaar de lening af te lossen. Een dergelijke aflossingsprikkel is echter bij de nieuwe uitgegeven instrumenten expliciet niet toegestaan.
De schuld is achtergesteld bij concurrent schuldeisers
‘Bij insolventie van de instelling komen de instrumenten na Tier 2-instrumenten in de rangorde’128
‘De instrumenten zijn niet onderworpen aan enige regeling, hetzij contractueel of anderszins, die de rangordepositie van de vordering uit hoofde van de instrumenten bij insolventie of liquidatie verbeter’.129
Daarbij is belangrijk dat Tier 2-kaptiaal
‘Volledig achtergesteld bij vorderingen van alle niet achtergesteld crediteuren’.130
AT1-kapitaal is dus achtergesteld op Tier 2-kapitaal bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Tier 2-kapitaal is vervolgens achtergesteld op concurrente schuldeisers. Aan de vereisten dat de schuld achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers is dus voldaan.
Pari passu bepaling
De combinatie van de mogelijkheid tot opschorting van betaling zonder het stellen van zekerheid of de formele verplichting af te lossen en de pari passu bepaling zou de vergoeding op de instrumenten winstafhankelijk maken. De combinatie zou de verschuldigdheid van rente afhankelijk maken van de resultaten van de onderneming.131 De verschuldigdheid van
een vergoeding zou zo afhankelijk worden van de resultaten van de onderneming en daardoor zou de vergoeding winstafhankelijk worden in de zin van de deelnemerschapslening. Echter, zoals hierboven al behandeld, maakt de opschortingsbevoegdheid van betalingen de
vergoeding niet winst afhankelijk, maar afhankelijk van de discretionaire bevoegdheid van de
127HR 5 januari 2018, nr. 16 01047, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60 met noot E.J.W. Heithuis 128 Artikel 52 sub d CRR
129 Artikel 52 sub f CRR 130 Artikel 63 sub d CRR
schuldenaar. De pari passu bepaling ziet verder ook niet toe op de hoogte of verschuldigdheid van de rente, maar slechts op de verhaalrangorder in het geval van faillissement of ontbinding. ‘de feitelijke betaling van de rentevergoeding afhankelijk is van de resultaten van
belanghebbende, acht het Hof niet relevant, nu immers in het algemeen heeft te gelden dat de vermogenspositie van belanghebbende voor iedere door belanghebbende te verrichten
betaling van belang kan zijn.’132 Met de pari passu bepaling krijgt de kapitaalverstrekker
verder ook geen recht op het liquidatieovershot. De terugbetalingsverplichting zal nooit meer bedragen dan het uitgeleende bedrag en de nog verschuldigde rente. Het is dan ook niet correct te concluderen dat, indien een pari passu bepaling is opgenomen, dit de vergoeding winstafhankelijk maakt.