Faillissementsaanvraag na turboliquidatie

Een andere middel dat een schuldeiser kan inzetten tegen ten onrechte toegepaste turboliquidatie, is het faillissement aanvragen van een ontbonden rechtspersoon.202 _{De hoofdregel is dat een}

rechtspersoon die niet meer bestaat, niet failliet kan worden verklaard. Dat betekent dat de rechtspersoon in principe eerst zou moeten herleven203 _{en dat vervolgens faillietverklaring zou}

kunnen plaatshebben. In zijn arrest APH/Söderqvist q.q. heeft de Hoge Raad een andere lijn gekozen; de benadeelde schuldeiser kan het faillissement van de ontbonden rechtspersoon direct aanvragen, zonder toepassing van art. 2:23c BW.204

194 _{Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015/403; Renssen 2016, p.126; Nethe 2016, p.414; Concl. A-G Timmerman,} ECLI:NL:HR:2004:AO2779, bij HR 26 maart 2004.

195 _{HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631; Rb.Limburg 8 juli 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:4984;} Rb.Overijssel 09 oktober 2018, 2018ECLI:NL:RBOVE:2018:4487.

196 _{Groen & Schakenbos, TvOB 2018/5, p.131; Smid, V&O 2002/1, p.11.} 197 _{Hof Den Haag 04 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1317.}

198 _{Nethe, T&C BW, art. 2:23c BW. Opmerkelijk is dat Nethe nog vier jaar geleden schreef dat de stelling dat na de} turboliquidatie een verzoek om heropening van de vereffening ingevolge art. 2:23c BW kan worden gedaan, niet juist is. (zie Nethe 2016, p.414.)

199 _{HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096; Hof Den Haag 04 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1317;} Rechtbank Gelderland, 06 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2441.

200 _{HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096.} 201 _{Kamerstukken II 2019/20, 29911, 253, p.3.} 202 _{O.g.v. art. 1 Fw.}

203 _{Volgens art. 2:23c BW.}

Het is de taak van de schuldeiser om feiten en omstandigheden aan te tonen die aannemelijk kunnen maken dat er nog baten zijn.205 _{Voorts moet zijn voldaan aan de overige voorwaarden}

voor faillissement.206 _{Als aan alle voorwaarden is voldaan, wordt het faillissement uitgesproken.}

De rechtspersoon wordt geacht te blijven bestaan voor de duur van de afwikkeling van het faillissement.207 _{Binnen het faillissement kan een te vereffenen bate via de curator mogelijk}

worden verkregen op grond van de faillissementspauliana en artikel 2:138 (over nv’s) of 2:248 BW (over bv’s).

Wanneer een geliquideerde vennootschap herleeft, wordt een uittreksel uit het vonnis van de faillietverklaring geplaatst in de Staatscourant.208 _{Op deze wijze kunnen andere schuldeisers, die}

niet hebben deelgenomen aan de procedure van faillissement (in tegenstelling tot de heropening van de vereffening), op de hoogte raken van de herleving van de vennootschap.209

4.8. Bestuurdersaansprakelijkheid

De vierde optie voor benadeelde schuldeisers is het instellen van een zelfstandige onrechtmatige- daadsactie jegens het bestuur van de door turboliquidatie geliquideerde rechtspersoon.210 _{Om een}

onrechtmatige-daadsactie tegen de bestuurders te kunnen starten, kunnen de schuldeisers de weg van art. 2:23c BW niet volgen.211 _{In de volgende paragrafen wordt niet diep ingegaan op}

algemene leerstukken inzake onrechtmatige daad, maar wel op bijzonderheden die turboliquidatie betreffen.

4.8.1. Verhoogde maatstaf

Het uitgangspunt wanneer een schuldeiser van een vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, is dat slechts de vennootschap

aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit. In bijzondere omstandigheden bestaat echter de mogelijkheid de bestuurder van de vennootschap aansprakelijkheid te stellen op grond van onrechtmatige daad. Daarvoor geldt de verhoogde maatstaf. De aansprakelijkheid van de

205 _{Feitelijk moet worden voldaan aan de eisen voor heropening van de vereffening (art. 2:23c lid 1 BW). Zie bijv.} Hof Den Haag 6 september 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX7085.

206 _{Namelijk de eisen van art. 6 lid 3 Fw waaronder het pluraliteitsvereiste valt. Zie ook Nethe 2013, p.22.} 207 _{Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015/419; zie ook Renssen, TvOB 2013-4, p.121.}

208 _{Art. 14 lid 3 Fw.}

209 _{Renssen, TvOB 2013-4, p.122.} 210 _{Art. 6:162 BW.}

bestuurder wordt alleen dan aangenomen wanneer hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.212 _{Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn}

‘als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade’.213

4.8.2. Onrechtmatigheid

Ontbinding zonder vereffening levert op zichzelf geen onrechtmatige daad op.214 _{Of en, zo ja, op}

welke gronden een vordering op grond van art. 6:162 BW wordt gehonoreerd, is sterk

afhankelijk van omstandigheden van het geval.215 _{Het toepassen van turboliquidatie vestigt ook}

geen aansprakelijkheid op de bestuurder. Immers, de beslissing tot ontbinding wegens gebrek aan baten wordt (en ís) niet genomen door de bestuurder, maar door de algemene vergadering.216

Het ten onrechte registreren dat er geen baten meer zijn, levert evenmin onrechtmatige daad op.217

Het achterwege laten van vereffening na ontbinding terwijl er op dat moment nog sprake was van (te verwachten) baten is niettemin onrechtmatig jegens een schuldeiser.218 _{Ook kunnen die}

handelingen onrechtmatig zijn welke zijn verricht voorafgaand aan het besluit tot ontbinding en waardoor schuldeisers worden benadeeld.219

4.8.3. Selectieve betaling

Zoals aangegeven in paragraaf 3.3.1. heeft het bestuur betaalautonomie en is selectieve betaling op zichzelf dus niet onrechtmatig. Die vrijheid is echter niet onbeperkt, namelijk als het gaat over de handelingen in het kader van beëindiging van de ondernemingsactiviteiten.220 _Selectieve

212 _{HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521; HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758; HR 5} september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627; HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628.

