In het vorige hoofdstuk is gebleken dat verdragen geïnterpreteerd dienen te worden op basis van de geschreven tekst waarbij het doel van de partijen slechts relevant is voor de interpretatie van de verwoording. Daarnaast is gebleken dat het OESO Commentaar bij het Modelverdrag niet leidend is, maar wel zeer relevant bij de interpretatie van het verdrag. Dat overwegend zal dit in dit hoofdstuk het dividendartikel (artikel 10) van het daadwerkelijke verdrag tussen Nederland en India behandeld worden. Hierbij zal worden getracht de reikwijdte van het desbetreffende artikel te bepalen.
3.1 Artikel 10 van het verdrag Nederland India
Bij het bepalen van de reikwijdte van artikel 10 van het verdrag tussen Nederland en India, is het belangrijk om stil te staan bij de daadwerkelijke tekst van het artikel in het verdrag.
3.1.1 Heffing toegekend aan de woonstaat
Het eerste lid van artikel 10 van het verdrag vermeld dat:
‘Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, mogen in die andere Staat worden belast.’95
Gezien het feit dat wij hier de relatie tussen Nederland en India omschrijven en dan met name het geval waarin een inwoner van India dividend betaald aan een inwoner van Nederland, staat hier in principe het volgende:
Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van India aan een inwoner van Nederland, mogen in Nederland worden belast. Met deze zin wordt het volledige heffingsrecht over het dividend toegekend aan Nederland. Hoewel het artikel spreekt over dividenden in algemene zin, ziet het alleen op dividenden die zijn betaald door de ene staat aan de andere. Het is dus niet van toepassing op dividenden betaald binnen dezelfde staat.96 Een andere relevant punt om op te merken aan deze
zin is het feit dat het spreekt over dividenden die zijn betaald. Het OESO commentaar stelt dat de term betaald zo breed mogelijk moet worden opgevat en kan worden gezien als het aangaan van de verplichting om gelden ter beschikking te stellen aan de aandeelhouder.97
3.1.2 Beperkte heffing door de bronstaat Verder staat in het artikel vermeldt dat:
95 Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en India (Nederlandse tekst), 1988, artikel 10, lid 1.
96 F.P.G. Pötgens, Cursus internationaal Belastingrecht, Onderdeel 3.4.3.B.a. 97 OESO Commentaar op artikel 10, paragraaf 1, punt 8, pag. 234.
‘Deze dividenden mogen echter ook in de Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de genieter de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is, mag de aldus geheven belasting 15 percent van het brutobedrag van de dividenden niet overschrijden.’98
Als wij dezelfde logica als die bij lid 1 toepassen, komen wij tot de volgende tekst: Deze dividenden mogen echter ook in India, overeenkomstig de wetgeving van India worden belast, maar indien de genieter de uiteindelijk gerechtigde tot de dividend is, mag de aldus geheven belasting 15 percent van het brutobedrag van de dividenden niet overschrijden.
Zoals lid 1 het onbeperkte heffingsrecht toekent aan de woonstaat, zo kent het tweede lid een beperkte heffingsrecht toe aan de bronstaat. In het geval van het verdrag tussen Nederland en India kent het verdrag een heffingsrecht van maximaal 15% toe aan India. Deze maximering is slechts van toepassing indien de ontvanger van het dividend ook de daadwerkelijke uiteindelijk gerechtigde is tot het dividend. Indien dit niet geval is, mag de bronstaat haar volledige nationale tarief bij heffen. De term uiteindelijk gerechtigde is voor het laatst in 2014 aangepast in het Commentaar op het OESO modelverdrag99. Op basis van deze tekst blijkt dat hoewel de term uiteindelijk gerechtigde door het
OESO commentaar niet wordt gedefinieerd, het niet de bedoeling is dat landen hier betekenis aan geven op basis van hun lokale wetgeving. Daarnaast is de uiteindelijk gerechtigde een ontvanger die volledige beschikking heeft over de vrijgemaakte gelden en welke niet juridisch gebonden is aan overeenkomsten die verbonden zijn met de ontvangst van het dividend. Een agent, gevolmachtigde of doorvoer entiteit kwalificeren hoe dan ook niet als uiteindelijk gerechtigde. Het uiteindelijk gemachtigde vereiste is een manier om misbruik in het geval van verdragssituaties te voorkomen.100
Het Nederlandse standaardverdrag stelt overigens een maximaal heffingsrecht van het bronland voor van 0% indien het ontvangende lichaam minimaal 25% van de aandelen van de betalende entiteit in handen heeft101. Hoewel Nederland haar standaardverdrag heeft vervangen door het OESO-
modelverdrag, streeft zij er nog steeds om in belastingverdragen uitsluitend de woonstaat heffingsbevoegdheid te geven over deelnemingsdividenden. Dit doet zij om de drempel voor het investeren in buitenlandse deelnemingen te verlagen102. In het verdrag met India is men uiteindelijk
overeengekomen om het bronland de mogelijkheid te geven tot een heffing van 15% van het bruto bedrag van het dividend.
