In het voorgaande hoofdstuk is naar voren gekomen dat de Indiase DDT hoogstwaarschijnlijk onder artikel 10 van het verdrag tussen Nederland en India valt. Hierdoor zou het lagere percentage onder het verdrag van toepassing moeten zijn. Het verdrag tussen Nederland en India bevat een
zogenaamd meestbegunstigingsclausule.131
4.1 Algemeen
Een meestbegunstigingsclausule dwingt een staat om de meest gunstige regeling uit alle door die staat afgesloten verdragen toe te passen op het verdrag waarin de clausule is opgenomen.
Nederland heeft onder andere met India en Zuid-Afrika een dergelijke clausule afgesloten. De tekst van het protocol in het verdrag met India is als volgt:
‘Indien India na de ondertekening van deze Overeenkomst in enige Overeenkomst of enige Verdrag tussen India en een derde Staat die lid is van de OESO met betrekking tot zijn belastingheffing aan de bron op dividenden, interest, royalty's, vergoedingen voor technische diensten of vergoedingen voor het gebruik van uitrusting, het tarief zou verlagen of het toepassingsgebied zou beperken tot een tarief dat lager is of een toepassingsgebied dat beperkter is dan het tarief of toepassingsgebied waarin deze Overeenkomst voorziet, zijn vanaf de datum waarop de betreffende Indiase Overeenkomst of het betreffende Indiase Verdrag in werking treedt hetzelfde tarief of hetzelfde toepassingsgebied, zoals opgenomen in die Overeenkomst of dat Verdrag, ook onder deze Overeenkomst van toepassing.’
De tekst van het bovenstaande stuk is duidelijk. Het tarief in het verdrag kan verlaagt worden of het toepassingsgebied kan beperkt worden als:
1. India een verdrag of overeenkomst sluit met een derde land dat lid is van de OESO; 2. Dit verdrag een lager tarief of beperktere reikwijdte zou hebben; en
3. Dit lagere tarief of beperktere reikwijdte van toepassing zou zijn op dividenden, interest, royalty’s, vergoedingen voor technische diensten of vergoedingen voor het gebruik van uitrusting.
Indien aan alle drie van de bovenstaande vereisten is voldaan, dan is het tarief of reikwijdte dat overeen is gekomen in het verdrag met het derde land van toepassing.
4.2 Verdrag tussen India en Slovenië
Op 21 juli 2010 is Slovenië lid geworden van OESO. In het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Slovenië en India is een bronheffing van 5% op dividenden opgenomen132. Hiermee
is automatisch ook dit lagere tarief voor dividenden van toepassing voor het verdrag tussen Nederland en India. Dit is slechts het geval in gevallen waarin het ontvangende lichaam een belang van minimaal 10 percent in het kapitaal van de betalende vennootschap heeft.
