Universiteit van Amsterdam
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Masterscriptie Internationaal en Europees Belastingrecht
Kwalificatie Additional Tier 1-kapitaal na
afschaffing artikel 29a Wet VPB 1969
Naam: Tim van den Bosch
Studentnummer: 12390011
Scriptiebegeleider: dhr. prof. dr. O.C.R. Marres
Studiejaar: 2018/2019
E-mail: t.w.vandenbosch@gmail.com
Abstract
De kwalificatie van vermogensverschaffing als zijnde eigen of vreemd vermogen is door de fiscaal verschillende behandeling van beide vormen van vermogensverstrekking van
significant belang voor de schuldenaar. De vergoeding op vreemd vermogen kan in
aanmerking genomen worden bij de fiscale winstbepaling. De vergoeding op eigen vermogen kan daarentegen niet in aanmerking genomen worden bij de fiscale winstbepaling. Civiel- en fiscaalrechtelijk wordt de vermogensverstrekking aan in de wet neergelegde en uit de
jurisprudentie naar voren gekomen vereisten getoetst om tot een kwalificatie te komen. De vraag is of deze verenigbaar zijn met de na de crisis op internationaal niveau in Basel III vastgestelde vereisten aan de door banken aan te houden kapitaal, specifiek die gesteld aan het ‘Additional Tier 1-kapitaal’.
De wetgever heeft tijdelijk door middel van de invoering van artikel 29a Wet VPB 1969, de geldende civiel- en fiscaalrechtelijke vereisten niet de instrumenten doen kwalificeren. Door de invoering van artikel 29a Wet VPB 1969 is de vergoeding op deze instrumenten per wet aftrekbaar gesteld. Dit artikel is slechts kort onderdeel geweest van de wet en per 1 januari 2019 afgeschaft. Hierdoor is het nu de vraag hoe Additional Tier 1-kapitaal dient te worden gekwalificeerd.
Mijns inziens is Additional Tier 1-kapitaal civielrechtelijk vreemd vermogen, aangezien het een terugbetalingsverplichting bevat waarvan het niet onaannemelijk is dat deze zal worden voldaan, hetgeen in de praktijk ook voorkomt. Verder dient de vermogensverstrekking niet als deelnemerschapslening te worden aangemerkt daar niet aan alle van de drie cumulatieve vereisten hiervoor wordt voldaan. De vergoeding op AT1-instrumenten is namelijk, niet winstafhankelijk indien deze vorm is gegeven als een vaste rentevergoeding. Ook de discretionaire bevoegdheid van de schuldenaar om van rentebetalingen af te zien en de verliesabsorbtieclausule maken de vergoeding niet winstafhankelijk.
Concluderend kan het AT1-kapitaal zo worden vormgegeven dat deze zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk kwalificeert als vreemd vermogen en derhalve de vergoeding in
Lijst van gebruikte afkortingen
AT1 Additional Tier 1
BCBS Basel Committee on Banking Supervision
BIS Bank of International Settlements
BV Besloten Vennootschap
BW Het Burgerlijk Wetboek
CCB contracyclische kapitaalbuffer
CET1 Common Equity Tier 1
CRD IV Capital Requirements Directives (richtlijn)
CRR Capital Requirements Regulation (verordening)
DNB De Nederlandsche Bank
EURIBOR Euro Interbank Offered Rate
HR Hoge Raad der Nederlanden
KCB kapitaalconserveringsbuffer
LCR Liquidity Coverage Ratio
LIBOR London Interbank Offered Rate
RWA Risk Weighted Activa
staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën
Inhoudsopgave
INLEIDING ... 5
INLEIDING ... 5
DOELSTELLING ... 6
PROBLEEMSTELLING ... 6
VERANTWOORDING VAN DE OPZET EN HOOFDSTUKINDELING ... 7
AFBAKENING ONDERZOEK ... 8
HOOFDSTUK 1: EIGEN EN VREEMD VERMOGEN ... 9
INLEIDING ... 9
EIGEN VERMOGEN... 9
VREEMD VERMOGEN ... 10
FISCAAL VERSCHILLENDE BEHANDELING ... 11
HERKWALIFICATIE ... 12
DE SCHIJNLENING ... 12
DEELNEMERSCHAPSLENING ... 12
DE BODEMLOZEPUTLENING ... 13
ECONOMISCHE GEVOLGEN VAN HET VERSCHIL FISCALE BEHANDELING EIGEN EN VREEMD VERMOGEN ... 13
HOOFDSTUK 2: BANKEN EN BASEL III ... 15
INLEIDING ... 15
FUNCTIE VAN EEN BANK ... 15
RISICO’S ... 16
DE CRISIS ... 17
WET- EN REGELGEVING... 17
BASEL III ... 18
BASEL KAPITAALVERPLICHTINGEN ... 20
HOOFDSTUK 3: DE INVOERING EN AFSCHAFFING VAN ARTIKEL 29A WET VPB 1969 ... 22
INLEIDING ... 22
REDENEN INVOERING ... 22
GEVOLGEN VAN NIET AFTREKBAARHEID ... 24
KRITIEK INVOERING ARTIKEL 29A WET VPB1969 ... 24
AFSCHAFFING ARTIKEL 29A WET VPB1969 ... 25
RELEVANTIE VAN DE WETSGESCHIEDENIS VAN DE TOTSTANDKOMING ARTIKEL 29A WET VPB1969 VOOR DE INTERPRETATIE VAN ARTIKEL 10 LID 1 SUB D WET VPB1969 ... 25
HOOFDSTUK 4: CIVIELRECHTELIJKE KWALIFICATIE AT1-KAPITAAL ... 27
INLEIDING ... 27
TERUGBETALINGSVERPLICHTING... 27
ALTIJDDURENDE RENTE KOOPOVEREENKOMST ... 30
RENTEVERGOEDING ... 30
TRIGGER EVENTS ... 31
HOOFDSTUK 5: VOORWAARDEN VOOR KWALIFICATIE ALS DEELNEMERSCHAPSLENING 32 INLEIDING ... 32
WINSTAFHANKELIJKHEID ... 32
HOOGTE AFHANKELIJK VAN DE WINST ... 33
HOOGTE AFHANKELIJK EXTERNE FACTOREN ... 33
HOOGTE AFHANKELIJK VAN FACTOREN DIE SAMENHANGEN MET DE WINST ... 33
INVLOED WINSTONAFHANKELIJKE VERGOEDING ... 34
VERSCHULDIGDHEID AFHANKELIJK VAN DE WINST ... 36
VERSCHULDIGDHEID AFHANKELIJK VAN DE DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEID SCHULDENAAR ... 36
DE LENING HEEFT GEEN VASTE LOOPTIJD ... 37
DE SCHULD IS ACHTERGESTELD BIJ CONCURRENT SCHULDEISERS ... 38
HOOFDSTUK 6: TOETSING VAN DE VOORWAARDEN VAN DE DEELNEMERSCHAPSLENING 39 INLEIDING ... 39
WINSTAFHANKELIJKHEID ... 39
VASTE LOOPTIJD ... 41
HOOFDSTUK 7: ANALYSE KWALIFICATIE VAN AT1-KAPITAAL ... 44
INLEIDING ... 44
AT1-KAPITAAL IN DE PRAKTIJK ... 44
WINSTAFHANKELIJKHEID ... 44
DE LENING HEEFT GEEN VASTE LOOPTIJD ... 47
DE SCHULD IS ACHTERGESTELD BIJ CONCURRENT SCHULDEISERS ... 48
PARI PASSU BEPALING ... 48
HOOFDSTUK 8: CONCLUSIE ... 50 INLEIDING ... 50 BEANTWOORDING DEELVRAGEN ... 50 CONCLUSIE ... 53 BRONVERMELDING ... 55 BIJLAGE ... 59
Inleiding
Inleiding
Tijdens de financiële crisis, die begon in het voorjaar van 2007, werd de kwetsbaarheid en internationale verwevenheid van het financiële stelsel pijnlijk blootgelegd.1 Veel financiële
instellingen bleken niet in staat zelf de verliezen op te vangen die volgde uit de crisis.2 In veel
gevallen, zo ook in Nederland, moest de overheid eraan te pas komen om deze instellingen overeind te houden.3 In het bijzonder bleken banken niet voldoende in staat zelf de risico’s die
zij liepen in te schatten en hiervoor de benodigde maatregelen te treffen. Alan Greenspan, oud Fed-voorzitter en daarmee de meest invloedrijke financieel toezichthouder in de jaren
voorafgaand aan de financiële crisis, zei hierover het volgende: "I made a mistake in presuming that the self-interests of organisations, specifically banks and others, were such that they were best capable of protecting their own shareholders and their equity in the firms,"
4. Indien banken zelf de risico’s niet goed kunnen inschatten en mitigeren is het aan de
overheid om maatregelen te nemen die banken dwingt zelf de gelopen risico’s beter op te kunnen vangen. De op dat moment geldende kapitaalvereisten werden als niet afdoende geacht. Als reactie hierop volgde stringentere kapitaalvereisten voor banken welke werden vastgelegd in de Basel III akkoorden.5 Deze stringentere eisen wakkerde de discussie aan of
de in Basel III gestelde eisen aan deze instrumenten verenigbaar zijn met het civiel- en fiscaalrechtelijke onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen zoals wij dat in Nederland kennen. Meer specifiek is de vraag, of het in Basel III als ‘Additional Tier 1’ bestempeld kapitaal, civiel- en fiscaalrechtelijk dient te worden aangemerkt als eigen of vreemd
vermogen. Dit onderscheid is van belang aangezien eigen en vreemd vermogen fiscaal gezien verschillend wordt behandeld. Dit kwalificatie vraagstuk hield ook de wetgever bezig. Ten einde financiële instellingen meer zekerheid te bieden met betrekking tot de kwalificatie van dit type vermogen, heeft de wetgever artikel 29a Wet VPB 1969 ingevoerd. Het artikel biedt instellingen die onder Basel III vallen de zekerheid dat de vergoeding op uitgegeven
instrumenten als een vergoeding op vreemd vermogen zal worden behandeld. Dit wordt gemotiveerd door de staatssecretaris die stelt dat Nederland zonder deze wet geen aftrekbare
1 DNB, ‘In het spoor van de crisis’, p. 12
2 J. Berk en P. DeMarzo, ‘Corporate Finance’, Pearson, Harlow 2017, p. 539
3 A. Meinema, ‘Wat heeft financiële crisis ons gekost én gebracht?’, NOS, 13 september 2018
4 B. Knowlton en M. M. Grymbaum, ‘Greenspan 'shocked' that free markets are flawed’, New York Times, 23 oktober 2008
5 BIS, ‘Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems’, herziene versie juni 2011
vergoeding op deze instrumenten zou toestaan. Voor zover bij de staatssecretaris bekend is, is dit in alle andere Europese landen behalve Ierland wel mogelijk.6 Indien de vergoeding op
deze instrumenten in Nederland niet aftrekbaar zou zijn, zou dit nadelige invloed uitoefenen op de internationale concurrentiepositie van de banken. Hoewel er bij invoering van artikel 29a Wet VPB 1969 reeds commentaar was op het nut van dit artikel,7 maakte het de discussie
in de praktijk minder relevant. Artikel 29a Wet VPB 1969 was echter slechts voor een korte tijd onderdeel van de wet, aangezien het tot staatssteunvragen vanuit de Europese Commissie leidde.8 Na afschaffing van artikel 29a Wet VPB 1969, per 1 januari 2019, is het
kwalificatievraagstuk rond deze instrumenten in de praktijk zeer relevant geworden.
