Voorstel van de minister

Wat tot nu toe in dit hoofdstuk is besproken, betreft bestaande middelen. De afgelopen jaren is er echter veel over geschreven dat bestaande maatregelen onvoldoende zijn om schuldeisers

volwaardige bescherming te bieden.232 _{Dit bevestigt ook mijn onderzoek. De minister voor}

Rechtsbescherming onderkent eveneens dat het gebrek aan informatie misbruik van

turboliquidatie uitlokt en dat schuldeisers extra bescherming nodig hebben. Daarom bereidt hij momenteel een wetswijziging voor om de positie van schuldeisers te verbeteren. Hoewel het voorontwerp voor de wetswijziging nog niet ter internetconsultatie is voorgelegd, kan uit de

228 _{Hof Den Haag 07 januari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2.}

229 _{Groen & Schakenbos, TvOB 2018/5, p.132; zie Rb.Arnhem 26 juli 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AZ8913;} Rb.’s-Hertogenbosch 21 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV8844; Rb.Overijssel 12 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1519.

230 _{Nethe 2016, p.436.}

231 _{Beni Driss, MvO 2020/3–4, p.132.}

desbetreffende Kamerbrief233 _{al worden afgeleid welke beschermingsmaatregelen waarschijnlijk}

worden voorgesteld.

Ten eerste moet het bestuur een slotbalans opstellen over het boekjaar van de turboliquidatie. De balans moet vergezeld gaan van een bestuursverklaring over de vraag waarom baten ontbreken. Die slotbalans moet, tezamen met de bestuursverklaring, worden gedeponeerd bij de KvK. Ten tweede moeten alle nog niet gepubliceerde jaarrekeningen over eerdere boekjaren vóór de doorhaling van de rechtspersoon in het handelsregister openbaar zijn gemaakt. Tot slot moet de turboliquidatie worden bekendgemaakt. Bij de bekendmaking moet worden vermeld dat de slotbalans met de jaarrekening ter inzage ligt bij het handelsregister. Deze maatregelen helpen schuldeisers ontegenzeggelijk hun rechtspositie beter te beoordelen. Er resteren echter nog vragen.

De noodzaak van een slotbalans over het boekjaar van de turboliquidatie is onmiskenbaar. Echter, die balans geeft een beeld van de vermogenstoestand van een vennootschap op een bepaald moment. Met twee balansen kan de schuldeiser de vermogenstoestand van de

vennootschap vergelijken, maar de balans weerspiegelt de oorzaak van de veranderingen niet. Dit is echter belangrijk, vooral als het om selectieve betalingen gaat. Eén balans is dus

onvoldoende informatief. In combinatie met een bestuursverklaring is een slotbalans is een balans zinvol maar alleen als de uitleg in de verklaring informatief is, en niet enkel formeel. Uit de brief wordt nog niet duidelijk aan welke eisen de bestuursverklaring moet voldoen en welke informatie daarin moet worden vermeld.

Verder is het zo dat zelfs indien de slotbalans aan crediteuren wordt verstrekt, de volgende twee vragen kunnen rijzen: Heeft de rechtspersoon inderdaad geen baten meer? Geeft de balans alle baten weer (als daarin activa zitten)?234

De minister benadrukt de noodzaak om bij openbaarmaking van de alle jaarrekeningen de voorwaarden van artikel 2:394 BW te waarborgen. Dat roept ook vragen op: Wie gaat toezicht houden op de volledige en tijdige publicatie van de jaarrekeningen? Wordt het de

verantwoordelijkheid van de KvK om geen documenten te accepteren zonder bevestiging van de openbaarmaking van jaarrekeningen?

233 _{Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr.253.} 234 _{Quist, WPNR 2017/7141, p.228.}

4.10. Tussenconclusie

Uit dit hoofdstuk blijkt dat schuldeisers hun rechten alleen met tussenkomst van de rechter kunnen effectueren. Ze kunnen eerst proberen de rechtspersoon te laten herleven of faillissement aan te vragen. Daarvoor hebben de schuldeisers een geringe bewijslast: een bate aannemelijk maken. Als een schuldeiser een vordering instelt tegen de bestuurder heeft hij een heel grote bewijslast: ernstig verwijtbaar handelen. Zowel om een bate aannemelijk te maken als om een instrument te krijgen om bestuurders aansprakelijk te stellen, hebben schuldeisers informatie nodig. Die informatie kan worden gevonden in een verslag van het voorlopig getuigenverhoor en de financiële stukken. Er zijn echter drie problemen:

(i) schuldeisers behoren bij turboliquidatie niet tot de kring van personen die recht hebben op inzage in de administratie van de vennootschap;

(ii) de eisen om beroep te doen op exhibitieplicht zijn moeilijk te vervullen; en

(iii) een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor leidt er niet altijd toe dat de benodigde informatie wordt verkregen.

De minister van Rechtsbescherming probeert dit probleem thans op te lossen en bereidt een wetsvoorstel voor. Aangezien het nog niet mogelijk is de tekst van het wetsvoorstel te bestuderen, is het niet mogelijk om conclusies te trekken over hoe effectief de nieuwe regels zullen zijn. Niettemin blijkt uit de verklaring van de minister al dat aangeboden wijzigingen kunnen worden gezien als een grote stap in de richting van de belangen van schuldeisers. De vraag is wel hoe de Tweede Kamer hiernaar kijkt.

Wat inhoudelijke toets betreft, bestaat er– noch in de literatuur, noch in de rechtspraktijk – geen consensus over de reikwijdte van het begrip baten, waaronder tegenstrijdigheid over de vraag wat de ‘artikel 2:248 BW’-vordering betreft. Die situatie is wat merkwaardig. Immers, aan de ene kant benadrukt de minister de plicht van openbaarmaking van alle jaarrekeningen van de geliquideerde vennootschap. Aan de andere kant beschouwt de juridische praktijk de schending van jaarrekeningplicht niet altijd als bestuurdersaansprakelijkheidsgrond en dus niet als

mogelijke baten.

In de literatuur en de rechtspraktijk is evenmin consensus over de vraag hoe en in welke gevallen artikelen 2:19, vijfde lid, en 2:23c, eerste lid, BW moeten worden toegepast. Dat leidt tot

Het is ook opmerkelijk dat het proces niet eindigt na de herleving of faillietverklaring. In principe moet een juridische procedure worden gestart om geld op te halen. Het desbetreffende bedrag komt dan toe aan de vennootschap en wordt over alle schuldeisers verdeeld. De

verklaring om bestuurders aansprakelijk te stellen, wordt in één geschil behandeld en vereist geen aanvullende processen. Het ontvangen bedrag wordt toegekend aan de schuldeiser persoonlijk. Rekening houdend met de verschillende bewijslast, is het niet eenvoudig om ondubbelzinnig te zeggen welk weg schuldeisers het best kunnen bewandelen.

Concluderend, kan het volgende worden opgemerkt. De huidige wet bevat middelen voor schuldeisers om informatie te krijgen en beschermingsmiddelen te gebruiken, maar deze zijn ontoereikend. Het conceptwetsvoorstel van de minister introduceert weliswaar nieuwe middelen, maar de praktijk zal mogelijk uitwijzen dat ook deze tekortschieten.

Hoofdstuk 5. Conclusie en aanbevelingen