4.2.1 Besluit Staatssecretaris
Dit heeft de Nederlandse Staatssecretaris bevestigd 28 februari 2012133. Met het toetreden van
Slovenië tot de OESO is dit lager tarief van 5% van toepassing. Wat hierbij opvalt is dat het verdrag tussen India en Slovenië al in 2003 is afgesloten en in 2005 in werking is getreden134. Slovenië is
toegetreden tot de OESO in 2010135. Het meestbegunstigingsclausule in het verdrag tussen
Nederland en India stelt dat deze in werking treedt vanaf het moment dat het gunstigere verdrag is afgesloten136. Blijkbaar is het dus zo dat het meestbegunstigingsclausule in werking treedt vanaf het
moment dat een ander verdrag voldoet aan alle vereisten. Het verdrag met Slovenië was al in werking getreden op het moment dat Slovenië lid werd van de OESO. De vraag is vervolgens wat de waarde is van de zin ‘… zijn vanaf de datum waarop de betreffende Indiase Overeenkomst of het
betreffende Indiase Verdrag in werking treedt hetzelfde tarief of hetzelfde toepassingsgebied, zoals opgenomen in die Overeenkomst of dat Verdrag, ook onder deze Overeenkomst van toepassing’.137 Op basis van de bovenstaande zin in het protocol en het feit dat de meestbegunstigingsclausule in werking treedt vanaf het moment dat een ander verdrag voldoet aan de voorwaarden, lijkt het erop dat de meestbegunstigingsclausule met terugwerkende kracht in werking treedt. Deze wordt echter wel in beperkt in lid 1 van hetzelfde artikel138 bij het protocol. Dit lid stelt dat een verzoek tot
teruggaaf binnen 3 jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de belasting is betaald moet worden ingediend. Op basis van deze argumentatie lijkt het er ook op dat het niet uitmaakt of het verdrag eerder of later dan het verdrag met Nederland is afgesloten. Het relevante feit is wanneer een ander verdrag of andere verdragspartner van India aan de vereisten in het protocol voldoet. De Hoge Raad heeft deze wijze van interpretatie onlangs bevestigd in haar uitspraak van 18 januari 2019139. Deze zaak betreft de interpretatie van het meestbegunstigingsclausule in het dividendartikel
van het verdrag tussen Nederland en Zuid-Afrika. Het verdrag is in 2008 heronderhandeld waarbij
132 Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen India en Slovenië (Engelse tekst), 2003, artikel 10, lid 2a.
133 Besluit 28 februari 2012, nr. IFZ 2012/54.
134 https://research-ibfd-org.proxy.uba.uva.nl:2443/#/doc?url=/linkresolver/static/tt_in-si_01_eng_2003_tt 135 https://www.oecd.org/about/document/list-oecd-member-countries.html
136Artikel IV van het protocol bij het verdrag tussen Nederland en India. 137Artikel IV van het protocol bij het verdrag tussen Nederland en India, lid 2. 138Artikel IV van het protocol bij het verdrag tussen Nederland en India. 139 Hoge Raad, 18 januari 2019, zaaknummer 17/04584, BNB 2020/8
Zuid-Afrika een bronheffing van 5% wenste in te voeren. Dit heeft Nederland toegestaan in ruil voor een aantal andere concessies. Nederland wou echter wel de zekerheid dat Zuid-Afrika niet alsnog een vrijstelling zou verlenen aan een ander land en pleitte daarom voor een
meestbegunstigingsclausule.140 Na het opgeven van de verdragsvrijstelling en het invoeren van de
meestbegunstigingsclausule wijzigde Zuid-Afrika haar verdrag met Zweden door middel van een protocol. Met dit protocol kwamen Zuid-Afrika en Zweden een vrijstelling voor dividenden overeen (welke al bestond op basis van een eerdere toepassing van het meestbegunstigingsclausule) welke zou komen te vervallen nadat Zuid-Afrika haar overige verdragen welke een vrijstelling bevatten, had heronderhandeld. Zweden wou namelijk als laatste haar vrijstelling opgeven. Volgens
belanghebbende in de zaak leidde dit herziende verdrag met Zweden tot het inwerking treden van het meestbegunstigingsclausule in het verdrag Nederland – Zuid-Afrika en moesten dividenden alsnog worden vrijgesteld. Zowel het Hof als de Rechtbank Zeeland volgde de uitleg van
belanghebbende en paste een grammaticale uitleg van de clausule toe.141142
Op 20 februari 2018 heeft AG Wattel zijn analyse van de zaak gepubliceerd143. De AG was van mening
dat de uitleg door de feitenrechters ertoe zou leiden dat Nederland haar verdragsvrijstelling mag behouden alsmede de concessies welke Zuid-Afrika heeft gedaan in de heronderhandeling. Dit vond hij onwenselijk144. Volgens de AG was er geen sprake van een vermindering van de bronheffing maar
juist van een verhoging, zij het met een uitgestelde werking.145 De Hoge Raad was het echter niet
eens met de AG en besloot in een redelijk summiere uitspraak in het voordeel van de belanghebbende146.