Doelstelling
Na de afschaffing van artikel 29a Wet VPB 1969, per 1 januari 2019 die de vergoeding op AT1-kapitaalinstrumenten in de wet aftrekbaar stelde voor banken en verzekeraars, is onzekerheid ontstaan over de vraag of de vergoeding op deze instrumenten ook in de toekomst aftrekbaar blijft. De staatssecretaris is ervan overtuigd dat zonder artikel 29a Wet VPB 1969, de vergoeding op deze instrumenten niet aftrekbaar is.9 De staatsecretaris vreesde
voor verstrekkende gevolgen voor de Nederlandse banken wanneer deze vergoeding niet meer aftrekbaar zou zijn. In de loop der jaren is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen veelvuldig bediscussieerd, echter zeker nog niet uitgekristalliseerd. Zo blijft ook de vraag of de in Basel III gestelde eisen aan AT1-kapitaal verenigbaar zijn met de civielrechtelijke en fiscale kwalificatie als vreemd vermogen. Deze problematiek leidt tot nieuwe zeer relevante geschillen tussen de fiscus en de uitgevers van AT1-instrumenten. De kwalificatie van deze instrumenten is dan ook voor de reeds uitgegeven en toekomstige AT1-instrumenten van groot belang. In deze scriptie zal worden geanalyseerd hoe deze instrumenten civiel- en fiscaalrechtelijk zijn te kwalificeren.
Probleemstelling
De probleemstelling van deze scriptie is:
Zal de afschaffing van artikel 29a Wet VPB 1969 leiden tot een civielrechtelijk/fiscaal kwalificatie van de AT1-instrumenten als niet zijnde vreemd vermogen, waardoor de
6 Kamerstukken II 2014/15, 32013, nr. 108
7 W. Bruinslot ,‘De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969’, WFR 2016/128
8 Kamerstukken II 2017/18, 21 501-07, nr. 1509 9 Kamerstukken II 2013/14, 32 013, nr. 58
vergoeding betaald op deze instrumenten niet meer aftrekbaar zal zijn bij fiscale winstbepaling?
Deze probleemstelling wordt behandeld aan de hand van volgende deelvragen: 1. Wat is het verschil tussen eigen en vreemd vermogen, wanneer vindt fiscale
herkwalificatie plaats en waarom is deze kwalificatie van belang?
2. Wat zijn de gevolgen van de Basel III-kapitaalakkoorden voor banken en welke kapitaalvereisten stelt dit akkoord aan banken?
3. Wat is de reden tot invoering en later afschaffing van artikel 29a Wet VPB 1969? 4. Hoe dient Additional Tier 1-kapitaal civielrechtelijk gekwalificeerd te worden? 5. Wat zijn voorwaarden voor kwalificatie als deelnemerschapslening?
6. Hoe dienen de voorwaarden van de deelnemerschapslening te worden getoetst? 7. Hoe dient Additional Tier 1-kapitaal fiscaalrechtelijk te worden gekwalificeerd, valt
Additional Tier 1-kapitaal onder de deelnemerschapslening?
Verantwoording van de opzet en hoofdstukindeling
In hoofdstuk 1 zullen de verschillende vormen van kapitaalverstrekking worden behandeld, de civielrechtelijke en fiscale kwalificatie van deze vormen van kapitaal verstrekking en de gevolgen van de fiscaal verschillende behandeling hiervan. Daarna zal in hoofdstuk 2 het Basel III akkoord en de gevolgen van dit akkoord voor banken worden weergegeven. In hoofdstuk 3 zal op de reden tot invoering en later afschaffing van artikel 29a Wet VPB 1969 worden ingegaan. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 de civielrechtelijke kwalificatie van het AT1-kapitaal worden geanalyseerd aan de hand van jurisprudentie en de hierop betrekking hebbende literatuur. In hoofdstuk 5 zullen de voorwaarden zoals gesteld door de Hoge Raad voor de deelnemerschapslening worden behandeld. Met name wordt ingegaan op het
winstafhankelijkheidscriterium. In hoofdstuk 6 zal de wijze van toetsing van de voorwaarden van de deelnemerschapslening aan de hand van recente lagere rechtsspraak worden
behandeld. Vervolgens zullen deze voorwaarden in hoofdstuk 7 worden toegepast op het AT1-kapitaal en wordt geanalyseerd of de instrumenten die eerst onder artikel 29a Wet VPB 1969 vielen hieraan voldoen en herkwalificatie voor fiscale doeleinde ten aanzien van de vergoedingen hierop plaats dient te vinden. Tot slot zal in hoofdstuk 8 de hoofdvraag, aan de hand van de gestelde deelvragen, worden beantwoord.
Afbakening onderzoek
De behandeling van de probleemstelling is zoveel mogelijk beperkt tot de bancaire sector in Nederland hoewel het Basel III-akkoord en de Wet VPB 1969 ook toezien op andere
"entiteiten uit de financiële sector"10, zoals verzekeraars. Hierbij is gefocust op de uitgevers
van AT1-instrumente. De behandeling van inkomsten uit deze instrumenten wordt beperkt behandeld. Daarnaast bevat het Basel III-akkoord stringentere liquiditeitsvereisten voor banken. Aangezien deze vereisten niet tot civielrechtelijke of fiscale kwalificatie vraagstukken leiden, zullen deze dan ook slechts beperkt worden behandeld.
Hoofdstuk 1: Eigen en vreemd vermogen
Inleiding
Een onderneming wordt gedefinieerd als een ‘organisatie van arbeid en kapitaal’. Dit kapitaal, de activa van een onderneming, stelt de onderneming in staat haar ondernemingsactiviteiten te verrichten. In de financiering van deze activa kan op twee wijzen worden voorzien.
Financiering door middel van eigen dan wel vreemd vermogen. Hieronder zullen de civielrechtelijke, fiscale en bedrijfseconomische aspecten van beide financieringsvormen worden behandeld.
Eigen vermogen
Hoewel er geen exacte civielrechtelijke definitie is van het eigen vermogen, is eigen vermogen, vermogen dat permanent ter beschikking staat aan de onderneming. Het is het overblijvend belang in de activa van de rechtspersoon na aftrek van het vreemd vermogen.11
Aangezien de waarde van de activa afhankelijk is van het presteren van de onderneming, is de waarde van het eigen vermogen, activa verminderd met het vreemd vermogen, gebonden aan het resultaat van de vennootschap. De inbrenger van eigen vermogen heeft dan ook geen recht op terugbetaling van het ingebrachte kapitaal. De inbrenger heeft recht op de winst uit de onderneming.12 Aan het verstrekken van eigen vermogen is meer risico verbonden. De
verschaffers van eigen vermogen zijn achtergesteld op de andere schuldeisers en hebben geen recht op terugbetaling van het ingebrachte kapitaal, maar op een deel van het
liquidatiesaldo.13 De rechten van een houder van eigen vermogen staan dus in beginsel los
van het ingebracht kapitaal. Verder hebben de houders van eigen vermogen in beginsel zeggenschap in de onderneming. Met eigen vermogen wordt dus de zeggenschap in de onderneming verdeeld.14 De vergoeding aan de verschaffers van eigen vermogen bestaat uit
dividend.
