• No results found

10. DE HUNKEMÖLLER ZAAK, DE IRISH-APPLE CASE EN DE STARBUCKS ZAAK

10.2 I RISH A PPLE - ZAAK

Ervan uitgaande dat de Carlyle Group Inc een geconsolideerde omzet heeft die meer bedraagt dan 750 miljoen euro kwalificeert zij als een multinationale onderneming in de zin van Pillar Two. Via de ‘per jurisdictie’ bepaling wordt er per jurisdictie gekeken of er een effectief winstbelastingtarief wordt geheven. In het geval dat Hunkemöller in Nederland geen effectief winstbelastingtarief betaalt van minimaal 15% (door de geclaimde renteaftrek in Nederland) kunnen de Verenigde Staten waar de moedermaatschappij Carlyle Group Inc. is gevestigd op grond van de primaire regel van Pillar Two, de Income Inclusion Rule (IIR), toepassen. Dit houdt in dat de Verenigde Staten belasting mogen bij heffen totdat er effectief een

belastingdruk in Nederland ontstaat van minimaal 15%. Indien de Verenigde Staten niet overgaan op het bij heffen kan Nederland de Undertaxed Payments Rule (UTPR) toepassen en de intra-groepsrentebetalingen weigeren. Echter, op basis van de Pillar Two Model Rules zijn rentekosten niet aftrekbaar voor de berekening van het GloBE inkomen. Dit heeft tot gevolg dat de rentekosten van Hunkemöller in Nederland niet aftrekbaar zullen zijn bij de berekening van het GloBE-inkomen en er een effectief winstbelastingtarief van 15% in Nederland geheven zal worden. Ook al geeft de Nederlandse wet onder voorwaarden de mogelijkheid rentekosten in aftrek te brengen, bij de berekening van het GloBE inkomen onder Pillar Two wordt daar geen rekening mee gehouden.

grondgebied van de Europese Unie kan verstoren; oftewel dit kan leiden tot oneerlijke concurrentie. De Europese commissie nam in de rechtszaak het standpunt in dat Ierland het Ierse recht, en de daarmee gepaard gaande internationale OECD-regels over de

winsttoerekeningen bij multinationale ondernemingen, verkeerd had toegepast. In dit soort zaken moet er zowel worden gekeken naar de fiscale nationale regels als naar de fiscale internationale regels en dan met name naar de regels op basis waarvan winsttoerekeningen moeten plaatsvinden aan de entiteiten van de multinationale ondernemingen

De Apple-groep bestaat uit Apple Inc. en alle ondernemingen waarover Apple Inc. controle kan uitoefenen. De producten van Apple worden wereldwijd verkocht en zij heeft dus een wereldwijde afzetmarkt. Apple had in Ierland twee entiteiten naar Iers recht opgericht; Apple Operations Europe (AOE) en Apple Sales International (ASI). Deze twee

kleindochtervennootschappen waren echter niet feitelijk gevestigd in Ierland. In de ruling tussen Apple en de Ierse belastingdienst was afgesproken dat Apple niet als inwoner van Ierland werd beschouwd.

De Commissie nam het standpunt in dat alle intellectuele eigendomsrechten van de Apple-producten aan de Ierse vaste inrichtingen moesten worden toegerekend. De intellectuele eigendomsrechten werden feitelijk in de Verenigde Staten ontwikkeld, waar tevens ook het bestuur gevestigd was. Het bestuur nam alle belangrijke beslissingen. Logischerwijs werden de intellectuele eigendomsrechten door Apple dus niet aan Ierland toegerekend, maar aan de Verenigde Staten. Ierland rekende tegelijkertijd maar een deel van de verkoopwinsten toe aan Ierland. Wat de Europese Commissie het meest dwars zat, was dat de niet-Ierse winsten nergens anders in de heffing werden betrokken. Dit vond haar oorzaak in het feit dat Apple was opgericht naar Iers recht, maar het bestuur niet meer in Ierland was gevestigd79. Doordat Apple nu door Ierland niet als inwoner werd beschouwd, maar als buitenlands

belastingplichtige met vaste inrichtingen in Ierland, en geen andere staat de entiteit erkende als inwoner werden deze niet-Ierse winsten nergens anders in de heffing betrokken. De inkomsten toegerekend aan de Verenigde Staten werden aldaar niet in de heffing betrokken.

Op basis van het belastingstelsel in de Verenigde Staten word je daar niet in de heffing

79 Uit het Ierse arrest “Dataproducts” (S. Murphy (Inspector of Taxes) v. Dataproducts (Dub) Ltd. [1988] I.R. 10 note 4507) volgt dat activa (inclusief intellectuele eigendommen) alleen aan vaste inrichtingen kunnen worden toegerekend indien deze activa ook echt door de vaste inrichtingen worden beheerd.

betrokken indien je geen economische activiteiten uitoefent op het grondgebied van de Verenigde Staten. Zo vielen de winsten tussen wal en schip.