Het tarief in het verdrag tussen Nederland en India was al eerder verlaagd naar 10% op basis van het verdrag tussen India en Duitsland. De Staatssecretaris vermeldt echter dat de dit lagere tarief alleen van toepassing is op de situatie waarin een Nederlandse entiteit dividend uitkeert aan een in India gevestigde aandeelhouder.147 Dit omdat de Indiase autoriteit van mening is dat de DDT geen
klassieke dividendbelasting is welke onder artikel 10 van het verdrag valt. De Staatssecretaris geeft echter geen onderbouwing of analyse van dit standpunt.
Het lijkt vreemd voor de Nederlandse Staatssecretaris om een dergelijk standpunt van het Indiase Ministerie van Financiën blijkbaar zonder enige analyse of onderbouwing te accepteren. Waarom hij dit zou doen is onduidelijk. De DDT heeft een aanzienlijke financiële impact op Nederlandse
bedrijven die in India wensen te investeren. Een mogelijk verklaring is dat de Nederlandse overheid n het verleden (van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005) een zogenaamde surtax kende.
140 Brief van de Minister van Buitenlandse zaken, 15 oktober 2008. 141 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 augustus 2017, nr. 15/01361 142 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 29 oktober 2015, nr. BRE 15/395 143 Conclusie AG Wattel, zaaknummer 17/04584, V-N Vandaag 2018/496 144 Conclusie AG Wattel, zaaknummer 17/04584, ro 6.5.
145Conclusie AG Wattel, zaaknummer 17/04584, ro 6.10.
146Hoge Raad, 18 januari 2019, zaaknummer 17/04584, BNB 2020/8, r.o. 2.5.3. 147 Besluit 28 februari 2012, nr. IFZ 2012/54, punt 3.
4.2.2 Nederlandse surtax
De surtax was een additionele vennootschapsbelasting van 20% over zogenaamde excessieve winstuitdelingen148. Het doel van deze belasting was om te voorkomen dat ondernemingen
excessieve dividenden uit gingen keren na de overgang naar het boxenstelsel van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. Onder dit destijds nieuwe stelsel zijn dividendontvangsten vrijgesteld in box 3 bij minderheidsbelangen (<5%). G.T.K. Meussen149 stelt bij zijn notities bij het arrest Athinaïki
Zythopoiia AE dat er kamervragen zijn gesteld bij dit arrest en dat de toenmalige Staatsecretaris van Financiën meldt dat dit nader onderzoek rechtvaardigt.
Dat de Staatssecretaris deze stelling zonder enige kritiek aan zou nemen zou te rechtvaardigen zijn als de Nederlandse surtax nog zou bestaan. Men wilde uiteraard geen slapende honden wakker maken. Echter, ten tijde van het besluit van de Staatssecretaris in 2012 was de surtax al bijna 7 jaar afgeschaft. Mogelijk heeft de Staatssecretaris ten tijde van de invoering van de DDT (1997) het standpunt geaccepteerd met het oog op de in te voeren surtax (2001).
4.3 Verdrag tussen India en Hongarije
Een ander interessant punt om op te merken is dat de meestbegunstigingsclausule spreekt over een lager tarief of een beperktere reikwijdte voor de bronheffing bepalingen. In het protocol bij het verdrag tussen India en Hongarije is een aanvullende regeling opgenomen met betrekking tot dividenden welke betaald zijn door een entiteit die inwoner is van India.150 De (vertaalde) tekst stelt
dat:
‘… de belasting (die geheven wordt) over de uitgekeerde winsten zal worden geacht geheven te worden bij de aandeelhouder ….’