11 Raad voor de Jaarverslaggeving, ‘Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (middelgrote en grote rechtspersonen)’, Kluwer, Deventer 2017, p. 1325
12 Tenzij statutair uit gesloten, zoals preferent aandelen 13 Artikel 2:23b lid 1 BW
14 Behoudens aandelen die hiervan zijn uitgezonderd, zoals specifieke aandelen in de flex-BV en stemrechtloze preferente aandelen
Vreemd vermogen
Vreemd vermogen is vermogen dat voor bepaalde of onbepaalde tijd ter beschikking staat aan een onderneming waarbij de schuldenaar de verplichting heeft om deze later terug te
betalen.15 De rechten van een verstrekker van vreemd vermogen komen dus voort uit het ter
beschikking stellen van kapitaal aan de onderneming en verplichten de schuldenaar dit verstrekte kapitaal op een later moment terug te betalen. De terugbetalingsverplichting is essentieel om de vermogensverstrekking als vreemd vermogen te kwalificeren.16 Of hierbij
rentebetaling is bedongen, zekerheden worden gesteld of dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk en onzeker is doet hier niet aan af. 17 Daarnaast bestaan er leningen zonder
bepaalde looptijd: perpetuele leningen of ‘perpetuals’. Deze leningen bevatten geen vaste looptijd en zijn dan ook slechts opeisbaar in bepaalde situaties zoals bij liquidatie van de schuldenaar. Dit betekent overigens niet dat deze leningen niet kunnen worden afgelost. Bij voldoening van de hoofdsom door de schuldenaar kan een dergelijke lening net als andere leningen worden voldaan. Verder wordt bij liquidatie aan de verschaffers van vreemd vermogen in beginsel eerst hun schuldvordering uitgekeerd, echter slechts maximaal tot de hoogte van hun vordering op de onderneming. In het geval van liquidatie is het risico voor verstrekkers van eigen vermogen dus in beginsel hoger dan verstrekkers van vreemd vermogen. Dit betekent niet dat verstrekkers van vreemd vermogen altijd (volledig) zullen worden terugbetaald aangezien het mogelijk is dat er onvoldoende baten bij het faillissement beschikbaar zijn. De vergoeding voor de verschaffers van vreemd vermogen is rente. Deze vergoeding bedraagt veelal een vooraf afgesproken vast percentage van het nominaal uitgeleende bedrag. Daarnaast kan de vergoeding ook worden gekoppeld aan de marktrente door deze bijvoorbeeld te koppelen aan de geldende LIBOR- of EURIBOR-rente. Ook kan aan een lening het recht worden gegeven om de vordering om te wisselen in aandelen zoals een converteerbare obligatielening.18 Ook bij deze vormen van lening wordt de verstrekker
van vreemd vermogen geen eigenaar van de onderneming en heeft dan ook geen zeggenschap in de onderneming.
15 7A:1800 BW
16 HR 8 september 2006, nr. 42.015, ECLI:NL:PHR:2006:AV2327, BNB 2007/104, met noot A.H.M. Daniels 17 HR 8 september 2006, nr. 42.015, ECLI:NL:PHR:2006:AV2327, BNB 2007/104, met noot A.H.M. Daniels 18 J. Berk en P. DeMarzo, ‘Corporate Finance’, Pearson, Harlow 2017, p. 913
Fiscaal verschillende behandeling
Eigen en vreemd vermogen worden fiscaal verschillend behandeld.19 Bij de bepaling van het
belastbaar bedrag binnen de Wet VPB 1969, waarover de te betalen belasting wordt berekend, is de vergoeding voor vreemd vermogen in beginsel aftrekbaar van de fiscale winst.20
Vergoedingen op eigen vermogen, dividenden, zijn dat niet.21 Hier tegenover staat dat de
renteopbrengst bij de ontvanger belast is. Dit terwijl het dividend dat wordt betaald door een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen.22 Zo is de wetgever gedeeltelijk
tegemoetgekomen aan de verschaffers van eigen vermogen op het moment van uitkering. De fiscaal voordelige behandeling van vreemd vermogen heeft echter in de praktijk
verstrekkende gevolgen indien een voordeel ontstaat voor financiering door middel van vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen.
Het verschil in fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen zorgt voor verstoringen op de kapitaalmarkt. Het verschil in fiscale behandeling tussen vreemd vermogen en eigen vermogen wordt gezien als een van de grote drijvers van de hoge mate van vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen waarmee ondernemingen gefinancierd zijn. Deze fiscale stimulering van financiering met vreemd vermogen brengt het risico van ‘ongezonde’ financieringsverhoudingen met zich mee. Daarnaast brengt de aftrekbaarheid van rente het risico van grondslagerosie met zich mee wat nadelige gevolgen kan hebben voor de
belastingopbrengsten.23
Dit maakt de fiscale kwalificatie tussen eigen en vreemd vermogen zo belangrijk. Andere landen onderkennen dit probleem ook dat veroorzaakt wordt door de ongelijke behandeling van de verschillende vormen van vermogensverstrekking. Sommige hiervan hebben dan ook maatregelen getroffen. Zo heeft België een notionele renteaftrek ingevoerd op eigen
vermogen.24 Een dergelijke regeling vermindert het fiscale verschil volgend uit de
kwalificatie van eigen en vreemd vermogen. Veel andere landen, waaronder Nederland, hebben deze regeling niet en dit heeft tot gevolg dat het onderscheid belangrijk blijft.
19 J. van Strien, ‘Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting’, Kluwer, Deventer 2007 20 Uitgezonderd renteaftrekbeperkingen
21 Artikel 10 lid 1, onderdeel a Wet VPB 1969 22 Artikel 13 Wet VPB 1969
23 J. van Strien, ‘Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting’, Kluwer, Deventer 2007
24 Federale Overheidsdienst Financiën, ‘Notionele interestaftrek: uniek en innoverend belastingvoordeel in België’, 2014
Herkwalificatie
De fiscaalrechtelijke kwalificatie van de vermogensverstrekking bepaalt uiteindelijke de mogelijkheid om de betaalde vergoeding in aftrek te nemen bij het bepalen van de fiscale winst. Hierbij is in beginsel de civielrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking het uitgangspunt. De Hoge Raad heeft voor fiscale doeleinden hierop drie uitzonderingen geformuleerd, wanneer de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de vermogensverstrekking afwijkt van de civielrechtelijke kwalificatie. De drie uitzonderingen zijn de
deelnemerschapslening, schijnlening en bodemlozeputlening.25 De drie genoemde
uitzonderingen zijn limitatief.26 Indien sprake is van een van deze uitzonderingen wordt de
vermogensverschaffing voor fiscale doeleinde gekwalificeerd als een kapitaalverstrekking. Hierdoor is de vergoeding op deze vermogensverschaffing bij de fiscale winstbepaling niet aftrekbaar aangezien deze niet als een vergoeding op vreemd vermogen, maar als een
vergoeding op eigen vermogen wordt aangemerkt. Omgekeerd vindt geen herkwalificatie als vreemd vermogen plaats voor fiscale doeleinden, indien een vermogensbestanddeel
civielrechtelijk wordt gekwalificeerd als eigen vermogen.27
De schijnlening
Bij een schijnlening hebben de contractpartijen feitelijk een kapitaalverstrekking gewenst overeen te komen in plaats van een lening. Partijen doen dan schijnhandelingen terwijl zij werkelijk bedoeld hebben iets anders overeen te komen. Fiscaalrechtelijk wordt er
aangesloten bij hetgeen de partijen werkelijk beogen, namelijk een kapitaalverstrekking en geen lening. Herkwalificatie vindt in dit geval plaats op basis van een subjectieve toets. Het gaat hier in feite om een civielrechtelijke herkwalificatie die voor toepassing van het fiscale recht wordt gevolgd.28
Deelnemerschapslening
De deelnemerschapslening betreft een lening die onder dusdanige voorwaarden is verstrekt dat de schuldeiser in zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar. In het
25 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 met noot G. Slot en HR 10 augustus 2001, nr. 36 662, ECLI:NL:HR:2001:AB3238, BNB 2001/364
26 HR 10 augustus 2001, nr. 36 662, ECLI:NL:HR:2001:AB3238, BNB 2001/364 en HR 25 november 2011, nr. 08 05323, ECLI:NL:HR:2011:BR4813, BNB 2012/39 met noot P.G.H. Albert
27 HR 7 februari 2014, nr. 12 03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79 met noot R.J. de Vries En HR 7 februari 2014, nr. 12 03540, ECLI:NL:HR:2014:181, BNB 2014/80 met noot R.J. de Vries 28 O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek’, Kluwer, Deventer 2005, p.16
Unilever arrest29 heeft de Hoge Raad drie cumulatieve vereisten voor de
deelnemerschapslening benoemd:
- de vergoeding voor de geldverstrekking is winstafhankelijk, - de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en
- de schuld heeft geen vaste looptijd maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.
De deelnemerschapslening is inmiddels gecodificeerd in artikel 10 lid 1 sub d Wet VPB 1969, ‘vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige’. Het doel van de deelnemerschapslening is dan ook betalingen die het karakter hebben van een winstuitdeling maar vermomd zijn als een aftrekbare
rentebetaling fiscaal niet aftrekbaar te maken.
