3. Winstallocatie aan de vaste inrichting
3.2.3 Stap 1: Functionally separate entity
De functionele en feitelijke analyse van de AOA speelt dezelfde rol in de vergelijkbaarheidsanalyse van een VI onder artikel 7 als in situaties met gelieerde ondernemingen onder artikel 9 OESO-MV. Ondanks deze gelijkenis heeft de functionele en feitelijke analyse van de eerste stap van de AOA verdere toepassingen voor het afbakenen van de VI. Deze verdere toepassingen zijn nodig, omdat de VI in feite juridisch gezien niet separaat is van de rest van de maatschappij waar zij onderdeel van uitmaakt terwijl een gelieerde maatschappij wel juridisch separaat is van andere maatschappijen binnen dezelfde multinationale groep. Dit feitelijke en juridische verschil brengt problemen met zich mee in de context van een VI.120
De feitelijke en juridische positie van een VI brengt met zich dat er niet een onderdeel van de maatschappij is dat juridisch gezien bezit heeft van de activa, risico draagt, vermogen beheert of contracten aangaat met separate maatschappijen (dit is immers de maatschappij als geheel). Artikel 7 lid 2 OESO-MV verlangt echter wel dat de VI behandeld wordt alsof zij een separate en onafhankelijke maatschappij vormt die haar eigen functies uitoefent, risico’s draagt en activa gebruikt. Daarom is het onder het arm’s-lengthbeginsel van artikel 7 OESO-MV nodig om een mechanisme te ontwikkelen dat de toerekening regelt van risico’s, economisch bezit van activa en vermogen aan de fictioneel separate en onafhankelijke VI. Vervolgens kunnen de daarmee gepaard gaande rechten en verplichtingen die voortkomen uit transacties tussen separate maatschappijen en dealings tussen het hoofdhuis en de VI worden bepaald.121
Om tot de toerekening van risico’s te komen volgt de AOA de significante functies die relevant zijn voor het dragen van risico’s en het managen van risico’s dat wordt uitgevoerd door mensen in de VI. Daarnaast rekent de AOA de economische eigendom toe van activa aan de VI op basis van de significante functies die relevant zijn voor de economische eigendom van activa; die functies worden uitgevoerd door mensen in de VI. Dit toerekenen op basis van significante functies daar waar de relevante mensen zich bevinden worden de significant people functions genoemd. De AOA voorziet verder in de benadering die wordt gebruikt om vermogen toe te rekenen, waaronder free capital (vermogen dat geen rente draagt die aftrekbaar is voor belastingdoeleinden), aan de VI om de functies te ondersteunen die zij uitoefent, de risico’s die zij draagt en de activa die aan haar zijn toegerekend.122
Het toerekenen van activa aan een VI gebeurt op basis van de hiervoor genoemde
significant people functions die relevant zijn voor de bepaling van economische
eigendom. Met behulp van de functionele en feitelijke analyse worden alle feiten en omstandigheden in overweging genomen om te kunnen bepalen in hoeverre de activa van een maatschappij worden gebruikt in de functies die de VI uitoefent en de
120 OESO, supra n. 116, Deel I, par. 13. 121 OESO, supra n. 116, Deel I, par. 14. 122 OESO, supra n. 116, Deel I, par. 15.
voorwaarden waaronder deze activa worden gebruikt. Daarbij worden factoren in ogenschouw genomen om te bepalen welk deel van de maatschappij wordt gezien als de economisch eigenaar van de activa. De toerekening van het economisch eigendom van activa heeft vervolgens consequenties voor zowel de toerekening van kapitaal en rentedragende schulden als de toerekening van winst aan een VI.123
De functionele en feitelijke analyse zal in eerste instantie het risico toerekenen aan een VI dat ontstaat als gevolg van de significant people functions die behoren tot de VI. De significant people functions gaan namelijk gepaard met het dragen van bepaalde risico’s. Daarnaast wordt rekening gehouden met eventuele dealings of transacties die gerelateerd zijn aan het overdragen van risico’s of het overdragen van het management van die risico’s aan een ander deel van de maatschappij of aan andere maatschappijen. Het is dus mogelijk dat een risico initieel wordt gedragen door het ene deel van de maatschappij en vervolgens wordt toegerekend aan een ander deel van de maatschappij. In deze context betekent dit dus ook dat het dragen van het risico gelijk gesteld wordt aan het dragen van risico door een separate juridische entiteit, met de daarbij behorende voordelen en nadelen en met name de gevoeligheid voor winsten en verliezen vanwege de realisatie of het uitblijven van de genoemde risico’s.124
De functionele en feitelijke analyse rekent free capital toe aan de VI om te komen tot een arm’s-length toerekening van winsten aan de VI. Het uitgangspunt van toerekening van free capital aan een VI is dat een VI onder het arm’s-lengthbeginsel voldoende kapitaal nodig heeft om ondersteuning te bieden aan de functies die zij uitvoert, de activa die zij economisch gezien bezit en de risico’s die zij draagt. Het kapitaal dat nodig is om risico’s te ondersteunen moet worden toegerekend aan een VI onder verwijzing naar de risico’s die toegerekend zijn aan de VI en niet andersom.125 Om een VI volledig te fingeren als separate en onafhankelijke maatschappij is het ook nodig om dealings met andere onderdelen van de maatschappij te identificeren en vast te stellen. Wanneer de VI dealings aangaat met andere onderdelen van de maatschappij zullen deze dealings effect hebben op de toerekening van winsten voor zover de dealings relevant zijn voor de functies die worden uitgevoerd door de VI en andere onderdelen van de maatschappij, rekening houdend met gebruikte activa en gedragen risico’s.126
Er zijn een aantal aspecten die bepalen of een dealing tussen de VI en de rest van de maatschappij in aanmerking wordt genomen.
