Door de ontwikkeling van een toetsingskader ontstaat een methode waarmee kan worden getoetst of in de Nederlandse rechten en verplichtingen bij re-integratie rekening wordt gehouden met flexicuritydoelstellingen.
4.1 Inleiding
In hoofdstuk 2 zagen we dat de wetgever re-integratiewetgeving inzet om beleidsdoe-len te habeleidsdoe-len, waaronder een hogere arbeidsmarktparticipatie bij arbeidsongeschiktheid. Die rechtsvorming rond re-integratie is onderdeel van het werkgelegenheidsbeleid. In hoofdstuk 4 werd besproken dat de EU streeft naar een sociale markteconomie, waarbij elke Lidstaat bij het voeren van werkgelegenheidsbeleid met flexicuritydoelen (of wel Common Principles) rekening moet houden. Dat is een‘moeten’ vanuit soft law: het VWEU geeft een opdracht aan de nationale wetgever, zonder effectieve sanctie. Daarbij biedt de OMC ruimte om bij het voeren van werkgelegenheidsbeleid rekening te houden met de specifieke context van de Lidstaat. In § 3.6 is uitgebreid stilgestaan bij de OMC.
De vraagstelling in dit onderzoek is of in Nederland in de arbeidsrechtelijke en soci-aalzekerheidsrechtelijke rechten en verplichtingen van de werkgever en de zieke werk-nemer rond re-integratie wel rekening wordt gehouden met de flexicuritydoelen. Wij zagen dat de OMC moet waarborgen dat die gezamenlijke gecoördineerde doelstel-lingen op het gebied van werkgelegenheidsbeleid kunnen worden gehaald, maar wel de bijzondere omstandigheden van elke Lidstaat inachtnemend.
Het bereiken van flexicuritydoelen wordt aan de Nederlandse overheid overgela-ten. Wat de mogelijkheden zijn om flexicurity te‘halen’, wordt dus bepaald door de ruimte die de OMC aan een Lidstaat biedt. Daarmee komt dat begrip centraal te staan in het analytisch kader en wordt het interessant te onderzoeken waar die open method of coordination is begrensd. Uit het woord open rijst de suggestie dat Nederland de vrije hand heeft bij het streven naar flexicurity en dus ongelimiteerd ruimte heeft. De OMC is echter niet vrij, niet volkomen open. Een Lidstaat mag zijn eigen werk-gelegenheidsbeleid voeren toegespitst op de eigen situatie, maar daarbij niet onge-breideld doen wat hem goeddunkt om een flexicurityresultaat te bereiken. Het doel heiligt niet alle middelen. Denk aan de flexicuritydoelstelling om de kloof tussen
insiders en outsiders op de arbeidsmarkt te verkleinen. Outsiders moeten sneller aan het werk kunnen. Het invoeren van bijvoorbeeld dwangarbeid zou dat doel kunnen helpen bereiken, maar dat middel past niet in de Europese cultuur. De nationale context is dus geen vrijbrief, maar kent normatieve beperkingen.1
Een belangrijke normatieve begrenzing heb ik in het vorige hoofdstuk al geschetst namelijk dat bij de toepassing van de OMC de sociale rechtvaardigheid moet worden bevorderd. Die notie is echter verder nog niet gespecificeerd.
Nederland moet dus flexicuritydoelen nastreven, mag dat via de OMC doen, maar moet er wel voor zorgen dat de gebruikte methode sociaal rechtvaardig is. Een Lid-staat streeft werkgelegenheidsbeleid na met sociaalrechtelijke wet- en regelgeving. Die wet- en regelgeving (of sociale rechtsvorming) staat dus centraal bij het toet-singskader. Niet zozeer de technische kant van het wetgevingsproces maar meer de waarden en beginselen waar de Nederlandse wetgever zich door laat leiden of zou moeten laten leiden.2
De waarden en rechtsbeginselen die ten grondslag liggen aan het sociaal recht belichamen immers de ethische waarden die voor het Nederlandse sociaal recht gelden. Die waarden en beginselen geven de Nederlandse context, het eigene weer.