De bodemlozeputlening
Van een bodemlozeputlening is sprake indien de crediteur een lening verstrekt aan een vennootschap waarin hij een deelneming houdt, onder omstandigheden waaruit het ‘reeds aanstonds duidelijk’ moet zijn geweest dat het door hem uitgeleende bedrag door de debiteur geheel of gedeeltelijk niet zal worden terugbetaald.30 Aangezien een derde een dergelijke
lening niet zou hebben verstrekt, daar deze bij voorbaat al duidelijk was dat hij zijn geld of een gedeelte hiervan niet terugbetaald zou krijgen, liggen aandeelhoudersmotieven aan de vermogensverstrekking ten grondslag. Hierdoor is sprake van een kapitaalverstrekking en geen lening.
Economische gevolgen van het verschil fiscale behandeling eigen en vreemd vermogen
De fiscaal verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen heeft verstrekkende bedrijfseconomische gevolgen. In beginsel zouden bedrijven geen onderscheid moeten maken tussen de financiering met eigen of vreemd vermogen, (Modigliani-Miller).3132 De wijze van
financiering beïnvloedt namelijk niet de kasstromen en dus de waarde van de activa van een
29 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 met noot G. Slot
30 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 met noot G. Slot en HR 11 maart 1998, nr. 32 240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 met noot G. Slot
31 F. Modigliani en M.H. Miller, ‘The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment.’ The
American Economic Review, 48, 1958
32 Wereld zonder faillissementskosten, agency-problemen, asymmetrische informatie, efficiënte markt en geen fiscale verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen
onderneming. De wijze van financiering heeft dan geen invloed op de bedrijfsvoering van een onderneming.33 Wel heeft de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen invloed op de
verdeling van de voordelen die voortvloeien uit de onderneming. Zo zal een verstrekker van vreemd vermogen een hogere vergoeding verlangen naarmate er een grotere fractie van vreemd vermogen aanwezig is. Aangezien dit risico met zich meebrengt en hij hiervoor zal willen worden gecompenseerd. Maar verder heeft de kapitaalstructuur van de onderneming zonder een fiscaal verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen geen invloed op de waarde van de onderneming.
Waarde bedrijf = eigen vermogen (EV) + vreemd vermogen (VV)
Dit wordt echter verstoord in de ‘echte’ wereld door de fiscale aftrekbaarheid van rente. Dit creëert een zogenoemd ‘tax shield’. Door de aftrekbaarheid van rente zal de fiscale winst en dus belasting afnemen. Dit zal resulteren in grotere beschikbare kasstromen voor de
verstrekkers van beide vormen van vermogen. Hogere kasstromen leiden tot een hogere waarde van een onderneming. De waarde van de onderneming zal hierdoor toenemen indien deze in hogere mate is gefinancierd met vreemd vermogen.
Waarde tax shield = belastingtarief x vreemd vermogen
Dit ‘tax shield’ verhoogt de waarde van het bedrijf naar gelang het aandeel in de financiering van het bedrijf door vreemd vermogen stijgt.
Waarde bedrijf = eigen vermogen + vreemd vermogen + (vreemd vermogen x belastingtarief) Bij afwezigheid van faillissementskosten en de negatieve gevolgen hiervan zouden bedrijven dus volledig gefinancierd zijn met vreemd vermogen. Echter, door de bijkomende negatieve kosten van een faillissement of dreiging van faillissement, waarvan de kans hierop wordt vergroot door de hogere mate van financiering met vreemd vermogen, zit hier een omslagpunt in en zijn bedrijven momenteel niet volledig gefinancierd met vreemd vermogen.34 Wel zijn
er tot dit omslagpunt aanzienlijke fiscale voordelen te behalen door hogere financiering met vreemd vermogen waarvan veel bedrijven gebruik van maken. Als een vennootschap in hogere mate gefinancierd is met vreemd vermogen is het ook meer kwetsbaar op momenten dat het economisch mindere tijden, aangezien op vreemd vermogen periodieke vergoedingen moeten worden gedaan en dient te worden afgelost.
33 J. Berk en P. DeMarzo, ‘Corporate Finance’, Pearson, Harlow 2017, p. 567 34 J. Berk en P. DeMarzo, ‘Corporate Finance’, Pearson, Harlow 2017, p. 571
Hoofdstuk 2: Banken en Basel III
Inleiding
Banken hebben een essentiële rol in de economie. Ze bieden de infrastructuur voor het doen van betalingen, zijn de grootste financiers van het bedrijfsleven, bieden voor spaarders een veilige plaats voor hun spaargeld en zijn de grootste hypotheekverstrekkers van Nederland.35
Banken hebben een dusdanige centrale rol binnen het financiële stelsel dat een faillissement verstrekkende gevolgen kan hebben voor het financiële stelsel en de economie Voor zo genoemde ‘systeembanken’ zouden de risico’s en kosten van een faillissement voor deze banken door de Nederlandsche Bank als onaanvaardbaar worden bestempeld.36 Hieronder zal
de rol van een bank, de risico’s die zij lopen en de belangrijkste recente regelgeving die deze risico’s probeert te beperken verder worden behandeld.
Functie van een bank
Een bank wordt in de wet gedefinieerd als een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de Capital Requirements Regulation (CRR).37 De CRR omschrijft de kredietinstelling als een
onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het (i) bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en (ii) verlenen van kredieten voor eigen rekening.38 Dat betekent dat de onderneming die het krediet aantrekt en uitleent het financiële
risico van die kredietverlening loopt. De omzet van een bank komt tot stand doordat banken geld aannemen in de vorm van deposito’s en vervolgens dit geld uitlenen aan andere partijen. Het verschil wat zij betalen op de deposito’s en de vergoeding die zij ontvangen op het uitgeleend geld vormt winst voor een bank. De bank heeft slechts een deel van de deposito’s in direct opeisbare vorm beschikbaar. Het overgrote deel van de deposito’s is uitgeleend, ongeacht of deze verplichtingen direct opeisbaar zijn. Dit heet fractioneel bankieren.39 Met
het geld dat de bank niet heeft uitgeleend, de kapitaalbuffers, wordt in beginsel geen geld verdiend, het aanhouden van deze kapitaal buffers kost de bank zelfs geld. Er is dus een sterke prikkel voor de banken leningen uit te geven om zo de omzet en winst te verhogen, zonder dat hier direct uitkeerbare gelden tegenover staan.
35 ESB, ‘De toekomst van de bankensector’, 11 oktober 2018
36 DNB, ‘Extra buffervereiste vergroot de weerbaarheid van Nederlandse systeembanken’, 29 april 2014 37 Verordening nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013
38 Artikel 4 lid 1 sub 1 CRR
Daarnaast hebben banken een geldscheppende functie. Geldschepping is een gevolg van het aangaan van een lening bij een bank. Wanneer een bank en een klant een lening afsluiten, gebeuren tegelijkertijd twee dingen op de balans van de bank. Aan de bezittingenkant schrijft de bank bij dat een lening op de klant is ontstaan. Aan de verplichtingenkant schrijft de bank bij dat de klant de beschikking heeft over een tegoed ter grootte van de lening. Dit nieuwe tegoed valt onder de definitie van de geldhoeveelheid, en dus is nieuw geld gecreëerd.40 In
beginsel zouden banken dit ongelimiteerd kunnen doen. Er is echter een aantal vereisten die banken hierin beperken, waaronder het hebben van een bepaalde verhouding kapitaal ten opzichte van het uitgeleende geld.
Risico’s
De risico’s die banken lopen zijn te verdelen in liquiditeits- en solvabiliteitsrisico’s, die op hun beurt weer met elkaar zijn verweven. Ten eerste, liquiditeitsrisico’s. Deze komen voort uit het fractioneel bankieren. Doordat de bank slechts een gedeelte van de direct opeisbare deposito’s op korte termijn beschikbaar heeft, terwijl het uitgeleende geld voor een bepaalde periode is uitgeleend kan een bank wanneer er meer mensen dan verwacht binnen een korte periode hun deposito’s opeisen, mogelijk niet aan deze verplichting voldoen. Indien kapitaal op korte termijn wordt opgeëist, zelfs als dit een klein gedeelte is van het uitgeleend geld, heeft dit door het beperkt gehouden direct uitkeerbaar kapitaal van de bank, verstrekkende gevolgen hebben voor de bank. Indien dit massaal gebeurt, kan dit desastreuze gevolgen hebben voor een bank die geld vaak voor een langere tijd heeft uitgeleend en dan met een liquiditeitsprobleem zit. Dit wordt een bankrun genoemd. Het faillissement van Icesave41 en
DSB42 zijn voorbeelden van een dergelijke bankrun. Het vertrouwen van de spaarders is dus
van cruciaal belang voor een bank.
Ten tweede solvabiliteitsrisico. De bank loopt risico’s op de leningen die zij hebben verstrekt. Het kan zijn dat de schuldenaar de schuld die zij is aangegaan niet meer kan voldoen.
