Vaste vertegenwoordiger met positieve winst

De feiten in het tweede voorbeeld zijn hetzelfde als die in het eerste voorbeeld, op een aantal aanpassingen na in het feitenpatroon. In dit voorbeeld voeren zowel XCo als YCo relevante functies uit. Zie hiervoor tabel 2-1 in bijlage V.190

Analyse van de gecontroleerde transacties onder artikel 9

Gegeven dat XCo en YCo gelieerde maatschappijen zijn, is er een analyse nodig van de gecontroleerde transacties tussen XCo en YCo onder artikel 9 OESO-MV.

Bij het toepassen van de richtlijnen van sectie D uit deel I van de Guidelines die relateren aan het accuraat beschrijven van de daadwerkelijke transactie en het bepalen van het dragen van het risico, wordt aangenomen dat de analyse van de gegevens concludeert dat de post vorderingen in de financiële stukken van XCo wordt beïnvloed door de kredietvoorwaarden die worden verstrekt aan klanten en de efficiëntie van het kredietmanagement. Verder wordt aangenomen dat de functionele analyse aantoont dat zowel XCo als YCo de capaciteit hebben om te beslissen om wel of niet krediet te verstrekken, welke voorwaarden er worden gesteld en dat zij beiden de beslissende functies uitoefenen.191 YCo beheert actief het innen van vorderingen, maar significante beslissingen over account management worden genomen door XCo. XCo draagt contractueel gezien het risico van slechte vorderingen, oefent controle uit over het risico en heeft de financiële capaciteit om het risico te dragen. Het feit dat YCo ook controle uitoefent heeft geen effect op het dragen van risico door XCo. Daarom draagt XCo het risico van slechte vorderingen.

Echter, zoals de richtlijnen van sectie D van deel I van de Guidelines stellen, dient YCo een geschikte vergoeding te krijgen voor de uitgeoefende controlefuncties in relatie tot het risico en dit kan de vorm krijgen van het delen in de potentiële gunstige en ongunstige uitkomsten evenredig met haar bijdrage aan de controlefuncties. In de praktijk zal de vergoeding waarschijnlijk worden onderschat bij het bepalen van de winst van YCo, maar in dit voorbeeld zal de vergoeding voor de functie van het kredietmanagement apart worden weergeven van de vergoeding voor de verkoopfunctie van YCo.

Er wordt daarnaast aangenomen dat een arm’s-lengthvergoeding voor het kredietrisico 5% bedraagt van de waarde van de vorderingen, dat een arm’s- lengthvergoeding voor het management van kredietrisico cost plus 10% is en dat XCo en YCo een contractuele incentive fee zijn overeengekomen voor de functie van kredietmanagement door YCo voor de vorderingen van XCo. YCo ontvangt een vergoeding die gelijk is aan 40% van het verschil tussen de waarde van het

190 _{OESO, supra n. 19, p. 22.}

kredietrisico en de afschrijvingen op slechte vorderingen. Zie hiervoor tabel 2-2 in bijlage V.192

Winstallocatie aan de vaste vertegenwoordiger van XCo onder artikel 7

Gegeven de aanname dat XCo een vaste vertegenwoordiger heeft in staat Y, zal artikel 7 OESO-MV van toepassing zijn voor het bepalen van de hoeveelheid winst die toerekenbaar is aan de vaste vertegenwoordiger in staat Y.

Onder de eerste stap van de AOA wordt een functionele en feitelijke analyse uitgevoerd om te bepalen welke functies worden uitgevoerd door YCo voor haar eigen rekening en namens de buitenlandse maatschappij XCo. De functies die worden uitgevoerd door YCo namens XCo zijn relevant voor de toerekening van de activa en risico’s van XCo aan de vaste vertegenwoordiger.193

De analyse onder artikel 9 OESO-MV laat zien dat het kredietrisico wordt toegerekend aan XCo ook al voert YCo controlefuncties uit die samenhangen met het risico. Onder de analyse van artikel 7 OESO-MV wordt het risico binnen de maatschappij toegerekend op basis van de significant people functions die relevant zijn voor het initiële dragen en het managen van die risico’s. In dit voorbeeld worden de beslissingen die leiden tot het dragen van kredietrisico gemaakt door YCo. Kredietrisico wordt daarom toegerekend aan de vaste vertegenwoordiger, tezamen met de economische eigendom van de vorderingen.

Echter, in dit voorbeeld voert het hoofdhuis ook significant people functions uit omdat zij beslissingen maakt die leiden tot het dragen van kredietrisico en daarom kan maar een deel van het risico en de activa die daarmee samenhangen worden toegerekend aan de vaste vertegenwoordiger. In dit voorbeeld wordt aangenomen dat de geschikte verdeling van het risico is gebaseerd op de verdeling van significant people functions gemeten door de bijdrage aan de kosten voor het kredietmanagement in staat Y (75%/25%). De vergoeding aan YCo is in dezelfde verhouding verdeeld, omdat YCo bijdraagt aan de controle over risico’s die zijn toegerekend aan zowel het hoofdhuis als de vaste vertegenwoordiger. Zie hiervoor tabel 2-3 in bijlage V.

In dit scenario wordt 422,50 van de winst van XCo ten totale van 1.390 toegerekend aan de vaste vertegenwoordiger met als resultaat dat in staat X de winst 967,50 bedraagt en in staat Y de winst van de vaste vertegenwoordiger en YCo 1.632,50 bedraagt. De winst in staat Y is de winst van YCo onder artikel 9 OESO-MV van 1.210 en de winst toerekenbaar aan de vaste vertegenwoordiger onder artikel 7 OESO-MV is 422,50.

192 _{OESO, supra n. 19, p. 23.}

193 _{Zie OESO, supra n. 19, Annex 1, p. 35 voor de functionele & feitelijke analyse onder artikel 7}

In dit voorbeeld zijn er functies die worden uitgeoefend door YCo die niet leiden tot het dragen van risico door YCo onder artikel 9 OESO-MV, maar wel significant

people functions vormen die relevant zijn voor de toerekening van risico aan de vaste

vertegenwoordiger van XCo. Als resultaat zijn er winsten toerekenbaar de vaste vertegenwoordiger.194

4.5 Volgorde van bepalingen in internationale context