98 Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en India (Nederlandse tekst), 1988, artikel 10, lid 2.
99 OESO Commentaar bij artikel 10, paragraaf 2, alinea 12.
100 Cursus Internationaal Belastingrecht, F.P.G. Pötgens, onderdeel 3.4.3.B.b4. 101 Nederlands Standaard Verdrag, artikel 10, lid 3.
3.1.3 Definitie van dividend volgens het verdrag
‘De uitdrukking "dividenden", zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen,
winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten, die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit schuldvorderingen die aanspraak geven op een aandeel in de winst en inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de
belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen.’ 103
Bij het analyseren van het artikel kan men tot de conclusie komen dat de definitie van dividenden volgens het artikel in vier delen kan worden gesplitst:104
1. Inkomsten uit aandelen;
2. Inkomsten uit winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen; 3. Andere rechten die aanspraak geven op een aandeel in de winst inclusief inkomsten uit
schuldvordering die aanspraak geven op een aandeel in de winst; en
4. Inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de bronstaat op dezelfde wijze worden belast als inkomsten uit aandelen.
Uit het OESO Commentaar105 blijkt dat het niet mogelijk is om een uitputtende lijst van de definitie
van dividenden te geven. Met dividenden wordt vooral uitdelingen door entiteiten zoals genoemd in artikel 3 eerste lid letter b van het modelverdrag. Met de term inkomsten uit aandelen wordt dan ook alle inkomsten uit elke vorm van deelnemingen in het aandelenkapitaal van een andere vennootschap bedoeld. Deze vermelding sluit per definitie de mogelijkheid uit om uitkeringen door samenwerkingsverbanden te behandelen als dividend106. Aangezien deze entiteiten geen in aandelen
verdeeld kapitaal hebben.
3.2 Internationale jurisprudentie
In het verleden zijn er door de rechtbanken van verschillen staten uitspraken gedaan over de toepassing van het dividend artikel in het belastingverdrag
Het concept van een aanvullende inkomstenbelasting op dividend is niet nieuw. Zo was tot april 2012 de Secondary Tax on Companies (‘’STC’’) van toepassing op dividend uitkeringen door entiteiten gevestigd in Zuid Afrika. Wat dichter bij huis hanteerde de Griekse wetgever een systeem waarbij bepaalde winsten vrijgesteld waren van belastingheffing, maar welke belast zouden worden op het
103 Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en India (Nederlandse tekst), 1988, artikel 10, lid 5.
104 Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, art. 10 OESO-modelverdrag 1992, aant. 4.2. 105 OESO Commentaar bij artikel 10, paragraaf 3.
moment van uitkeren van deze winsten. Beide zijn in het verleden aangevochten door belastingplichtigen.
De STC is in Zuid Afrika aangevochten door een dochteronderneming van Volkswagen. In Griekenland heeft Athinaiki Zithopiia AE (een dochteronderneming van Amstel) het aldaar geldende regime aangevochten. Beide casussen zullen hieronder behandeld worden. Hierbij worden de uiteindelijke conclusies evenals de overwegingen van de Rechtshoven besproken om te bepalen hoe deze problematiek nu precies wordt gezien in het internationaal recht.