Aangezien het verlies op deze schuld niet in direct verband staat met de deposito’s van de spaarders, dient de bank de verliezen op deze schuld zelf op te vangen. Om dergelijke verliezen te kunnen opvangen dient een bank een kapitaalbuffer aan te houden. Hoe hoger deze kapitaalbuffer, des te beter de bank verliezen kan opvangen. Het aanhouden van deze
40 DNB, ‘Centrale bank houdt vinger aan de pols bij geldschepping’, 19 augustus 2015
41 DNB, ‘Naar een nieuw financieringsmodel voor het depositogarantiestelsel’, 18 oktober 2012 42 ‘Rapport van de commissie van Onderzoek DSB Bank’, Den Haag, 23 juni 2010
kapitaalbuffer betekent echter dat dit geld niet kan worden uitgeleend wat bijdraagt aan de omzet en winst van de bank. Wanneer de bank niet zelf over een dergelijke kapitaalbuffer beschikt moet zij deze zelfs tegen kosten extern aantrekken. Kortom, het aanhouden van een kapitaalbuffer maakt de bank beter in staat verliezen op leningen op te vangen, maar heeft een negatief effect op de winstgevendheid van een bank.
De crisis
Banken vormen een essentieel onderdeel van ons huidige economische stelsel en zijn meer dan enig andere industrie internationaal sterk verweven.43 Het bancaire stelsel is echter niet
zonder risico’s. Dit werd pijnlijk duidelijk tijdens de financiële crisis die in 2007 ontstond in de Verenigde Staten en oversloeg naar de hele wereld.44 Banken leden aanzienlijke verliezen
op hun uitstaande leningen die moesten worden opgevangen met hun kapitaalbuffers. Voor een aantal grote financiële instellingen bleken deze kapitaalbuffers niet afdoende om de verliezen op te vangen en moest overheidssteun het omvallen van deze banken voorkomen. Zo ook in Nederland, waar onder andere ABN AMRO, AEGON en SNS bank overeind moesten worden gehouden door de Nederlandse overheid.45
Wet- en regelgeving
De aan te houden kapitaalbuffers door banken worden enerzijds bepaald door de banken zelf, zij zijn vrij om kapitaalbuffers aan te houden. Anderzijds worden er minimum
kapitaalvereisten gesteld door de overheid. Deze vereisten zijn nodig omdat er vanuit de bank gezien een prikkel bestaat om zoveel mogelijk leningen uit te geven, ongeacht de aanwezige reserves bij de bank. Met deze minimum kapitaaleisen verplicht de overheid banken
kapitaalbuffers aan te houden ten opzichte van hun uitstaande lening om in staat te zijn eventuele verliezen op deze leningen op te vangen. Voor de crisis was het belang van
kapitaalbuffers al onderkend en waren er kapitaalvereisten waaraan banken moesten voldoen. De destijds onder Basel II geldende kapitaalvereisten werden echter te beperkt geacht na de crisis. Als reactie hierop werd besloten op internationaal niveau de kapitaalvereisten voor banken aan te scherpen. Het Basel III akkoord is hier het meest significante resultaat van.
43 M. van Hengel en P. Hilbers, ‘Solide bankensector blijft geconfronteerd met uitdagingen’, ESB, 16 oktober 2018
44 Rijksoverheid, ‘Ontstaan kredietcrisis’ https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/kredietcrisis/ontstaan-kredietcrisis
45 Rijksoverheid, ‘Aanpak financiële sector’ en Rijksoverheid, ‘Nationalisering Fortis/ABN AMRO en SNS REAAL’
Basel III
Basel III, is zoals de naam al aangeeft het derde ‘Basel Capital Accord’.46 Dit akkoord is
opgesteld door het Basel Committee of Banking Supervision (BCBS), wat weer een subcommissie is van de Bank of International Settlements (BIS). De BIS is een
onafhankelijke internationale organisatie dat als doel heeft het bevorderen van internationale monetaire en financiële samenwerking en te dienen als een bank voor centrale banken.47 De in
Basel II gestelde liquiditeits- en solvabiliteitseisen zijn in Basel III aan gescherpt met als doel de banken in de toekomst beter in staat te maken zelf de financiële risico’s die zij lopen op te vangen en het financiële stelsel stabieler te maken zijn. Het Basel rapport bestaat uit twee delen. Een gedeelte dat toeziet op de liquiditeit van financiële instellingen, de Liquidity Coverage Ratio (LCR)48 en een gedeelte dat toeziet op het eigen verlies adsorberend
vermogen van banken. De kwalificatie van vermogensbestanddelen staat in deze scriptie centraal dus zal niet verder op de nieuwe liquiditeitsvereisten worden ingegaan. Het Basel III akkoord verscherpt de al geldende eisen wat betreft de kapitaalratio. Ook de kwaliteit van het aan te houden kapitaal wordt verhoogd. Inmiddels is Basel III geïncorporeerd in Europese wetgeving middels een rechtstreeks werkende verordening CRR (Capital Requirements Regulation)49 en een richtlijn Capital Requirements Directive IV (CRD IV)50 en is van
toepassing sinds 1 januari 2014. In Basel III wordt er onderscheid gemaakt tussen
verschillende ‘kwaliteiten’ van kapitaal. Deze zullen hieronder kort worden behandeld en de belangrijkste voorwaarden die aan het kapitaal worden gesteld uitgelicht.
Common Equity Tier 1-kapitaal
CET1-kapitaal bestaat uit aandelenkapitaal, agio, winstreserves en andere specifieke reserves.51 Dit kapitaal wordt bestempeld als het kapitaal met de ‘hoogste’ kwaliteit en is
bedoeld om eventuele verliezen op te kunnen vangen. Een belangrijk vereiste hiervan is dat er geen contractuele bepalingen mogen bestaan die de bank verplichten de hoofdsom af te lossen dan wel dividenden uit te keren.52 Het moet kapitaal zijn dat de onderneming voor onbepaalde
46BIS, ‘Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems’, herziene versie
juni 2011
47 BIS, ‘About BIS’, https://www.bis.org/about/index.htm
48 Basel III: The Liquidity Coverage Ratio and liquidity risk monitoring tools 49 Verordening nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013 50 Richtlijn nr. 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013 51 Artikel 26 lid 1 CRR
tijd ter beschikking staat en waarvan de terugbetaling slechts dient te geschieden wanneer liquidatie plaats vindt. Ook moet het instrument achtergesteld zijn ten opzichte van alle andere verplichtingen van de bank. Verder mogen er geen preferentiële rechten, rusten op de CET1-instumenten onderling.53
Additional Tier 1-kapitaal
AT1-kapitaal bestaat uit kapitaalinstrumenten zonder een bepaalde looptijd en waarop verder ook geen aflossingsprikkels rusten.54 Verder mag AT1-kapitaal pas vijf jaar na uitgifte
worden afgelost en slechts indien hiervoor toestemming is gegeven van de bevoegde autoriteiten.55 Deze zullen de toestemming alleen verlenen indien het AT1-kapitaal wordt
vervangen door kapitaal van dezelfde of hogere kwaliteit. Uitkeringen op rentevergoedingen mogen slechts geschieden uit ‘uitkeerbare bestanddelen’56 en daarnaast kan de schuldenaar
naar eigen inzicht de betaling schrappen. Hierin mag de bank niet worden beperkt.
AT1-kapitaal moet in staat zijn verliezen op te vangen ingeval de vermogenspositie van een bank verslechtert, ‘loss absorbtion’ of verliesabsorptie clausule. Wanneer zich een in de voorwaarde omschreven situatie voordoet, een ‘trigger event’, dient het instrument dan wel omgezet te worden in aandelen dan wel op te worden afgeschreven. Deze ‘trigger events’ zijn omstandigheden waaronder de CET1-ratio van de instelling onder de volgende waarde komt, dan wel 5,125% of een waarde die hoger ligt dan 5,125% die nader door de instelling is bepaald en gespecificeerd.57 Indien een dergelijk ‘trigger event’ zich voortdoet, dient de
schuld of in aandelenkapitaal te worden omgezet of dient er een afschrijving naar rato ten aanzien van de hoofdsom plaats te vinden.
Verder mag de hoogte van de uitkering niet afhankelijk zijn van de kredietwaardigheid van de bank. In de rangorde verdeling in het geval van liquidatie is het dan wel achtergesteld ten opzichte van Tier 2-kapitaal, maar staat wel hoger in rangorde dan CET1-kapitaal.58 Het is
dus niet achtergesteld op eigen vermogen. Deze voorwaarde ziet toe op een onderlinge rangschikking van vreemd vermogen.
53 Artikel 28 lid 1 sub h CRR 54 Artikel 52 lid 1 sub g CRR 55 Artikel 52 lid 1 sub i CRR 56 Definities 128 CRR 57 Artikel 54 lid 1 sub a CRR 58 Artikel 52 lid 1 sub d CRR
Tier 2 kapitaal
Tier-2 kapitaal bestaat uit kapitaalinstrumenten die een looptijd van tenminste vijf jaar hebben.59 In de praktijk worden deze vaak vormgegeven als achtergestelde leningen met een
looptijd van langer dan vijf jaar. In de laatste vijf jaar de lening wordt deze namelijk geleidelijk niet meer als Tier 2-kapitaal gekwalificeerd.60 Het instrument mag verder geen
prikkel bevatten het instrument voor de overeengekomen aflossingsdatum af te lossen.61 Tier
2-kapitaal is daarnaast achtergesteld ten opzichte van alle andere crediteuren.62 Concurrent
schuldeisers komen dus voor Tier 2-kapitaal houders.
