Vernietiging zonder terugwerkende kracht (lid 2)

Toepassing van art. 3:53 lid 2 BW kan het ontstaan van ongedaanmakingsverplichtingen op grond van onverschuldigde betaling voorkomen, door het ontzeggen van de terugwerkende kracht.126 De rechter heeft – desgevraagd – de discretionaire bevoegdheid om in geval van vernietiging de terugwerkende kracht geheel of ten dele te ontzeggen. De bevoegdheid vloeit voort uit het woord “kan” van voornoemd artikel. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat terughoudendheid is geboden aan het ontzeggen van de terugwerkende kracht.127 Slechts indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling ‘bezwaarlijk’ ongedaan gemaakt kunnen worden, is lid 2 voor toepassing vatbaar. Ongedaanmaking is dus nog wel mogelijk, maar bezwaarlijk. Tevens bestaat er een mogelijkheid waarin ongedaanmaking ‘onmogelijk’ is, zodat ook in een dergelijk geval geen terugwerkende kracht toekomt aan de vernietiging. Zoals eerder aangegeven, waar gesproken wordt over bezwaarlijke of onmogelijke ongedaanmaking, wordt de verplichting tot ongedaanmaking van de verrichte prestaties op grond van onverschuldigde betaling bedoeld, die ontstaat na vernietiging van het smart contract.128

De heersende leer is dat met gevolgen, de ‘feitelijke gevolgen’ zijn bedoeld (fait

accompli). 129 De feitelijke gevolgen van het smart contract, inhoudende een koopovereenkomst, zijn: i) betaling in cryptocurrencies, ii) juridisch eigendomsoverdracht gerepresenteerd door een Asset-backed token, iii) de registratie van deze transactie op blockchain en iv) eventueel bezitsverschaffing van de betreffende zaak. Geconcludeerd wordt dat ongedaanmaking van de feitelijke gevolgen met behulp van een fork bezwaarlijk en soms zelfs onmogelijk is, indien een fork niet tot volledige ecartering van de rechtsgevolgen leidt (par. 4.4.1). Verder worden de juridische consequenties, die voortvloeien uit bezwaarlijke en onmogelijke ongedaanmaking, belicht (par. 4.4.2).

125

Vgl. Rodriques Lopes 2017, p. 61-60. 126

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/639. 127

Nota II, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1168; Hijma 1988, p. 205. 128

Zie par. 4.1. 129

4.4.1 Voldoen aan ongedaanmakingsverplichting is bezwaarlijk en/of onmogelijk

De Hoge Raad lijkt terughoudend te zijn ten aanzien van het aannemen van de bezwaarlijkheid. In het Dexia/Van Tuijl c.s.-arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat het niet bezwaarlijk is om leaseovereenkomsten ongedaan te maken, ondanks de waarde fluctuatie van de aandelen. De ongedaanmakingsverplichtingen hielden in dat de bank de koopprijs terugbetaalde en de lessee de effecten inclusief dividenden overdroeg aan de bank. 130 Analoog toegepast op smart contracts, zal de fluctuerende koers van de cryptocurrencies op zichzelf geen bezwarende factor zijn, aangezien het gelijkenissen vertoont met de waarde fluctuatie van de aandelen uit het Dexia/Van Tuijl c.s.-arrest.131

Beargumenteerd kan worden dat het ongedaan maken van de feitelijke gevolgen (op grond van onverschuldigde betaling) bezwaarlijk is in gevallen waarbij het smart contract vernietigd wordt met behulp van een (soft) fork en er vervolgens één blockchain over blijft.132 De transactie en registratie worden door het uitvoeren van een fork teruggedraaid en aldus vernietigd. Het uitvoeren van een fork uit hoofde van de ontstane ongedaanmakingsverplichting is weliswaar technisch gezien mogelijk, maar bezwaarlijk, omdat consensus van het netwerk nodig is. Derhalve dient de rechter de terugwerkende kracht te ontzeggen. Indien na het uitvoeren van een (hard) fork beide blockchains blijven bestaan, dan is het zelfs onmogelijk om aan de ongedaanmakingsverplichting te voldoen. Op de oude blockchain blijft immers alsnog de inmiddels vernietigde transactie en eigendomsoverdracht geregistreerd (vgl. figuur 1 en 2). De juridische consequenties die ontstaan indien er sprake is van bezwaarlijke of onmogelijke ongedaanmaking van het smart contract ex. 3:53 lid 2 BW, worden in de volgende sub-paragraaf besproken.

