Vaste vertegenwoordiger met nihil-winst

XCo is een maatschappij die inwoner is van staat X (hierna, “XCo”, “buitenlandse maatschappij” of “principaal”). XCo fabriceert producten in staat X. De producten van XCo worden verkocht aan niet-gelieerde klanten over heel de wereld. Om alle klanten te kunnen bedienen maakt XCo gebruik van een netwerk van sales agents (vrij vertaald “verkoop-vertegenwoordigers”). XCo heeft geen fysieke aanwezigheid in de staten waar zij haar producten verkoopt.

181 _{Ibidem, par. 10.}

182 _{Ibidem, par. 12.} 183 _{Ibidem, par. 19.}

YCo is een maatschappij die inwoner is van staat Y (hierna, “YCo” of “afhankelijke maatschappij”) en is een gelieerde maatschappij van XCo voor de doeleinden van

transfer pricing. YCo treed op namens XCo voor verkoopactiviteiten in staat Y. In dit

voorbeeld wordt aangenomen dat YCo een afhankelijke vertegenwoordiger is van XCo en dat de activiteiten die YCo uitvoert voor XCo ervoor zorgen dat er sprake is van een vaste vertegenwoordiger van XCo in staat Y. Zie voor de illustratie van het contract en een feiten-tabel van de casus bijlage V.185

Analyse van de gecontroleerde transacties onder artikel 9

Gegeven dat XCo en YCo gelieerde maatschappijen zijn, is er een analyse nodig van de gecontroleerde transacties tussen XCo en YCo onder artikel 9 OESO-MV.

Volgens sectie D van deel I van de Guidelines begint de analyse met het onderzoek naar de contractuele voorwaarden van de transactie, met inachtneming van additionele informatie die voortvloeit uit overige economisch relevante kenmerken. De analyse van de transactie komt erop uit dat de contractuele voorwaarden ertoe leidt dat XCo YCo als sales agent aanwijst.186 Er wordt aangenomen dat de functionele analyse verder uitkomt op het feit dat XCo de juridische eigenaar is van de voorraad, de immateriële vaste marketing-activa en te ontvangen bedragen. Daarnaast draagt XCo niet alleen contractueel gezien het risico, zij heeft ook controle over het risico dat gerelateerd is aan deze activa en zij heeft de financiële capaciteit om het risico te dragen. Verder wordt aangenomen dat de functionele analyse de belangrijkste risico’s identificeert voortkomend uit de regelingen en dat deze onder de controle van XCo vallen. YCo heeft controle over haar eigen operationele risico voor het uitvoeren van haar verkoopactiviteiten als vertegenwoordiger. In dit voorbeeld is het contractuele dragen van risico in lijn met het controleren van risico en de financiële capaciteit om het risico te dragen.

Aangenomen wordt dat de uitkomst van de analyse onder artikel 9 OESO-MV bepaalt dat de winsten van YCo 2 dienen te zijn, met inachtneming van de functies die YCo uitvoert en de risico’s die zij draagt. Zie tabel 1-3 in bijlage V.187

Winstallocatie aan de vaste vertegenwoordiger van XCo onder artikel 7

Gegeven de aanname dat XCo een vaste vertegenwoordiger heeft in staat Y bepaalt artikel 7 OESO-MV de hoeveelheid winst die toerekenbaar is aan de vaste vertegenwoordiger in staat Y.

Volgens stap 1 onder de AOA wordt er een functionele en feitelijke analyse uitgevoerd om te bepalen welke functies worden uitgeoefend door YCo voor eigen rekening en de functies die worden uitgevoerd door YCo namens de buitenlandse maatschappij. De functies die worden uitgeoefend door YCo namens XCo zijn

185 _{OESO, supra n. 19, p. 9.}

186 _{Zie OESO, supra n. 19, Annex 1, p. 32 voor de functionele analyse onder artikel 9 OESO-MV.} 187 _{OESO, supra n. 19, p. 10.}

relevant voor de allocatie van de activa en risico’s van XCo aan de vaste vertegenwoordiger.188 Gebaseerd op de feiten en aannames in dit voorbeeld bepaalt de functionele en feitelijke analyse dat de vaste vertegenwoordiger geen risico’s van XCo krijgt toegerekend die gerelateerd zijn aan voorraad, immateriële vaste marketing-activa of te ontvangen bedragen omdat er geen significant people functions worden uitgeoefend door YCo namens XCo in staat Y die van belang zijn voor het dragen van zulke risico’s. Verder wordt er geen economisch eigendom van de activa van XCo toegerekend aan de vaste vertegenwoordiger omdat er ook geen significant

people functions worden uitgeoefend door YCo namens XCo in staat Y die relevant

zijn voor de toerekening van het economisch eigendom van zulke activa. Overeenkomstig zijn er geen risico’s of activa toerekenbaar aan de vaste vertegenwoordiger en is het niet nodig om kapitaal aan de vaste vertegenwoordiger toe te rekenen.

De volgende stap is om te bepalen hoeveel winst er toerekenbaar is aan de vaste vertegenwoordiger voor de verkopen van XCo in staat Y. Onder artikel 7 OESO-MV is het verkoopinkomen behaald in staat Y toerekenbaar aan de vaste vertegenwoordiger. Gebaseerd op de functionele en feitelijke analyse onder stap 1 van de AOA dienen er een aantal posten te worden toegerekend aan de vaste vertegenwoordiger. Ten eerste de kosten van de vergoeding aan YCo (de afhankelijke maatschappij) voor de verkoop-gerelateerde activiteiten die YCo uitoefent als sales

agent. Ten tweede de kosten van de vergoeding aan XCo voor de functies die XCo

uitoefent in relatie tot de verkoop van producten in staat Y (de “COGS” ofwel de kosten van de verkochte goederen).

In dit voorbeeld komt het bedrijfsresultaat van de vaste vertegenwoordiger, na een betaling van een juiste vergoeding aan de afhankelijke maatschappij onder artikel 9 OESO-MV, neer op nihil. Dit resulteert in een COGS van 190. Zie ook tabel 1-4 in bijlage V.

Concluderend, er zijn geen winsten toerekenbaar aan de vaste vertegenwoordiger omdat er geen significant people functions worden uitgeoefend door YCo namens XCo in staat Y die relevant zijn voor de toerekening van de activa en risico’s van XCo aan de vaste vertegenwoordiger. Daarom zijn geen van de winsten van XCo in dit voorbeeld (130) toerekenbaar aan haar vaste vertegenwoordiger en behoren alle winsten tot het hoofdhuis van XCo.189

188 _{Zie OESO, supra n. 19, Annex 1, p. 32 voor de functionele & feitelijke analyse onder artikel 7}

OESO-MV.