Basel kapitaalverplichtingen
Een bank is verplicht minimaal 8% kapitaal aan te houden ten opzichte van het Risk Weighted Acitva (RWA). In de RWA zit zoals de naam al indiceert een risicofactor die rekening houdt met het risico van de activa, uitstaande leningen, van de bank. Activa met een hoog risico krijgen een hogere weging en activa met een lager risico een lagere weging, zodat er een verhouding zit tussen het risico op de activa en de kapitaalbuffer die de bank in staat stelt deze risico’s op te vangen. Het kapitaal dat moet worden aangehouden door een bank bestaat uit twee kwaliteitscategorieën, Tier 1-kapitaal (6%) en Tier 2-kapitaal (2%). Het Tier-1 kapitaal is vervolgens onderverdeeld in Commmon Equity Tier Tier-1 (CETTier-1) en Additionele Tier 1 (AT1). Vereist is dat van de 6% Tier 1-kapitaal, 4.5% uit CET1-kapitaal bestaat. Naast het aanscherpen van de onder Basel II gestelde eisen, zijn er met Basel III twee
additionele kapitaalbuffers geïntroduceerd zijnde de kapitaalconserveringsbuffer (KCB) en de contracyclische kapitaalbuffer (CCB). De kapitaalconserveringsbuffer bedraagt 2,5% ten opzichte van het RWA, bestaande uit CET1-kapitaal. Deze buffer verplicht banken in tijden dat het economisch goed gaat een additionele buffer op te bouwen die gebruikt kan worden in tijden dat het economisch weer minder gaat.
De contracyclische buffer is bedoeld om in tijden van hoogconjunctuur, wanneer mede door het verstrekken van leningen en de geldscheppende functie van banken, de economie
oververhit kan raken een lidstaat de mogelijkheid te geven extra eisen aan de kapitaalbuffers
59 Artikel 63 sub g CRR 60 Artikel 64 sub a CRR 61 Artikel 63 sub h CRR 62 Artikel 63 sub d CRR
van banken te stellen. Het Besluit prudentiële regels Wft regelt dit percentage in Nederland. Sinds de ingang in 2016 is er nog geen sprake geweest van een oververhitting van de economie en is het percentage ongewijzigd op 0% gebleven.63 Daarnaast kan de
Nederlandsche Bank voor zogenoemde ‘systeembanken’ een additionele buffer instellen van maximaal 3%., ‘Systeembanken’ zijn banken die essentieel worden geacht voor het financiële systeem en daarmee voor het functioneren van de economie en maatschappij.64 Momenteel
worden vier Nederlandse banken door de Nederlandsche Bank aangemerkt als
systeembanken, namelijk ABN AMRO, ING, Rabobank en Volksbank. Voor de drie grootste banken ABN AMRO, ING en Rabobank is deze additioneel aan te houden buffer 3%. Voor de Volksbank gezien haar kleiner omvang 1%.65 Deze buffers moeten bestaan uit
CET1-kapitaal. Verder mag het kapitaal niet afkomstig zijn van een entiteit waar de bank een belang van 20% of meer in heeft.
63 DNB, ‘DNB handhaaft contracyclische kapitaalbuffer op 0 procent – maart 2019’, 25 maart 2019 64 DNB, ‘Extra buffervereiste vergroot de weerbaarheid van Nederlandse systeembanken’, 29 april 2014 65 DNB, ‘Extra buffervereiste vergroot de weerbaarheid van Nederlandse systeembanken’, 29 april 2014
2,0% 4,5% 2,0% 1,5% 4,0% 2,0% 2,0% 2,5% 3,0% 0,0% 2,0% 4,0% 6,0% 8,0% 10,0% 12,0% 14,0% 16,0% 18,0% B A S E L I I B A S E L I I I
KAPITAALEISEN BANKEN
Hoofdstuk 3: De invoering en afschaffing van artikel 29a Wet
VPB 1969
Inleiding
Zoals naar voren komt uit het vorige hoofdstuk zijn de gevolgen van de Basel III akkoorden voor banken aanzienlijk. Binnen een beperkte tijd moesten banken significante
kapitaalbuffers aantrekken en aanhouden om aan de gestelde eisen te voldoen. De kwaliteit van het aan te houden kapitaal ging omhoog en er moesten nieuw additionele kapitaalbuffers worden aangehouden. Hiermee gaan aanzienlijke kosten gemoeid voor banken. De
kwalificatie van deze instrumenten die door de banken werden uitgegeven heeft
verstrekkende gevolgen voor de kosten van het aanhouden van deze kapitaalbuffers. Over de kwalificatie als CET1-kapitaal en Tier 2-kapitaal als respectievelijk eigen en vreemd
vermogen bestaat weinig discussie. Het kwalificatievraagstuk dat wel ontstond, ziet toe op het AT1-kapitaal. De staatsecretaris heeft de kwalificatiediscussie proberen te ondervangen door invoering van artikel 29a Wet VPB 1969. Met de invoering van artikel 29a Wet VPB 1969 werden de vergoedingen op AT1-instrumenten bij wet aftrekbaar gesteld. In dit hoofdstuk zullen de redenen ter invoering en later tot afschaffing van artikel 29a Wet VPB 1969, dat toezag op de kwalificatie van AT1-kapitaal, worden behandeld.
Redenen invoering
De staatsecretaris was van mening dat het AT1-kapitaal, gezien de in Basel III gestelde eisen hieraan, zonder wetgeving niet zal worden gekwalificeerd als vreemd vermogen.66 De
staatssecretaris meent dat hun uitgifte civielrechtelijk geen geldlening is, maar eigen
vermogen. Dit omdat er geen terugbetalingsplicht is, slechts bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie, en op dat moment een gelijke rangordepositie inneemt als
aandeelhouders. Om de vergoeding op AT1-kapitaal voor banken en verzekeraars aftrekbaar te maken is met ingang van 1 januari 2015, artikel 29a Wet VPB opgenomen. Door dit artikel was de vergoedingen op AT1-kapitaal betaald door banken en verzekeraars die onder dat wetsartikel vielen aftrekbaar bij de fiscale winstbepaling. Wanneer een bank een financieel instrument uitgeeft dat onder artikel 29a Wet VPB 1969 valt, wordt niet meer toegekomen aan de reguliere civielrechtelijke en fiscale vermogenskwalificatie. In de literatuur wordt het
door de staatssecretaris ingenomen standpunt ten aanzien van de onverenigbaarheid van de in Basel III gestelde eisen aan AT1-kapitaal met de civiel- en fiscaalrechtelijke kwalificatie als zijnde vreemd vermogen niet gedeeld.67 Echter, was dit gezien de invoering van een wet die
deze specifieke instrumenten voor banken aftrekbaar stelde minder relevant.
Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel, komt een aantal beweegredenen van de staatssecretaris voor de invoering van artikel 29a Wet VPB 1969 naar voren:68
- Banken en verzekeraars moeten zo snel mogelijk hun kapitaalbuffers verhogen. Indien de vergoeding op AT1-kapitaal aftrekbaar is, maakt dit het aantrekkelijker dit kapitaal aan te trekken.
- Nu de vergoeding op AT1-kapitaal in andere Europese landen wel aftrekbaar is, moet een ongelijk speelveld tussen de Nederlandse en andere Europese banken worden voorkomen. In andere landen was de vergoeding op AT-1 kapitaal krachtens al geldende regelgeving aftrekbaar of is er wetgeving aangepast om het AT-1 kapitaal te kwalificeren als vreemd vermogen. Het aftrekbaar maken van de vergoeding op AT1-kapitaal in Nederland is daarom nodig om de banken niet te benadelen ten opzichte van hun Europese
concurrenten. Daarnaast is er een extra eis gesteld voor de Nederlandse systeembanken om een additionele kapitaalbuffer van tenminste 3% te bereiken uiterlijk in 2018 en zou de niet aftrekbaarheid van de rente betaald over deze instrumenten extra belastend zijn. Nederland zou met deze door de staatssecretaris noodzakelijk geachte invoering van deze maatregel, eenzelfde maatregel nemen als ook ten aanzien van dit AT1-kapitaal is genomen in landen als het Verenigd Koninkrijk en Duitsland. In het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Italië lijken de bepalingen die aftrek op deze instrumenten mogelijk maakt slechts van toepassing op die instrumenten die worden uitgegeven door banken en verzekeraars.69
67 G.J. van der Linden en J.B.C. Kin, ‘De kwalificatie van hybride instrumenten, vanuit een fiscaal, regulatoir en rating perspectief’, WFR 2016/62, H. de Gunst ‘De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’-instrumenten uitgegeven door banken’, WFR 2013/691 en W. Bruinslot, ‘De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969’, WFR 2016/128
68 Kamerstukken II 2014/14, 33 950, nr. 6 69 Kamerstukken II 2014/14, 33 950, nr. 4
Gevolgen van niet aftrekbaarheid
De gevolgen van de niet aftrekbaarheid van de vergoeding op de aanvullende Tier 1-kapitaal zouden aanzienlijk zijn. Alleen al voor de vier grootste Nederlandse banken zou dit leiden tot een verhoging van de fiscale lasten met 350 miljoen, bestaande uit 310 miljoen extra
vennootschapsbelasting en 40 miljoen extra dividendbelasting. Voor verzekeraars zou dit bedrag uitkomen op 180 miljoen.70 Gezien de extra lasten die banken al te verduren kregen
met de strengere kapitaaleisen werd de aftrekbaarheid van deze instrumenten van belang geacht als tegemoetkoming. Later, op het moment van afschaffing van artikel 29a Wet VPB 1969, komt de staatssecretaris terug op zijn cijfers en geeft aan dat de afschaffing gepaard zal gaan met een budgettaire opbrengst van ongeveer 150 miljoen,71 respectievelijk 122 miljoen
van banken en 37 miljoen van verzekeraars.72 Dit verschil wordt verklaard door een lagere
hoeveelheid uitgegeven Tier 1-kapitaal ten opzichte van hetgeen bij invoering van artikel 29a Wet VPB 1969 werd verwacht. Wellicht dat de beperktere uitgave veroorzaakt is door de bestaande onzekerheid over de kwalificatie van deze instrumenten zonder artikel 29a Wet VPB 1969, gezien de ingenomen positie van de staatssecretaris. Ook zal het feit dat de
Europese Commissie de maatregel had aangemerkt als een mogelijke vorm van staatssteun de uitgave van AT1-instrumenten zeker hebben beperkt.