De Nederlandse context kan daarbij overigens niet los worden gezien van de Europese: de EU is een belangrijk deel van de context. Tegelijk is die context plu-riform: politieke, economische, sociale en juridische opvattingen van 27 verschillende Lidstaten maken dat er tal van nationale inzichten bestaan. Het‘slechts’ volgen van nationale waarden en beginselen zou betekenen dat elk van die nationale invullingen van de OMC een verschillende richting kan ingaan. In de rechtstheorie bestaat het inzicht dat waarden een bron van eenheid kunnen zijn in zo’n pluriforme context.3
Door op zoek te gaan naar een gemeenschappelijke basiswaarde wordt gezorgd voor eenheid van de context voor de OMC. Bovendien wordt een basis gevonden waarop de nationale uitwerking van de OMC via rechtsbeginselen kan‘voortbouwen’. Het is daarom goed eerst in kaart te brengen welke gemeenschappelijke basiswaarde Nederland deelt met de rest van de EU.
In § 4.2 sta ik eerst stil bij de begrippen waarde, rechtsbeginsel en sociale rechtsvor-ming, waarna ik in § 4.3 onderzoek welke gemeenschappelijke basiswaarde bestaat om de coördinatie van het Europese sociale model op te baseren. Er zijn verschillende Europese waarden en normen maar is daar ook een algemene kern in te ontdekken,
1 European Expert Group on Flexicurity, p.38:‘Because not only the specific challenges but also the starting positions of the Member States vary, practical solutions must reflect and respect this diversity,…However, the need to deal with these challenges originates from a common value system, including welfare, equal opportunities, participation, solidarity and dignity, considered part of the bedrock of the EU’.
2 Dus een onderscheid tussen de idee, die tot rechtsvorming leidt en de verwezenlijking daarvan. N.E.H. van Esveld,‘Sociale rechtsvorming’, oratie Leiden 1967, in: H.L. Bakels (red.), Arbeidsrechte-lijke geschriften 1962-1977, Kluwer: Deventer 1977, p.106.
3 W. van der Burg en S. Taekema, The Importance of Ideals. Debating Their Relevance in Law, Morality, and Politics, P.I.E.-Peter Lang: Brussel 2004, p.22-23.
een bron waaruit ook de Nederlandse waarden en rechtsbeginselen voortspruiten? De eerbied voor de menselijke waardigheid lijkt die kern te zijn. Ik ga in op de vraag of die conclusie terecht is voor de coördinatie van het Europese sociale model. Is eigenlijk niet ‘sociale rechtvaardigheid’ de gemeenschappelijke basiswaarde? Die wordt immers als streefdoel van OMC aangemerkt.
§ 4.4 staat in het teken van de bespreking van de waarde van sociale rechtvaardigheid in Europa en Nederland. Een hedendaagse Europese benadering van de inhoud van sociale rechtvaardigheid komt aan bod met een voorbeeld in de studie van Hesselink naar de draft Common Frame of Reference. Ook in Nederland is sociale rechtvaardigheid bij sociale rechtsvorming een gekend begrip. In § 4.5 bespreek ik diverse theorieën om beter te begrijpen wat onder sociale rechtvaardigheid kan worden verstaan. Daar-bij benoem ik een aantal elementen die door verschillende filosofen naar voren zijn gebracht om duidelijk te maken wat sociale rechtvaardigheid in mijn beleving elk geval ook moet inhouden.