Gezien het standpunt van India omtrent de DDT is dit een vreemde zin. Ook al wordt de DDT geacht geheven te worden bij de aandeelhouder, is het nog steeds de vraag of de DDT kwalificeert als een belasting op dividend. Een correctere zin zou dan ook zijn:
‘… de belasting (die geheven wordt) over de uitkeerde winsten zal worden geacht geheven te worden als zijnde een dividendbelasting en geheven te worden bij de aandeelhouder …’
De Staatssecretaris van Financiën meldt niets over dit feit in zijn besluit van 28 februari 2012.151
Doordat dit feit niet erkend wordt, is het gevolg ervan onzeker. Deze zin beperkt uiteindelijk de
148 D.M. Weber, Dividendbelasting en het Gemeenschapsrecht, hoofdstuk 5, WFR 2003/101. 149 Athinaïki Zythopoiia AE, notities G.T.K. Meussen, noot 6.
150 Protocol bij het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen India en Hongarije (Engelse tekst), 2003, opmerkingen bij artikel 10.
mogelijkheid voor India om bronbelasting te heffen over uitgaande betalingen door het uitbreiden van de reikwijdte van artikel 10 van het verdrag. Hierdoor is het indirect een beperking van de heffingsbevoegdheid van India.
Wat verder opmerkelijk is aan dit feit is hoe dit zich verhoudt tot het Indiase standpunt met betrekking tot de DDT. Indien de Indiase DDT kwalificeert als een aanvullende winstbelasting, zou deze belasting op geen manier kunnen worden beperkt door een verdrag dat is gesloten tussen India en een derde staat. De DDT zou namelijk een lokale heffing zijn, die geheven wordt bij een lokale entiteit. Op geen enkele manier zou een externe staat betrokken kunnen worden bij deze
aangelegenheid en zou een verdrag op deze aangelegenheid ook niet van toepassing kunnen zijn.152
Uiteindelijk heeft India bewust ervoor gekozen om deze bepaling op te nemen in het protocol bij het verdrag met Hongarije. Hoogstwaarschijnlijk is deze bepaling opgenomen vanwege het feit dat er door Hongarije in het verdrag is gekozen voor een verrekening systematiek van in het buitenland betaalde belasting op dividenden153. Hiernaast zou men kunnen stellen dat dit feit het standpunt van
India bevestigd. Door het opnemen van een afwijkende bepaling in het verdrag met Hongarije wordt erkend dat de DDT een aanvullende winstbelasting is en geen dividendbelasting. Dit zou echter onlogisch zijn omdat een aanvullende winstbelasting geen link zou hebben met een afgesloten belastingverdrag. Daarnaast zou het onlogisch zijn om te stellen dat deze ene passage in slechts een van de verdragen uitwerking kan hebben op alle andere belastingverdragen die India heeft
afgesloten.
De genoemde passage zou eerder gezien kunnen worden als een indicatie van het standpunt van Hongarije dat zij de DDT als een dividendbelasting ziet en niet als een aanvullende winstbelasting. Deze fictie heeft uiteindelijk tot gevolg dat de in India geheven DDT kan worden verrekend met de te betalen belasting over dit inkomen in Hongarije. Echter, kijkend naar het doel van het verdrag lijkt deze passage de Indiase DDT gelijk te stellen aan een klassieke dividendbelasting. Waarom zou de bronheffing anders beperkt blijven tot slechts 10%? Dit zou logisch zijn als Hongarije de verrekening slechts zou willen beperken tot 10%, maar hier lijkt de tekst niet op te duiden.
Gezien het feit dat Hongarije vanaf 1996 lid is van OESO154 en het verdrag tussen India en Hongarije
in 2003 is getekend en in 2005 is geratificeerd155 is deze na het verdrag met Nederland afgesloten
(1988).156 Hierdoor zou deze onder de meestbegunstigingsclausule van het verdrag met Nederland
vallen en zou de heffing in ieder geval beperkt blijven tot 10%.
152 Cursus internationaal Belastingrecht, F.P.G. Pötgens, Onderdeel 3.4.3.B.a. 153 Zie artikel 23 lid 1-a van het desbetreffende verdrag.