Kritiek invoering artikel 29a Wet VPB 1969
Al tijdens de invoering van artikel 29a Wet VPB 1969 was er kritiek op de opvatting van de staatsecretaris dat het AT1-vermogen gekwalificeerd diende te worden als eigen vermogen. Daarnaast zou de genomen maatregel staatsteunaspecten bevatten, nu deze regel selectief zou zijn en slechts betrekking heeft op entiteiten die onder de richtlijn vallen, zijnde banken en verzekeraars. Al bij de invoering werd in de Memorie van Antwoord de vraag gesteld of dit onderscheid tussen enerzijds banken en verzekeraars en anderzijds andere ondernemingen gerechtvaardigd is. De staatssecretaris gaf hierop aan dat banken en verzekeraar alleen hoeven te voldoen aan de strengere kapitaaleisen gesteld in Basel III en andere ondernemingen meer vrijheid hebben in het aantrekken van kapitaal.
70 Kamerstukken II 2013/14, 33 950, nr. 6
71 Brief Staatssecretaris van Financiën van 27 juni 2018, nr. 2018-0000112820
72 CPB, ‘Ramingstoelichtingen: Toelichting op de ramingen van de budgettaire effecten van de maatregelen in het pakket Belastingplan 2019.’
Afschaffing artikel 29a Wet VPB 1969
Indien een bank of verzekeraar een instrument uitgeeft dat voldoet aan de AT1-kapitaal voorwaarden mag het de vergoeding die het betaalt op dit instrument aftrekken bij haar fiscale winstbepaling. Dit terwijl een andere onderneming, niet zijnde een bank of verzekeraar, die hetzelfde instrument uitgeeft. De vergoeding die zij betaalt op dit instrument, mag zij mogelijk niet van haar fiscale winst aftrekken. In het pakket Belastingplan 2019 wordt aangegeven dat de regering het houden van meer risicovol kapitaal stimuleert ten opzichte van kernkapitaal. Daarnaast zegt het kabinet een trend in te zijn gegaan, waarbij eigen en vreemd vermogen meer gelijk worden behandeld.73 Ook de loerende staatssteunprocedure van
de Europese Commissie wordt genoemd als een van de redenen tot afschaffing van de
maatregel.74 Per 1 januari 2019 is de fiscale aftrekbaarheid van de vergoeding op aanvullende
AT1-kapitaalinstrumenten voor banken en verzekeraars komen te vervallen.
Relevantie van de wetsgeschiedenis van de totstandkoming artikel 29a Wet VPB 1969 voor de interpretatie van artikel 10 lid 1 sub d Wet VPB 1969
Hoe de wettekst dient te worden geïnterpreteerd en toegepast door de rechter is niet in alle gevallen even duidelijk. Zo ook bij de uitleg van artikel 10 lid 1 sub d Wet VPB 1969. De wet luidt als volgt ‘vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige’.75
Als interpretatiemethode wordt dan vaak de parlementaire geschiedenis aangehaald om middels de wetshistorische methode interpretatie van bepaalde elementen te achterhalen. De toelichtingen, vragen en antwoorden in de parlementaire geschiedenis spelen een rol bij het begrip van bepalingen in het wetsvoorstel en zij kunnen daarom een rol vervullen bij het achterhalen van de invulling van bepaalde onduidelijke begrippen in de wet.76 De
wetsgeschiedenis bij artikel 10 lid 1 sub d Wet VPB 1969 is dus van belang voor de invulling van het begrip deelnemerschapslening. Het is echter de vraag is of uitlatingen na de
parlementaire behandeling, bij de behandeling van een andere latere wet, zoals de
wetsgeschiedenis van artikel 29a VPB 1969 mogelijke invloed heeft op de interpretatie van
73 Memorie van toelichting II, Kamerstukken I 2018/19, 35028, nr. 3 74 Kamerstukken I 2018/19, 35028, nr. 3
75 Artikel 10 lid 1 sub d Wet VPB 1969
76 O.C.R. Marres, ‘De relevantie van parlementaire geschiedenis bij wetsuitleg’ Met oog voor detail: Liber amicorum J.W. van den Berge, Den Haag, SDU-uitgevers, p. 191-197
10 lid 1 sub d Wet VPB 1969. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 29a VPB 1969 heeft de staatssecretaris zich namelijk uitgelaten over de kwalificatie van AT1-instrumenten als het (mogelijk) zijn van een deelnemerschapslening.
Dergelijke uitlatingen tijdens de parlementaire behandeling van een latere wet - acht Marres irrelevant in het kader van de wetshistorische methode. Zij kunnen enige betekenis hebben, maar slechts vanwege de overtuigingskracht van de gebezigde argumenten en niet vanwege de kwaliteit van degene die de uitlatingen heeft gedaan.77 Deze opvatting wordt ook gevolgd
door de rechtbank en het Hof bij de uitleg van artikel 10 lid 1 d Wet VPB 1969. Hierbij worden later uitspraken van de staatssecretaris gedaan bij de parlementaire behandeling van artikel 29a Wet VPB 1969 op inhoud beoordeeld. Aan de uitspraken van de staatssecretaris over de interpretatie van het begrip deelnemerschapslening gedaan in de parlementaire geschiedenis van artikel 29a Wet VPB wordt geen waarde toegekend behalve de inhoudelijke beoordeling van deze uitlatingen. De inhoudelijke beoordeling leidt in dit geval tot een uitleg van het begrip deelnemerschapslening die afwijkt van de uitlatingen gedaan door de
staatssecretaris tijden de parlementaire geschiedenis van artikel 29a Wet VPB 1969. Een dergelijke behandeling van de later gedane uitlatingen van de staatssecretaris lijkt mij correct. Anders zou dit de wetgever de mogelijkheid bieden om achteraf een andere (gunstigere) invulling te geven aan bepaalde begrippen wat de rechtszekerheid zeker niet ten goede zal komen. Ook vanuit een praktisch oogpunt is het erg lastig gezien de vele wetten die er zijn en de uitgebreide parlementaire geschiedenis die hieraan ten grondslag ligt de juiste interpretatie hieruit af te leiden. De uitlatingen van de staatssecretaris tijdens de parlementaire behandeling van artikel 29a VPB 1969 komen dus slechts waarde toe vanwege de kwaliteit van de gedane uitlatingen.
77 O.C.R. Marres, ‘De relevantie van parlementaire geschiedenis bij wetsuitleg’ Met oog voor detail: Liber amicorum J.W. van den Berge, Den Haag, SDU-uitgevers, p. 191-197
Hoofdstuk 4: Civielrechtelijke kwalificatie AT1-kapitaal
Inleiding
Om te bepalen of de vergoeding betaald op AT1-kapitaal aftrekbaar is van de fiscale winst, is allereerst belangrijk te bepalen of de geldverstrekking civielrechtelijk kwalificeert als lening. Indien een geldverstrekking namelijk civielrechtelijk niet kwalificeert als vreemd vermogen, zal hier fiscaalrechtelijk niet van worden afgeweken.78 De vergoedingen op de instrumenten
zullen dan als vergoedingen op eigen vermogen worden aangemerkt en zullen na de afschaffing van artikel 29a Wet VPB 1969 niet meer aftrekbaar zijn. Verschillende
eigenschappen van een kapitaalverstrekking die mogelijk bij de civielrechtelijke kwalificatie van belang kunnen zijn worden hieronder behandeld. Vervolgens wordt geanalyseerd hoe deze zich verhouden tot de gestelde eisen aan het AT1-kapitaal en deze instrumenten civielrechtelijk dienen te worden gekwalificeerd.
Terugbetalingsverplichting
Een terugbetalingsverplichting is essentieel bij vreemd vermogen.79 Het is daarom belangrijk
vast te stellen of bij kapitaal sprake is van een terugbetalingsverplichting. Bij AT1-kapitaal ontbreekt namelijk een aflossingsverplichting die de schuldenaar verplicht na een bepaalde periode de lening af te lossen. AT1-instrumenten dienen namelijk een onbepaalde looptijd te hebben.80 De terugbetalingsverplichting bij AT1-kapitaal wordt slechts bij
liquidatie opeisbaar en is daarvoor niet afdwingbaar. Het is hierdoor de vraag of AT1-instrumeten civielrechtelijk als vreemd vermogen kwalificeren. Dat de instrumenten de schuldenaar de mogelijkheid bieden om eenzijdig af te lossen creëert verder geen vaste looptijd.