123 OESO, supra n. 116, Deel I, par. 18. 124 OESO, supra n. 116, Deel I, par. 21. 125 OESO, supra n. 116, Deel I, par. 28 & 29. 126 OESO, supra n. 116, Deel I, par. 175.
Ten eerste is een VI niet hetzelfde als een dochtermaatschappij en is in feite juridisch of economisch gezien niet separaat van de rest van de maatschappij. Daaruit volgt dat alle onderdelen van de maatschappij dezelfde kredietwaardigheid hebben en de prijsbepaling van interne dealings daarop ook is gebaseerd.127
Ten tweede hebben dealings tussen de VI en de rest van de maatschappij geen juridische consequenties voor de maatschappij als geheel. Dit vereist nauwkeuriger onderzoek naar dealings tussen de VI en de rest van de maatschappij dan transacties tussen gelieerde maatschappijen. Daarnaast betekent dit ook een nauwkeuriger onderzoek naar de documentatie die normaal gesproken bestaat (tussen gelieerde maatschappijen bestaan normaal gesproken contracten voor transacties). Daarbij zullen veel staten van belastingplichtigen verlangen dat zij duidelijk aantonen dat het geschikt is om de dealing in aanmerking te nemen. Dit strenge beleid betekent dat er een minimale drempel bereikt moet worden voordat een dealing geaccepteerd wordt als equivalent van een transactie die zou hebben plaatsgevonden tussen onafhankelijke maatschappijen die arm’s-length handelen. Alleen als die drempel bereikt is kan een dealing effect hebben op de toerekening van winsten onder artikel 7 lid 2 OESO-MV. De functionele en feitelijke analyse moet bepalen of er een reële en identificeerbare gebeurtenis heeft plaatsgevonden en deze in aanmerking genomen dient te worden als dealing met significante economische betekenis tussen de VI en de andere onderdelen van de maatschappij.128
Tot slot, wanneer dealings in aanmerking worden genomen kan het zo zijn dat dit leidt tot een overgang van activa en risico’s tussen de VI en andere onderdelen van de maatschappij. Als gevolg daarvan heeft de karakterisering en de aanmerking van een
dealing effect op de toerekening van activa, risico’s en daarmee kapitaal aan de VI.129 3.2.4 Stap 2: Winstbepaling
Wanneer een dealing in aanmerking wordt genomen, moet er een prijs worden bepaald op basis van het arm’s-lengthbeginsel waarbij wordt verondersteld dat de VI en de rest van de maatschappij onafhankelijk van elkaar zijn. Dit dient te geschieden door de analoge toepassing van de richtlijnen bij de transfer pricing methodes die opgenomen zijn in de Guidelines.130
De AOA gaat uit van een vergelijking tussen dealings tussen de VI en de maatschappij waar zij onderdeel van uitmaakt en transacties tussen onafhankelijke maatschappijen. Deze vergelijking moet worden gemaakt door de vergelijkbaarheidsanalyse die wordt beschreven in de Guidelines naar analogie toe te passen. De vergelijkbaarheid in VI-context kan twee betekenen. In het eerste geval kan de vergelijking inhouden dat geen van de verschillen tussen de dealing en de
127 OESO, supra n. 116, Deel I, par. 33. 128 OESO, supra n. 116, Deel I, par. 34 & 35. 129 OESO, supra n. 116, Deel I, par. 38. 130 OESO, supra n. 116, Deel I, par. 39.
transactie tussen onafhankelijke maatschappijen een materieel effect hebben op de manier van winsttoerekening aan een VI. In het tweede geval kan de vergelijking inhouden dat de verschillen tussen de dealing en de transactie tussen onafhankelijke maatschappijen wel een materieel effect hebben op de manier van winsttoerekening aan een VI, maar dat de mogelijkheid bestaat om nauwkeurige aanpassingen te doen om het materiële effect weg te nemen van die verschillen.131