In deze zaak oordeelde het Gerecht dat er geen sprake was van staatssteun van Ierland aan Apple, maar dat het hier ging om internationale winstverschuivingen. Deze internationale winstverschuivingen, zonder dat deze zoals in casu ergens in de heffing worden betrokken, zullen mogelijk blijven zolang er geen harmonisatie van Europese wetgeving is. Het Gerecht kwam tot dit oordeel door de tax ruling te vergelijken met transfer pricing standaarden; zou deze tax ruling tot stand zijn gekomen onder normale marktomstandigheden? Het Gerecht beantwoordde deze vraag bevestigend en benadrukte in haar uitspraak dat het Ierse

belastingstelsel het referentiekader vormt80. Hier komt ook weer duidelijk naar voren dat het voor de Europese Commissie lastig is om aan de eisen van de zware bewijslast81 te voldoen.

10.2.1 Toepassing wetgeving Pillar Two op de Irish-Apple zaak

De moedermaatschappij Apple Inc. voldoet aan een geconsolideerde omzet van meer dan 750 miljoen euro in het jaar 2016. Alleen al in het laatste kwartaal werd een omzet behaald van 46,9 miljard dollar82. De vaste inrichting wordt aan de multinationale onderneming

toegerekend. In dit geval zou dit betekenen dat de vaste inrichtingen in Ierland aan de moedermaatschappij in de Verenigde Staten moeten worden toegerekend. De winsten of verliezen van een vaste inrichting moeten in overeenstemming met de financiële standaarden van de moedermaatschappij aan de vaste inrichting worden toegerekend. Vervolgens wordt op dit inkomen weer de per jurisdictie benadering losgelaten. Er wordt gekeken of er in Ierland op zichzelf staand effectieve winstbelasting wordt geheven van ten minste 15%. Op basis van de Income Inclusion Rule, de primaire regel, mag de moedermaatschappij Apple Inc. bij heffen om ook tot een effectief winstbelastingtarief van 15% te komen in de vaste inrichting in Ierland. Het gegeven in deze zaak dat de vaste inrichting nergens als inwoner wordt gezien maakt voor de wetgeving van Pillar Two niet uit. Ook als de vaste inrichting geen

afzonderlijke enkelvoudige jaarrekening publiceert wordt er inkomen aan de vaste inrichting toegerekend. Als de winst of het verlies niet aan de vaste inrichting wordt toegerekend dan

80 Court of Justice of the European Union, 15 juli 2020, ECLI:EU:2020:338, r.o. 210.

81 De eiser moet bewijzen en draagt derhalve een zware bewijslast.

82 Cupertion, 25 oktober 2016, https://www.apple.com/nl/newsroom/2016/10/apple-reports-fourth-quarter-results/.

worden deze winsten of verliezen aan de moeder toegerekend en opgeteld bij haar GloBE-inkomen of -verlies.

Extra toevoeging op bovenstaande is het winstbelastingtarief in Ierland dat 12,5%83 bedraagt.

De winsten toerekenbaar aan de vaste inrichting én die in Ierland in de heffing worden betrokken, voldoen dus niet aan het minimale effectieve tarief van 15%. Ook in deze situatie mag de moedermaatschappij, Apple Inc., winstbelasting bij heffen totdat er effectief 15%

winstbelasting wordt betaald. Apple Inc. moet in de Verenigde Staten 2,5% bij heffen.

Tegelijkertijd betrekt de Verenigde Staten de winsten ook niet in de heffing. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de Verenigde Staten, waar de moedermaatschappij is gevestigd, niet zal bij heffen tot een effectief tarief van 15%. Ook al zou Ierland dan heffen over de winsten

toerekenbaar aan de vaste inrichting dan wordt er nog steeds geen effectief belastingtarief van 15% betaald.

De Europese Commissie stelde dat Ierland verboden staatssteun had verleend aan Apple omdat de winsten toerekenbaar aan de vaste inrichting in Ierland nergens in de heffing betrokken werden. Indien de wetgeving van Pillar Two al in werking was getreden zouden er twee verschillende dingen betoogt kunnen worden.

Het eerste standpunt zou kunnen zijn dat de Verenigde Staten de winsten nog steeds niet aldaar belasten vanwege het belastingstelsel dat zij hanteren. Ierland zou dan kunnen bij heffen via de vaste inrichting. Ook hier zijn weer twee mogelijkheden: i) Ierland beschouwt de vaste inrichting nog steeds niet als inwoner en heft niet; ii) Ierland behandeld de vaste inrichting wel als inwoner en zal belasting heffen. Echter, het geldige tarief in Ierland bedraagt 12,5%84 waardoor er effectief nog steeds geen minimale heffing plaatsvindt van 15%. Hier moet tevens genoemd worden dat Ierland Pillar Two tot op heden nog niet heeft ondertekend.

83Vleggeert, J., & Vording, H. (2018). Naar een bronbelasting op rente en royalty’s: een stap verder dan het regeerakkoord. Weekblad Fiscaal Recht, 2018(7220), 5-11, p. 7, Retrieved from

https://hdl.handle.net/1887/68778.

84 Vleggeert, J., & Vording, H. (2018). Naar een bronbelasting op rente en royalty’s: een stap verder dan het regeerakkoord. Weekblad Fiscaal Recht, 2018(7220), 5-11, p. 7, Retrieved from

https://hdl.handle.net/1887/68778.

Het tweede standpunt is dat de Verenigde Staten als moedermaatschappij verplicht is op basis van de Pillar Two Model Rules winstbelasting bij te heffen. Indien de moedermaatschappij van Apple aan alle formele vereisten van bovengenoemd rapport voldoet zal zij geen keuze hebben om de winsten niet te belasten tegen een effectief belastingtarief van 15%.