Een onbepaalde looptijd lijkt op zich niet bepalend voor de civielrechtelijke kwalificatie. Dit aangezien het een van de gestelde voorwaarden is voor de kwalificatie van de
deelnemerschapslening.81 Het Hof Amsterdam82 geeft bij de beoordeling van de
aftrekbaarheid van de vergoeding op instrumenten zonder een vaste looptijd, zogenaamde
78HR 7 februari 2014, nr. 12 03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79 met noot R.J. de Vries en HR 7
februari 2014, nr. 12 03540, ECLI:NL:HR:2014:181, BNB 2014/80 met noot R.J. de Vries 79 HR 8 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AV2327, BNB 2007/104, met noot A.H.M. Daniels 80 Artikel 49 CRR
81 H. de Gunst ‘De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’-instrumenten uitgegeven door banken’, WFR 2013/691
‘perpetuals’ aan dat ‘kan in het midden blijven hoe een dergelijke vorm van ter beschikking stellen van geld civielrechtelijk moet worden geduid’. Het Hof toetste de kapitaalverstrekking vervolgens aan de voorwaarden voor de deelnemerschapslening. Volgens de Gunst83 volgt
hieruit dat het Hof de perpetual civielrechtelijk als leningen aanmerkt, aangezien anders niet aan de toetsing van de deelnemerschapslening wordt toegekomen. Deze conclusie lijkt mij correct. Bij een geschil dat momenteel bij de Hoge Raad ligt, duidde zowel de rechtbank als het Hof een perpetual als een overeenkomst van altijddurende rente in de zin van 7A:1807 BW. Dat een altijddurende rente een bijzondere vorm van een overeenkomst van geldlening vormt, heeft de Hoge Raad tot dus toe echter niet bevestigd.84 Indien de Hoge Raad bevestigt
dat een overeenkomst van altijddurende rente een geldlening is, staat de civielrechtelijke kwalificatie van AT1-instrumenten als vreemd vermogen vast.
In BNB 2007/104 stelt de Hoge Raad dat, indien er een terugbetalingsverplichting is en ‘dat het ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen’ er sprake is van een lening. Hiervan is bij AT1-kapitaal sprake. Dat voor de
geldverstrekker de verstrekte hoofdsom niet na een bepaalde periode opeisbaar wordt, wil niet zeggen dat de schuldenaar geen terugbetalingsverplichting meer heeft. Bij altijddurende rente wordt de terugbetalingsverplichting gemitigeerd tot een niet afdwingbaar recht dat evenwel eindigt op het moment dat de schuldenaar de hoofdsom aan de verstrekker betaalt.85 Hierbij is
het niet correct aan te nemen dat de vermogensverstrekkers hebben afgezien van hun vorderingsrecht. De verstrekkers hebben namelijk niet van hun vorderingsrecht afgezien, maar gedeeltelijk van de afdwingbaarheid van hun vordering. Dat een vordering niet opeisbaar is, betekent echter niet dat deze niet bestaat, te denken valt aan een natuurlijke verbintenis.86 Hoewel de instrumenten zijn uitgegeven voor onbepaalde tijd wordt in bepaalde
situaties de terugbetalingsverplichting opeisbaar voor de vermogensverstrekkers. Het is niet zo dat de terugbetalingsverplichting niet reëel is. Gezien het hier bovenstaande is er dus sprake van een terugbetalingsverplichting en kan een eeuwigdurend instrument
civielrechtelijk kwalificeren als vreemd vermogen.
83 H. de Gunst ‘De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’-instrumenten uitgegeven door banken’, WFR 2013/691
84 Hof Arnhem-Leeuwarden 12 juni 2018, nr. 17/00203, ECLI:NL:GHARL:2018:5362, NTFR 2018/1980 met noot Van den Bos
85 Conclusie Advocaat-Generaal P.J. Wattel, nr. 01 03178, ECLI:NL:PHR:2019:169 86 Conclusie Advocaat-Generaal P.J. Wattel, nr. 01 03178, ECLI:NL:PHR:2019:169
Pari passu bepaling
De staatssecretaris maakt onderscheid tussen perpetuals die in het geval van faillissement of ontbinding gelijk in rang staan met preferente aandeelhouders en perpetuals die een dergelijke pari passu bepaling niet bevatten. De staatssecretaris meent dat de verstrekker van een
perpetual met pari passu bepaling bij faillissement of ontbinding op gelijke wijze als de (preferente) aandeelhouders in de verliezen van de vennootschap zou deelnemen.87 Het
verhaalrecht staat dan namelijk in rangorde gelijk aan dat van de aandeelhouder en zou dus niet kunnen worden aangemerkt als het recht van een schuldeiser van de vennootschap. Civielrechtelijk dient de geldverstrekking volgens de staatssecretaris dan ook niet te kwalificeren als vreemd vermogen. Met de pari passu bepaling zouden geldverstrekkers op voorhand de geldverstrekking hebben prijsgegeven. Hierdoor zou er wezenlijk geen sprake meer zijn van een terugbetalingsverplichting.
Deze opvatting van de staatssecretaris lijkt mij niet correct. Het klopt dat in beginsel het verhaalrecht van verstrekkers van vreemd vermogen boven dat van verstrekkers van eigen vermogen in het geval van faillissement of ontbinding staat. Door gelijkstelling in rangorde van het verhaalrecht met die van preferente aandelen vervaagt het gebruikelijk onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen in die specifieke gevallen. Deze gelijkstelling is echter geen achterstelling en staat verder los van de terugbetalingsverplichting. Het maakt de terugbetalingsverplichting meer voorwaardelijk en onzeker, maar het neemt de
terugbetalingsverplichting als zodanig niet weg. Het Hof leidt mijns inziens correct af uit het HR BNB 2007/104 dat indien er een terugbetalingsverplichting is waarbij het feitelijk niet volstrekt onaannemelijk is dat zij nagekomen zal (kunnen) worden er civielrechtelijk sprake is van een terugbetalingsverplichting. Hiervan is ook met de pari passu bepaling sprake. Het bedrag waar de kapitaalverstrekkers in het geval van ontbinding of faillissement recht op zouden hebben verandert door deze bepaling verder ook niet. Wel kan het de uitkering beperken nu er dan ook rekening moet worden gehouden met de vorderingen van preferente aandeelhouders. Nu er nog steeds sprake is van een terugbetalingsverplichting dient de civielrechtelijke kwalificatie door de pari passu bepaling niet anders te zijn.
Altijddurende rente koopovereenkomst
Het blijft echter de vraag of een dergelijke perpetual, zoals aangemerkt door de rechtbank en het Hof, een overeenkomst is van altijddurende rente in de zin van 7A:1807 BW. Volgens Snoeij en Fibbe88 is altijddurende rente niet aan te merken als een geldlening, maar als een
vorm van een koopovereenkomst. Hierbij koopt de geldverschaffer het recht op betaling van bedragen in de toekomst, waarbij de geldverschaffer afziet van de terugbetalingsverplichting van het verschafte bedrag. Deze vorm van koopovereenkomst van rentekoop zou zijn
oorsprong hebben gevonden in de Middeleeuwen waar een verbod op rente gold. Echter kan een overeenkomst tot altijddurende rente kan worden beëindigd door aflossing van de hoofdsom. Evenals de overeenkomst van geldlening eindigt ook de overeenkomst van altijddurende rente door terugbetaling van de hoofdsom, welke terugbetaling door partijen niet kan worden uitgesloten; de altijddurende rente is immers op de basis van artikel 7A:1808, eerste lid BW “uit haren aard” aflosbaar.89 Naar mijn mening is de laatste opvatting ten
aanzien van AT1-kapitaal correct, aangezien deze kan worden afgelost, wat in de praktijk ook gebeurt. Indien Snoeij en Fibbe de juiste invulling geven aan het begrip altijddurende rente, meen ik dat een AT1-instrument niet onder deze definitie zal vallen. Het zal dan nog steeds civielrechtelijk vreemd vermogen zijn gezien de terugbetalingsverplichting, ook betwijfel ik of de mogelijkheid tot het (niet-cumulatief schrappen) van rente uitkeringen en begrippen als afschrijvingen op de hoofdsom die betrekking hebben op AT1-kapitaal verenigbaar zijn met een koopovereenkomst die slechts toeziet op rentebetalingen. Een AT1-instument is wezenlijk anders dan een dergelijke koopovereenkomst tot altijddurende rente. De
terugbetalingsverplichting vormt bij AT1-kapitaal namelijk een belangrijk onderdeel van de kapitaalverstrekking. AT1-kapitaal zal dan ook naar mijn mening civielrechtelijk kwalificeren als vreemd vermogen, ongeacht het precieze label dat hier nu aangehangen moet worden.
Rentevergoeding
Een rentevergoeding is niet noodzakelijk om civielrechtelijk van een geldlening te spreken. Het al dan niet afspreken van een rentevergoeding doet niet af aan de civielrechtelijke kwalificatie. 90 Het is voor de civielrechtelijke kwalificatie dan ook niet van belang of de
88 R. Snoeij en G.K. Fibbe, ‘De fiscale kwalificatie van de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente ("perpetual")’, WFR 2010/644
89 Conclusie Advocaat-Generaal P.J. Wattel, nr. 01 03178, ECLI:NL:PHR:2019:169
90 R. Snoeij, ‘De kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinde op basis van de civielrechterlijke vorm’, WFR 2009/1582