213 _{HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, r.o.3.5.; HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959; HR} 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204.

214 _{Nethe 2016, p.432. Zie ook Rb.Rotterdam 21 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0277, r.o.5.7.} 215 _{Groen & Schakenbos, TvOB 2018/5, p.132; Renssen, TvOB 2016/5.}

216 _{Rb.Rotterdam 25 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7743 r.o. 4.7.}

217 _{Zie bijvoorbeeld Rb.’s-Hertogenbosch 21 maart 2012 ECLI:NL:RBSHE:2012:BV8844; zie ook Nethe 2016,} p.468.

218 _{Rb.Gelderland 6 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2441; Rb.Zeeland-West-Brabant 1 augustus} 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:4728; zie ook Nethe, T&C BW, art. 2:19 BW.

219 _{Rb.Rotterdam 21 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0277, r.o.5.7.; zie ook Nethe 2016, p.432.}

betaling is echter niet onrechtmatig om de enkele reden dat de betaling voorafgaand aan de liquidatie is gedaan. In zijn betrekkelijk recente Ingwersen q.q./Kromme Leek-arrest herhaalt de Hoge Raad dat voor bestuurdersaansprakelijkheid een persoonlijk ernstig verwijt dient worden te bewezen maar dat het enkele feit dat de bestuurder wist van de beëindiging van activiteiten (in casu faillissement), nog niet leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, zoals samenspanning tussen bestuurder en schuldeiser of betalingen waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft.221

Deze uitspraak betekent dat de Hoge Raad een nieuwe lijn heeft gekozen. De lijn was

aanvankelijk dat de selectieve betaling kan worden gezien als persoonlijk ernstig verwijtbaar als de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat schuldeisers onbetaald zouden blijven.222 _{De nieuwe lijn brengt mee dat de bewijslast voor schuldeisers wordt verhoogd.}

4.8.4. Misbruik van identiteitsverschil

Misbruik van identiteitsverschil moet als onrechtmatige daad worden aangemerkt, overweegt de Hoge Raad in het Rainbow-arrest.223 _{Het overdragen van activiteiten of activa zonder enige}

vergoeding is onrechtmatig jegens schuldeisers. Als de rechtspersoon intussen achterblijft zonder activa en alleen met schulden, leidt dit tot een persoonlijk ernstig verwijt jegens de betrokken bestuurder.224 _{De schadevergoedingsplicht kan niet alleen gelden voor de bestuurder maar ook}

voor de rechtspersoon die de onderneming voortzet ‘omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf’.225

Voor de toewijzing van de vordering zijn de gelijkenissen tussen beide vennootschappen relevant: dezelfde bedrijfsactiviteiten, zeggenschap, werknemers en adres- en

contactgegevens.226 _{De rechter kan een verzwaarde bewijslast opleggen aan de vennootschap die}

zijn organisatiestructuur heeft veranderd en schuldeisers niet heeft betaald.227 _{Het is aan het}

221 _{HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, r.o.2.4.}

222 _{HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204; Hof Arnhem-Leeuwarden 14 februari 2017,} ECLI:NL:GHARL:2017:1017.

223 _{HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480.}

224 _{Hof Den Haag 17 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1677.} 225 _{HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, r.o.3.5.}

226 _{Hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4587; Hof Den Haag 7 januari 2020,} ECLI:NL:GHDHA:2020:2; Rb.Midden-Nederland 22 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3415; Rb.Midden- Nederland 7 augustus 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3210.

bestuur om aannemelijk te maken dat die schuldeisers ook zonder structuurwijziging onbetaald zouden zijn gebleven.228 _{Deze benadering is gunstig voor schuldeisers.}

4.8.5. Causaal verband

Om een vordering op grond van onrechtmatige daad toegewezen te krijgen, moeten schuldeisers naast de aanwezigheid van baten een conditio sine qua non bewijzen, namelijk dat ze in het geval van formele vereffening of faillissement enige betaling zouden hebben ontvangen.229 _{In de}

praktijk is het dikwijls ofwel zo dat het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade ontbreekt, ofwel dat de aanwezigheid van causaal verband lastig te bewijzen is.230

4.8.6. Schade

In geval van een aansprakelijkheidsprocedure doet vaak zich een probleem voor met de vaststelling van de omvang van de schade van een schuldeiser. Om dat te bepalen, wordt er gekeken naar de vraag welk deel van de vordering had kunnen worden verhaald als er geen misbruik zou zijn gepleegd.231 _{Bij gebrek aan financiële gegevens van de geliquideerde}

rechtspersoon kunnen schuldeisers een dergelijke hypothetische vermogensvergelijking niet maken.