H UNKEMÖLLER - ZAAK

10. De Hunkemöller zaak, de Irish-Apple case en de Starbucks zaak

Wet vpb. De FCPR’s beschikten over eigen vermogen. Het bestuur van de FCPR’s wilde aandelen verwerven in Target BV en gebruikte daartoe een Nederlandse overnameholding die deze aankoop financierde met eigen vermogen én met vreemd vermogen in de vorm van een converteerbare lening⁶⁹ (vreemd vermogen). Vervolgens wordt er een fiscale eenheid⁷⁰

gevormd. De vraag was in casu of de betaalde rente, over de converteerbare lening, aftrekbaar was.

Er werd, zoals reeds kort vermeld, niet voldaan aan de verbondenheidseis van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De Hoge Raad kon de renteaftrek daarom niet weigeren op grond van deze antiwinstdrainage bepaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad gekeken of de in aftrek gebrachte rente geweigerd kon worden op basis van fraus legis vanwege strijd met doel en strekking van de wet. Er is volgens de Hoge Raad voldaan aan het motiefvereiste: de transacties zijn misschien afzonderlijk gezien zakelijk, maar indien naar de gehele transactie als geheel wordt gekeken blijkt dat de constructie louter het doel heeft om de Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen, waarbij geen heffing tegenover de renteaftrek staat.

De Hoge Raad overwoog in rechtsoverweging 4.2.8 het volgende: “ Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 tot en met 4.2.7 is overwogen, leidt het in aftrek toelaten van de rente die belanghebbende op de convertible instruments is verschuldigd tot strijd met doel en strekking van de Wet. Doel en strekking van de Wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een

onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende

69 Een converteerbare lening is een geldlening die op een later moment kan worden omgezet in aandelen of certificaten van aandelen. Met het uitreiken van deze aandelen wordt de geldlening (eventueel vermeerderd met rente) verrekend.

70 Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) en dit bezit ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij vertegenwoordigt en in alle gevallen recht geeft op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtermaatschappij, wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de

dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken.

(Artikel 15 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969).

motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Het oordeel van het Hof dat de rente die belanghebbende is verschuldigd ter zake van de convertible instruments met toepassing van fraus legis niet ten laste van de winst van belanghebbende komt, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is dit oordeel niet onbegrijpelijk en is het voldoende gemotiveerd.”⁷¹

De belastingplichtige heeft in beginsel keuzevrijheid⁷² voor de wijze waarop hij wil financieren, maar dit mag er echter niet toe leiden dat er alleen op basis van fiscale overwegingen, d.w.z. overwegingen gericht op fiscaal voordeel, wordt gekozen voor de financieringswijze met vreemd vermogen. Uit het Mauritius-arrest⁷³ volgt: “Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt.”.

10.1.1 Toepassing regelgeving Pillar Two op de Hunkemöller zaak

Voordat de toepasselijkheid van de wetgeving van Pillar Two kan worden ingeroepen moet er eerst worden beoordeeld of Hunkemöller kwalificeert als een multinationale onderneming die valt onder de reikwijdte van Pillar Two.

Hunkemöller valt onder de reikwijdte van Pillar Two indien er een geconsolideerde omzet is die meer bedraagt dan 750 miljoen euro. Het gewezen arrest ziet op het boekjaar 2011/2012.

Voor de uitwerking van de reikwijdte veronderstel ik dat dit arrest zag op het boekjaar 2020.

De omzet van Hunkemöller in het boekjaar 2020 betrof 459 miljoen euro⁷⁴. Hunkemöller valt niet onder een categorie uitgesloten entiteiten. Hunkemöller is gevestigd in Hilversum in Nederland. Hunkemöller heeft een moedermaatschappij ‘Carlyle Group Inc’. Dit is een Amerikaanse particuliere private equity investeringsmaatschappij met een vermogen van meer dan 190 miljard dollar.

71 HR (belastingkamer) 16 juli 2021, ECLI:NL:PHR:2020:102, r.o. 4.2.8.

72 Zie het Italiaanse beursvennootschap-arrest. De Hoge Raad heeft hier bepaald dat het niet onzakelijk is, in de zin van artikel 10a lid 3 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, als een concern een Nederlandse

vennootschap inschakelt om zo een hefboomwerking te creëren, ook niet als dit puur fiscaal gedreven is.

73HR 5 juni 2015, 14/00343, BNB 2015/165, r.o. 3.1.3.

74 Fd.

Ervan uitgaande dat de Carlyle Group Inc een geconsolideerde omzet heeft die meer bedraagt dan 750 miljoen euro kwalificeert zij als een multinationale onderneming in de zin van Pillar Two. Via de ‘per jurisdictie’ bepaling wordt er per jurisdictie gekeken of er een effectief winstbelastingtarief wordt geheven. In het geval dat Hunkemöller in Nederland geen effectief winstbelastingtarief betaalt van minimaal 15% (door de geclaimde renteaftrek in Nederland) kunnen de Verenigde Staten waar de moedermaatschappij Carlyle Group Inc. is gevestigd op grond van de primaire regel van Pillar Two, de Income Inclusion Rule (IIR), toepassen. Dit houdt in dat de Verenigde Staten belasting mogen bij heffen totdat er effectief een

belastingdruk in Nederland ontstaat van minimaal 15%. Indien de Verenigde Staten niet overgaan op het bij heffen kan Nederland de Undertaxed Payments Rule (UTPR) toepassen en de intra-groepsrentebetalingen weigeren. Echter, op basis van de Pillar Two Model Rules zijn rentekosten niet aftrekbaar voor de berekening van het GloBE inkomen. Dit heeft tot gevolg dat de rentekosten van Hunkemöller in Nederland niet aftrekbaar zullen zijn bij de berekening van het GloBE-inkomen en er een effectief winstbelastingtarief van 15% in Nederland geheven zal worden. Ook al geeft de Nederlandse wet onder voorwaarden de mogelijkheid rentekosten in aftrek te brengen, bij de berekening van het GloBE inkomen onder Pillar Two wordt daar geen rekening mee gehouden.