3.2.1 Zuid-Afrikaanse Secondary Tax on Companies
Een uitspraak die de aanvullende belasting op uitgekeerde winsten behandeld is de casus van Volkswagen of South Africa (Pty) Ltd tegen de Zuid Afrikaanse belastingdienst107. Deze zaak ging over
het toepassing van het dividendartikel van het verdrag tussen Duitsland en Zuid-Afrika op de Zuid- Afrikaanse STC. Deze belasting komt in veel aspecten overeen met de Indiase DDT.
Bij het afsluiten van het verdrag hanteerde Zuid-Afrika een dividendbelasting bij niet-inwoners die dividendinkomsten uit Zuid-Afrika genoten. In het verdrag is ook vermeldt dat deze belasting onder reikwijdte van het verdrag valt. Echter, in 1993 is deze dividendbelasting op niet-inwoners afgeschaft en in de plaats daarvan voerde Zuid-Afrika de STC in. Overigens is deze STC per 1 April 2012 weer afgeschaft en vervangen door een ‘klassieke’ dividendbelasting.108
Het punt van discussie in deze rechtszaak was of de geheven STC van 12,5%, vermindert diende te worden op basis van het dividendartikel in het verdrag Duitsland-Zuid-Afrika.109 Een enkele rechter
van de Zuid-Afrikaanse Hoge Raad oordeelde dat dit niet het geval was. Op deze uitspraak is echter wel het een en ander op te merken.
De rechter overwoog eerst of de STC kwalificeerde als een belasting op dividend. Hierbij
constateerde hij dat de STC een andere definitie hanteerde van dividenden dan het dividendartikel in het verdrag110. Dit is echter niet van belang. Het is vreemd om te stellen dat, omdat de STC een
bredere definitie van het begrip dividenden heeft, het niet kwalificeert als een belasting op
dividenden. De STC stelt namelijk (net als de Nederlandse dividendbelasting) dat bepaalde betalingen kunnen kwalificeren als informele dividenden. Deze informele dividenden vallen ook onder de reikwijdte van de STC.
Vervolgens overwoog de rechter dat ‘er een verschil is tussen een dividendbelasting en de Secondary
Tax on Companies. De Secondary Tax on Companies is een belasting die geheven wordt bij het bedrijf
107 High Court of South Africa, 25 april 2008, 24201/2007.
108 J. Hattingh, South Africa – Corporate Taxation – Country Tax Guide, IBFD, online versie, April 2019. 109 High Court of South Africa, 25 april 2008, 24201/2007, paragraaf 3, pag. 6.
dat het dividend uitbetaald. Het wordt niet betaald door de ontvanger van de dividenden. Aan de andere kant, een dividendbelasting wordt betaald door de ontvanger van het dividend’.111
Ook deze stelling is enigszins onjuist. Zoals al eerder vermeld is het ook bij klassieke
dividendbelastingen niet zo dat de ontvangende entiteit de dividendbelasting daadwerkelijk betaald. Zo ook bij de Nederlandse dividendbelasting112. Om de heffing te waarborgen wordt bij de
dividendbelasting veelal gekozen om de betaler van het dividend inhoudingsplichtig te maken. De belasting wordt geheven bij de ontvangende partij, maar wordt betaald door de uitkerende partij. Derhalve kan een belasting die wordt betaald door de betaler van het dividend alsnog kwalificeren als een (bron)belasting op dividenden.