In § 4.6 komt aan bod hoe de basiswaarde van sociale rechtvaardigheid in Nederland is uitgewerkt in waarden en rechtsbeginselen. Met name de ongelijkheidscompensa-tie komt aan de orde, maar ook de arbeidsrechtelijke en sociaalzekerheidsrechtelijke waarden en beginselen die door Van der Heijden/Noordam zijn geformuleerd. Ik beoordeel daarbij in § 4.7 of de algemene rechtsfilosofische elementen die ik in § 4.6 heb benoemd, terugkomen in de Nederlandse discussie over sociale rechtvaardigheid en zo nee of dat niet toch zou moeten. Dat leidt mij vervolgens tot het formuleren van een set actuele sociaalrechtelijke waarden en rechtsbeginselen die de Nederlandse context vormen voor sociale rechtsvorming. Ik onderzoek daarbij of die waarden en beginselen verenigbaar zijn met de flexicuritydoelstellingen en hoe die waarden en beginselen verantwoord een plaats kunnen krijgen in de sociale rechtsvorming. Na het duiden van verschillende technische manieren van sociale rechtsvorming zijn alle elementen voorhanden om in § 4.8 het toetsingskader te omschrijven.
4.2 Waarde, rechtsbeginsel, sociale rechtsvorming 4.2.1 Wat is een waarde?
De Maastrichtse hoogleraar Spronken verzuchtte in januari 2013:‘Hier wordt vooral veel gezeurd. Ik mis idealen, ze zijn een richtsnoer tot handelen. Zonder idealen wordt het heel cynisch’.4
Die verzuchting is niet nieuw. In zijn bespreking van de algemene begrippen van het burgerlijk recht uit 1947 stelde Meijers al de vraag of een rechts-plicht niet meer is dan een dreiging van de overheid met onaangename maatregelen bij niet-gehoorzamen. Bestaat een rechtsplicht niet uit een norm die (los van over-heidsrepercussies) haar eigen zedelijke waarde heeft? Hij meent van wel, omdat som-mige rechtsplichten rechtstreeks zijn ontleend aan wat zedelijk of betamelijk is of
het algemeen belang dienen. Wie daarmee in strijd handelt, verricht iets laakbaars of onzedelijks (immoreel).5
Een zedelijke waarde is een uitgangspunt dat wijst in de richting van wat men in acht behoort te nemen. Als zodanig behoort een waarde richting te geven aan het handelen.6
In de rechtstheorie wordt‘waarde’ ook wel ‘doel’, ‘deugd’ of ‘ideaal’ genoemd.7
Een waarde is‘usually not completely realizable. They are usually implicit in legal, moral and political practices and are often difficult to formulate exactly. They function as points of orientation for these practices and can thus play a role in motivating action and justifying decisions and opinions.’8
Waarden kennen geen specifiek rechtssubject in tegenstelling tot grondrechten en rechtsbeginselen.9
Als voorbeeld noem ik de Europese waarde van ‘democratie’.10
Het rechtssubject mens kan geen‘democratie’ hebben, maar wel een grondrecht op actief en passief kiesrecht (artikel 4 Gw). In dit grondrecht is de waarde vastgelegd.11
De functie van waarden is niet om de burger tegen de overheid te beschermen; het is de overheid die de waarden moet handhaven, met als gevolg dat een conflict kan ontstaan met grondrechten en rechtsbeginselen.12
Het begrip‘waarde’ wordt onderscheiden van het begrip ‘beginsel’. Waarden kunnen naar hun aard zelf niet of nauwelijks worden gedefinieerd of gepreciseerd, maar vinden in de vorm van rechtsregels ingang in het recht.13Intermediair daarbij zijn rechtsbeginselen.14Er bestaan verschillende waarden, waarvan de onderlinge hiërar-chie -if any- niet te geven is. Wie bepaalt dat een waarde als democratie belangrijker is dan een waarde als vrijheid? Verantwoord handelen betekent dat men handelt op grond van een beargumenteerde samenhang van de verschillende waarden.15
Met het begrip‘basiswaarde’ probeer ik een kernwaarde te vinden, een waarde die in mijn ogen de essentie weergeeft waarnaar sociale rechtsvorming moet streven. Er zijn
5 E.M. Meijers, Algemene leer van het burgerlijk recht. Deel 1 De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Universitaire Pers: Leiden 1958, p.1, 11-12. Tegelijkertijd beseft hij dat er geen alom aanvaarde zedenleer bestaat.