4.4.2 Juridische consequenties bij bezwaarlijke of onmogelijke

ongedaanmaking

Uit de vorige sub-paragraaf bleek dat een fork het enige instrument is om uitvoering te geven aan de terugwerkende kracht van een uitgevoerd smart contract, maar dat het succesvol uitvoeren hiervan bezwaarlijk en soms zelfs onmogelijk is. De rechter zal in gevallen waarin ongedaanmaking bezwaarlijk is en een contractspartij (vergelijk B in de fictieve casus)

130

HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837, NJ 2009/578, m.nt. J. Hijma (Dexia/Van Tuijl c.s.-arrest), r.o. 4.9 en 4.10; Hijma onderschrijft het standpunt van de Hoge Raad dat de aandelen en de gelden zonder te veel moeite en problematische consequenties kunnen worden gerestitueerd.

131

Zie r.o. 4.9 en 4.10 Dexia/Van Tuiijl c.s.-arrest. 132

onbillijk wordt bevoordeeld, aan deze contractspartij de verplichting opleggen tot uitkering in geld aan de benadeelde partij (vergelijk A in de fictieve casus).133 Wanneer het onmogelijk is om aan de ongedaanmakingsverplichting te voldoen, geldt de regeling van onverschuldigde betaling ex art. 6:203 e.v. BW en niet die van art. 3:53 lid 2 BW.

Ten aanzien van de onmogelijke ongedaanmaking, wordt in de literatuur een onderscheid gemaakt tussen enerzijds een prestatie die naar haar aard onvatbaar is voor restitutie en anderzijds een prestatie die wel naar haar aard, maar ten gevolge van later ingetreden omstandigheden ‘feitelijk’ niet meer ongedaan gemaakt kan worden.134 Een prestatie die naar haar ‘aard’ onvatbaar is voor restitutie kan zich voordoen bij prestaties die niet uit het geven van een goed of betaling van een geldsom bestaan, denk bijvoorbeeld aan huurgenot.135 Het gaat niet slechts om onmogelijkheid van restitutie in strikte zin, maar ook om gevallen waarin ongedaanmaking niet op economisch zinvolle wijze tegemoet komt aan de belangen van degene die de prestatie heeft verricht. De waarde van de prestatie moet dan worden vergoed ex. art. 6:210 lid 2 BW, om ongerechtvaardigde verrijking te voorkomen.136 Indien de omstandigheden feitelijk niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden, is het leerstuk van de wanprestatie van toepassing. Tekortkoming in de nakoming van de verbintenis tot ongedaanmaking uit hoofde van onverschuldigde betaling na vernietiging, indien toerekenbaar, levert immers wanprestatie op en zodoende een verplichting tot schadevergoeding ex. artt. 6:203 e.v. en 6:74 BW.137

De ingetreden gevolgen kunnen dankzij het karakter van smart contracts feitelijk niet meer ongedaan gemaakt worden, zodat het leerstuk van wanprestatie van toepassing is. De rechter kan op vordering van de benadeelde een schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toekennen: de betaling in natura.138 Hetgeen kan inhouden dat alsnog een retro-overdracht via smart contracts plaats kan vinden. De rechter kan aldus in een dergelijk geval bevelen een nieuwe retro-overdracht te initiëren, die vernietiging met terugwerkende kracht bewerkstelligt. Ook hier kan het risico op faillissement van de verkrijger (van de oorspronkelijke transactie, zoals in B in de fictieve casus) parten spelen, aangezien het om een nieuwe verbintenis tot betaling van schadevergoeding in natura gaat

133

Art. 3:53 lid 2 BW. 134

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/638; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/437. 135 _{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/437.}

136

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/447. 137

Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/437: in beginsel wordt een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis uit onverschuldigde betaling beheerst door de algemene regels inzake de niet-nakoming van verbintenissen. Artt. 6:204 lid 1 en 6:205 BW geven enige aanvullingen omtrent de toerekenbaarheid van de tekortkoming en over het intreden van het verzuim.

138

(zie bijlage 1 ter illustratie). 139 De vervreemder kan vervolgens achteraan sluiten als concurrente schuldeiser, indien de verkrijger failleert. Dit heeft tot gevolg dat onder Nederlands recht schadevergoeding de enig overgebleven remedie lijkt zoals ook Paech beweert, met het risico op faillissement van de verkrijger.140

Mocht een rechter menen dat het voldoen aan de ongedaanmakingsverplichting wel mogelijk maar bezwaarlijk is, dan dient de terugwerkende kracht en dus ook de zakelijke werking te worden ontzegd. De vervreemder kan de zaak en/of de Asset-backed token niet revindiceren, omdat een vergoeding in geld ex. art. 3:53 lid 2 BW plaatsvindt. In het geval van faillissement dient de vervreemder eveneens zijn concurrente vordering ter verificatie aan te bieden.