154 http://www.oecd.org/about/members-and-partners/
155 https://research-ibfd-org.proxy.uba.uva.nl:2443/#/doc?url=/linkresolver/static/tt_hu- in_01_eng_2003_tt__td1#tt_hu-in_01_eng_2003_tt__td1
156 https://research-ibfd-org.proxy.uba.uva.nl:2443/#/doc?url=/linkresolver/static/tt_in- nl_02_dut_1988_tt__ad1#tt_in-nl_02_dut_1988_tt__ad1_a3
4.4 Samenloop Meestbegunstigingsclausule en andere verdragen
Na de bovenstaande conclusie inzake het protocol bij het verdrag met Hongarije is het interessant om te onderzoeken of het lagere tarief in het verdrag tussen India en Slovenië in combinatie met de beperktere reikwijdte van die met Hongarije toegepast kan worden. Helaas is er in de fiscale
literatuur niets te vinden over de toepassing van het multilateraal instrument en meerdere verdragen. Hoewel een wisselwerking in feite mogelijk zou moeten zijn, is het in deze casus lastig omdat het de reikwijdte van het ene verdrag, wilt combineren met het tarief van het andere verdrag. Uiteindelijk vallen er weinig argumenten te verzinnen waarom er geen samenloop van meerdere verdragen kan zijn. Het protocol in het verdrag met Hongarije lijkt de DDT gelijk te stellen aan een klassieke dividendbelasting. Hierdoor wordt deze onder het begrip belasting op inkomsten uit aandelen geschaard. Dit zijn dezelfde soort inkomsten waarop het tarief van 5% van het verdrag met Slovenië van toepassing is.
Indien er sprake zou zijn van een aparte categorie in het verdrag met Hongarije welke de heffing van de DDT direct zou beperken, zou men nog kunnen stellen dat het tarief van Slovenië hierop niet van toepassing is omdat de reikwijdte waarop deze van toepassing is, niet overeenkomt met de
reikwijdte in het verdrag van Hongarije. Dit is hier echter niet het geval.
4.5 Conclusie
Hoewel de verwoording in het protocol van het verdrag tussen India en Hongarije niet helemaal duidelijk is157, is het duidelijk dat het de bedoeling was om de heffing van de DDT voor de toepassing
van het verdrag gelijk te stellen aan een reguliere dividendbelasting. Men zou nog kunnen stellen dat het slechts de bedoeling van Hongarije was om het voor haar inwoners mogelijk te maken de DDT te verrekenen met haar Hongaarse belastingschuld. Kijkend naar het doel van het verdrag houdt dit argument echter geen stand. Er zou dan ook geen reden is om de heffing van de DDT te beperken tot 10%. Conform wat er in hoofdstuk 2 is besproken, moet het verdrag ook tekstueel geïnterpreteerd worden.
Dat het tarief onder artikel 10 op basis van het meestbegunstigingsclausule verlaagt dient te worden naar 5% is duidelijk. De Nederlandse Staatssecretaris van Financiën heeft dit bevestigd in zijn besluit van 28 februari 2012.158 Wat minder duidelijk is, is de vraag of de reikwijdte van het verdrag met
Hongarije gecombineerd kan worden met dit verlaagde percentage. De vraag is of er een samenloop is tussen de verschillende verdragen onder het meestbegunstigingsclausule. Dit lijkt uiteindelijk te slagen omdat er uit de verwoording van het protocol in het verdrag India Hongarije opgemaakt kan worden dat er getracht is de DDT gelijk te stellen aan een reguliere belasting op inkomsten uit dividenden. Uit de verwoording van het protocol dat spreekt over ‘… enige Overeenkomst of enige
157 Protocol bij het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen India en Hongarije (Engelse tekst), 2003, opmerkingen bij artikel 10.
Verdrag…’ kan ook worden opgemaakt dat het protocol niet slechts op een verdrag van toepassing