6 H.E.S. Woldring,‘Bevrijdende waarden en bindende normen in de publieke moraal’ in: P.T. de Beer en C.J.M. Schuyt, Bijdragen aan waarden en normen, WRR-Verkenning Amsterdam University Press: Amsterdam 2004, p.56-58.
7 ‘Purpose’, ‘virtue’, ‘ideal’: Van der Burg/Taekema, p.17 met verwijzingen en p.39. 8 Van der Burg/Taekema, p.18.
9 Barents, p.178.
10 Art. 2 Verdrag betreffende de Europese Unie.
11 Zie ook bijv. E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Reeks VvA 28, Deventer 1999, p.1, die vaststelt dat grondrechten betrekkelijk zijn tot de periode waarin zij tot stand komen, p.5. 12 Barents, p.178.
13 F.A. Engelen, Over waarden en normen. Het beginsel van goede trouw in het (fiscale) verdragenrecht, oratie 2006, Kluwer: Deventer 2006, p.10, die het begrip‘rechtsnormen’ noemt. Vinke maakt duidelijk dat rechtsnormen bestaan uit geschreven (wettelijke) en ongeschreven rechtsregels; H. Vinke, Werknemers-compensatie bij beroepsgebonden schade (diss.), Sdu: Den Haag 1997, p.35-36. 14 J. Verschuuren en T. Oudenaarden,‘The Role of Ideals in Legal Development: Sustainable Develop-ment and the Conservation of Biological Diversity as Cases in Point’ in: Van der Burg/Taekema, p.244.
dus meerdere waarden en alle waarden zijn gelijk, maar wellicht vloeien zij allemaal voort uit dezelfde bron.
4.2.2 Wat is een rechtsbeginsel?
Scholten noemt, dat‘een der voornaamste functies der rechtswetenschap (is) het rechts-beginsel in het positieve recht op te sporen.’16
Een rechtsbeginsel is een zo algemene uitspraak dat directe toepassing door subsumptie niet mogelijk is. Het is een uitspraak over positief recht die onmiddellijk evident is: het wijst boven het positieve uit naar ‘het zedelijk oordeel, de scheiding van goed en kwaad, waarin het recht is gegrondvest.’ Via het beginsel dringt het ethische (of wat ik noemde de‘waarde’) door in het recht: het sluit waardering in en daarmee de mogelijkheid van graadverschil.17
Neem bij-voorbeeld ongelijkheidscompensatie. Het is onmiddellijk evident dat het gaat om het compenseren van de zwakkere werknemer, wat een‘zedelijk’ oordeel inhoudt. Kennelijk wordt dit nodig gevonden. Toch is directe toepassing niet mogelijk aange-zien de invulling van het beginsel op verschillende manieren en in verschillende gradaties mogelijk is.
Vranken gaat verder dan Scholten en maakt een onderscheid in twee soorten rechts-beginselen.18
Als meest fundamentele noemt hij de algemene voor het gehele civiele vermogensrecht geldende principes, die hij de‘zedelijkheidspostulaten van het recht’ noemt. Dat zijn onder andere rechtszekerheid, evenredigheid, bescherming van opgewekt vertrouwen, gelijkheid en doelmatigheid. Deze soort sluit in mijn beleving nauw aan bij de rechtsbeginselen waar Scholten over sprak. Zij zijn bruggenhoofden van recht en ethiek, vertrekpunten voor zowel zedelijk als juridisch handelen. Hoe te handelen in een concreet geval is overigens niet statisch want elk van de beginse-len heeft een relatieve zwaarte.19
Van belang is dat besef blijft bestaan dat het om denkkaders gaat, om oriëntatiepunten bij het uitzetten van de te volgen koers, dus om meer dan kwesties met een technisch karakter. Op die manier bevorderen beginselen de morele en juridische eenheid van het positieve recht.20
Naast de algemene zijn er de meer‘profane’ rechtsbeginselen: overkoepelende gezichtspunten, uitgangspunten, karakteristieke eigenschappen die betrekking hebben op een onderdeel van het ver-mogensrecht of een bepaald leerstuk. Als voorbeelden noemt Vranken het beginsel van de opgewekte schijn of slachtofferbescherming op het werk. Ik zou daar bijvoor-beeld aan toe willen voegen de‘wezen gaat voor schijn’-leer.21
Deze beginselen staan 16 Asser-Scholten (Algemeen deel*), W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1974, p.62. Ik spreek slechts in een
kader van burgerlijk recht.
