Vernietiging is (on)mogelijk

De visies verschillen ten aanzien van de vraag of een smart contract kan worden vernietigd en komen in deze paragraaf nader aan bod. Betoogd wordt dat een smart contract, onder Nederlands recht, juridisch wel vernietigd kan worden.

Smart contracts zijn relatief ondoordringbaar ontworpen om ‘permanent’ te zijn en te integreren op een blockchain. Giancaspro141 betoogt dat het een logistieke nachtmerrie voor rechtbanken kan opleveren om traditionele beginselen van het contractenrecht toe te passen.142 Hetgeen in het kader van vernietiging valt te beamen, gelet op de beperkingen die aan de orde zijn gekomen in voorgaande paragrafen. Fritz en Treichl143 zijn de mening toegedaan dat smart contracts juridisch gezien niet vernietigd kunnen worden. 144 Dit valt te onderschrijven, indien zij hiermee doelen op de terugwerkende kracht die ontvalt. De zaak kan door het ontvallen van de terugwerkende kracht namelijk niet op grond van het eigendomsrecht worden gerevindiceerd, er ontstaat slechts een vordering op basis van onverschuldigde betaling.

De vraag of vernietiging van het smart contract tot volledige ecartering van de rechtsgevolgen kan leiden, en dus sprake is van nietigheid, kan in beginsel ontkennend worden beantwoord.145 Uitzondering zijn de gevallen waarin het mogelijk is een kill-functie

139

Zie hierover ook Paech blockchainregulation.org 2017. 140

Paech, blockchainregulation.org 2017; 141

Mark Giancaspro, lector op de Universiteit van Adelaide Law School. 142

Giancaspro, Computer Law & Security Review 2017/33, p. 832. 143

Beiden advocaat bij Freshfields Burkhaus Deringer. 144

Fritz & Treichl, Lexology 2018. 145

of een fork uit te voeren. Een fork is het enige instrument dat leidt tot volledige ecartering van de rechtsgevolgen van een uitgevoerd smart contract, mits er één blockchain blijft bestaan. Het bewerkstelligen van een fork is echter bezwaarlijk en soms zelfs onmogelijk, zoals we hebben geconcludeerd in par. 4.4.1. Onder Nederlands recht is een overeenkomst reeds door vernietiging getroffen wanneer een rechter toekomt aan art. 3:53 lid 2 BW, zodat het smart contract juridisch gezien wel vernietigd kan worden. De crux zit hem aldus niet in het feit dat vernietiging niet mogelijk is, maar in de belemmering hieraan met terugwerkende kracht uitvoering te geven.

Rechtsinstituties kunnen de traditionele remedies niet in volle omvang toepassen op smart contracts. Zij kunnen niet interveniëren in de smart contract’s blockchain, bijvoorbeeld door inschrijving van rechterlijke uitspraak vergelijkbaar met art. 3:17 BW. Rechtsinstituties zijn louter in staat een gebod op te leggen om een retro-overdracht uit te voeren, of eventueel vervangende schadevergoeding op te leggen indien er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de ongedaanmakingsverplichting ex artt. 6:74 en 6:203 BW. Het gebod kan eventueel worden afgedwongen op straffe van een dwangsom, aangezien medewerking van partijen nodig is om een schadevergoeding in natura te realiseren: de retro-overdracht.146 De contractspartijen zijn immers in het bezit van de public en private key. Echter, in het geval van faillissement is de gefailleerde niet meer bevoegd om een retro-overdracht uit te voeren.147

Gelet op de inherente beperkingen kunnen traditionele remedies niet volledig worden geëffectueerd. Bovendien hebben rechtsinstituties momenteel niet de bevoegdheid een programmeur de taak op te leggen het smart contract ongedaan te maken.148 Mocht dit wel in de toekomst het geval zijn dan dient de programmeur eerst tot consensus van de deelnemers te komen om de transactie terug te draaien, zodat een fork kan worden uitgevoerd. Rechtsinstituties zijn niet in staat om een transactie te rectificeren op de blockchain, omdat de geschiedenis van het register niet achteraf veranderd kan worden zonder de achterliggende filosofie te ondermijnen.149 Vernietiging van het smart contract is aldus wel mogelijk, maar niet met terugwerkende kracht ex. art. 3:53 lid 1 BW.

146 Art. 611 Rv. 147 Paech, blockchainregulation.org 2017. 148

Kaal & Calcaterra, 73 Bus.Law.109, p. 2.c. 149

4.6 Conclusie

Paragraaf 4.1 introduceerde de vraag of een smart contract met terugwerkende kracht kan worden vernietigd zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de toegevoegde waarde van smart contracts. Geconcludeerd moet worden dat vernietiging van het smart contract mogelijk is, echter dat de vernietiging door het ontvallen van de terugwerkende kracht niet tot nietigheid ex. art. 3:53 lid 1 BW kan leiden. Uitzondering is het uitvoeren van kill-functie of fork, deze instrumenten doen echter wel afbreuk aan de filosofie van smart contracts. Een uitgevoerd smart contract kan door middel van een fork met terugwerkende kracht in beginsel worden vernietigd. Uitvoering geven aan de ongedaanmakingsverplichting op basis van onverschuldigde betaling, door het uitvoeren van een fork, is echter bezwaarlijk of zelfs onmogelijk.

Uitkering in geld aan de benadeelde partij zal worden toegekend, in geval aan vernietiging haar werking wordt ontzegd doordat ongedaanmaking van de verrichte prestaties bezwaarlijk is. Het ontzeggen van de terugwerkende kracht heeft tot gevolg dat de zakelijke werking ontvalt. Een vordering uit onverschuldigde betaling of schadevergoeding in natura, een retro-overdracht, kan ontstaan wanneer sprake is van onmogelijke ongedaanmaking.150Indien ongedaanmaking feitelijk onmogelijk is, ontvalt eveneens de zakelijke werking, terwijl dit wel wenselijk is in het geval de verkrijger failleert en boedelbeslag volgt.151

Het onherroepelijke en onveranderlijke karakter van reeds uitgevoerde smart contracts brengt aldus mee dat moeilijk uitvoering kan worden gegeven aan de terugwerkende kracht. Vergeleken met traditionele overeenkomsten, waar registers die ‘incorrect’ zijn (en thans niet de juridische werkelijkheid reflecteren) wel aangepast kunnen worden om de rechtszekerheid te waarborgen, is het bijna onmogelijk in de smart contract’s blockchain omgeving het register te corrigeren naar de Rechtswerkelijkheid. Er ontstaat aldus rechtsonzekerheid voor de Blockchaingemeenschap ten aanzien van het eigendomsrecht.

150

Zie art. 6:210 BW. 151