17 Asser-Scholten, p.65. Tegelijk is het zoeken naar rechtsbeginselen in het positieve recht irrationeel, zegt Scholten, omdat alleen dát als beginsel wordt erkend wat door de onderzoeker zelf, als voor zijn zedelijk bewustzijn evident, wordt aanvaard.
18 J.B.M. Vranken, Asser-Vranken (Algemeen deel**) W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1995, p.86-92. 19 Ook: R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Gerald Duckworth en Co.: London 1977, p.26-27:
‘Principles have a dimension that rules do not – the dimension of weight or importance. When principles intersect…one who must resolve the conflict has to take into account the relative weight of each…(I)t is an integral part of the concept of principle that it has this dimension, that it makes sense to ask how important or how weighty it is.’
20 Asser-Vranken, p.89.
dichter op de praktijk, omdat ze vaak minder universeel zijn, maar beperkt tot onderdelen of leerstukken. Daardoor zijn ze in de regel minder vaag.22
Rechtsbeginselen verschillen van waarden op twee vlakken. Hoewel een rechts-beginsel ook een open, oriënterend karakter heeft, is het nog steeds een tamelijk specifieke gedragsnorm die binnen bereik is van degene die ze moet toepassen. Een rechtsbeginsel is eerder toepasbaar dan een waarde. Een tweede verschil is dat een waarde zich moeilijk volledig laat formuleren, terwijl bij een rechtsbeginsel de bedoeling vrij duidelijk is.23De rol van een rechtsbeginsel is in dat verband die van ‘link between values and rules…Principles are a necessary medium for ideals to find their way into concrete rules.’24
Bruggink definieert een rechtsbeginsel als een bijzondere rechtsregel die een waardemaatstaf bevat, te onderscheiden van de concrete rechts-regels die een richtlijn voor het handelen geven. Rechtsbeginselen zijn algemeen en abstract en moeten worden verbijzonderd of geconcretiseerd met het oog op de feitelijke situatie. Zij worden indirect toegepast: concrete rechtsregels worden afge-leid uit rechtsbeginselen.25
Rechtsbeginselen kunnen ook op een andere manier van concrete rechten worden onderscheiden. In tegenstelling tot rechten, die ertoe strekken een concreet omschreven individuele rechtssituatie te beschermen, bevat-ten beginselen opdrachbevat-ten voor de overheid. De overheid moet de individuele rechtssituatie die door rechten is gewaarborgd, eerbiedigen, maar in het geval van een beginsel is de opdracht aanzienlijk minder afgebakend: bij de formulering daarvan wordt geen individuele rechtssituatie omschreven, maar worden enkele algemene thema’s en resultaten genoemd waarnaar de overheid zich moet richten.26
Verhulp onderkent in zijn omschrijving van het begrip‘rechtsbeginsel’ zo’n verschil. Een rechtsbeginsel is ‘een algemeen uitgangspunt dat wordt aangevoerd ter recht-vaardiging van de meer concrete normen in het recht en zo de coherentie binnen het rechtssysteem bevordert.27
De wetgever doet dat ‘aanvoeren ter rechtvaardiging’ echter niet of niet consequent,28
maar daarmee is het niet minder een stelregel. Het rechtsbeginsel behoort te worden aangevoerd en dat gebeurt bij‘correcte’ rechtsvor-ming ook.29
Dit past ook in de gedachtegang van Verschuuren/Oudenaarden: het rechtsbeginsel is intermediair tussen een waarde en concrete regels. Heerma van Voss ziet voor rechtsbeginselen een rol in de precisering van een open norm (en
22 Asser-Vranken, p.92. 23 Van der Burg/Taekema, p.17. 24 Verschuuren/Oudenaarden, p.244.
25 J.J.H. Bruggink, Op zoek naar het recht. Rechtsvinding in rechtstheoretisch perspectief, Wolters Noordhoff: Groningen 1990, p.131-147, m.n. p.137-138.
26 Conclusie A-G P. Cruz Villalón, 18 juli 2013 in zaak C 176/12, Association de médiation sociale tegen Union locale des syndicats CGT, punt 50 over het gebruik van die begrippen in het Handvest van de EU.
27 E. Verhulp,‘Arbeidsrechtelijke beginselen of systemen?’, SMA 2007, p.213. Hij gaat ook in op een ‘systeem’: het geheel van rechtsnormen waarbinnen een zekere samenhang bestaat. Rechterlijke rechtsvorming moet passen binnen het systeem; daarna is ruimte voor het inbrengen van begin-selen.
28 Zie ook het verderop te bespreken standpunt van Van der Heijden/Noordam. 29 Ook volgens Scholten, wiens werk op dit punt wordt besproken door Bruggink, p.135.
daarmee het bieden van ruimte voor toepassing op een individueel geval) en het vergelijkbaar maken van gevallen. Terecht stelt hij dat beginselen niet‘gelden’, maar wel richting kunnen geven. Beginselen kunnen botsen; in dat geval moet voorrang worden bepaald.30
Noordam heeft stilgestaan bij het aanverwante begrip ‘rechts-grond’, zoals dat is gebruikt door de Commissie Van Rhijn maar ook bij de totstandko-ming van de Invaliditeitswet, de Ziektewet en de WAO. In wezen gaat het daarbij om de motivering, om de argumentatie die wordt gebruikt om de interventie van de overheid te legitimeren om een bepaald probleem op te lossen.31Dit ligt dicht tegen het begrip rechtsbeginsel aan:‘Een rechtsgrond is een intellectuele formulering van wat voor het spontane rechtsbesef vanzelfsprekend is en waardoor dit met reeds aanvaarde veronderstellingen in verband wordt gebracht’.32
Zowel waarden als rechtsbeginselen zijn in mijn onderzoek nodig als kader om te duiden waar de nationale invulling van de Europese flexicuritynotie rekening mee moet houden. Het gaat bij de rechtsbeginselen om de profane en niet om de algemene rechtsbeginselen van Vranken omdat ik immers op zoek ben naar de rechtsbeginselen op één onderdeel van het civiele recht te weten het arbeidsrecht, uitgebreid met sociaalzekerheidsrechtelijke beginselen. Daarbij vind ik het univer-sele, het overstijgende karakter van belang: een rechtsbeginsel moet zo algemeen zijn dat het geschikt is voor herhaalde en verschillende toepassing, zodat het de functie kan vervullen van het bevorderen van de eenheid en samenhang van het (arbeids) recht. Verder moet het richtinggevend zijn omdat het een waardering bevat, een keuze voor de zedelijke koers waarop het recht zich zou moeten ontwikkelen. Als definitie voor het begrip rechtsbeginsel zou ik willen voortbouwen op Verhulp’s omschrijving: een algemeen, richtinggevend oriëntatiepunt dat wordt aangevoerd ter rechtvaardiging van de meer concrete normen in het recht en zo de eenheid en samenhang binnen het rechtssysteem bevordert.
4.2.3 Wat is sociale rechtsvorming?
Onder sociale rechtsvorming versta ik de vorming van sociaal recht, dat bestaat uit arbeidsrecht en sociaalzekerheidsrecht.33
Voor het ontstaan van recht is actieve vormgeving vereist, waarin wetgeving een primaire rol vervult. Wetgeving verschaft