De rechter citeert vervolgens uit een aantal vakinhoudelijke artikelen waarin gesteld wordt dat de STC geen belasting is op dividenden. Echter, deze artikelen brengen deze stelling naar voren zonder daarvoor enige analyse aan te dragen.113
Ten slotte toetst de rechter of de STC überhaupt onder reikwijdte van het verdrag valt. Hij stelt dat het verdrag alleen van toepassing is op de dividendbelasting voor niet-inwoners zoals genoemd in artikel 2 van het verdrag of soortgelijke toekomstige belastingen. Nadat hij de STC vergeleken heeft met de afgeschafte dividendbelasting voor niet-inwoners, komt de rechter tot de conclusie dat de twee belastingen niet met elkaar vergelijkbaar zijn omdat afgeschafte dividendbelasting alleen zag op niet-inwoners en de STC van toepassing is op alle bedrijven in Zuid-Afrika.114 De voornaamste
vraag die was voorgelegd was of de STC een belasting op dividenden is op basis van artikel 7 van het verdrag. De vraag of de STC een soortgelijke belasting is als de dividendbelasting op niet-inwoner op basis van artikel 2 van het verdrag, lijkt hier niet relevant.
3.2.2 Athinaiki Zithopiia AE
Een andere uitspraak die mogelijk wat sterker is dan die van de Zuid-Afrikaanse STC is de uitspraak van het Europese Hof van Justitie (‘HvJEU’) in Athinaiki Zithopiia AE tegen de Griekse regering115. Op
basis van de destijdse Griekse belastingwetgeving waren bepaalde inkomsten vrijgesteld van heffing voor de vennootschapsbelasting. Echter, wanneer deze winsten zouden worden uitgekeerd door de entiteit aan haar aandeelhouders, verviel deze vrijstelling en moest er alsnog
vennootschapsbelasting betaald worden116. De prejudentiële vraag die gesteld werd was of de door
Griekenland nageheven belasting kwalificeert als een bronbelasting en of deze dus toelaatbaar was volgens de moeder-dochterrichtlijn.
111 High Court of South Africa, 25 april 2008, 24201/2007, pag .14, 4e alinea. 112 Wet op de dividendbelasting 1965, artikel 7 lid 1.
113 High Court of South Africa, 25 april 2008, 24201/2007, pag .15 & 16. 114 High Court of South Africa, 25 april 2008, 24201/2007, pag .17.
115 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 4 oktober 2001, C-294/99.
Binnen de Europese Gemeenschap is het voor lidstaten niet mogelijk om bronbelasting te heffen op dividenduitkeringen aan entiteiten in een ander EG-lidstaat op basis van de moederdochterrichtlijn. De moeder-dochterrichtlijn heeft onder andere als doel om dubbele belastingheffing bij dividend en winstuitkeringen te elimineren117. Deze is van toepassing op alle winstuitkeringen die worden gedaan
door een entiteit die is gevestigd in een EG-lidstaat aan een in een ander EG-lidstaat gevestigde moeder. Op basis van artikel 5 van de moeder-dochterrichtlijn kunnen lidstaten geen bronbelasting heffen bij winstuitkeringen door kwalificerende dochterondernemingen aan
moedermaatschappijen.118 Een dochtermaatschappij kwalificeert voor de moeder-dochterrichtlijn
indien de moeder een belang van meer dan 10% in het maatschappelijk kapitaal van deze maatschappij heeft.119
De entiteit Athinaiki Zithopiia AE was destijds een dochteronderneming van de Nederlandse
bierbrouwerij Amstel. Amstel hield destijds een belang van 92,17% van het maatschappelijk kapitaal van de entiteit en kwalificeerde dus voor de moeder-dochterrichtlijn. Beide entiteiten waren destijds gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie en dus onderdeel van EG.120
De Griekse regering voerde als argument aan dat de belasting niet kwalificeert als een bronbelasting maar als een aanvullende inkomstenbelasting en dat de lokale wetgeving het heffen van
bronbelasting expliciet uitsluit. Echter, Advocaat-Generaal Alber stelt dat artikel 5 lid 1 van de richtlijn ruim moet worden uitgelegd. De kwalificatie naar nationaal recht is irrelevant. Er moet slechts alleen worden gekeken naar of zij voldoet aan de voorwaarden voor een bronbelasting121. Dit
zegt ons dat het Hof van Justitie van mening is dat een heffing die formeel niet als een bronheffing is benoemd, maar deze wel materieel is, moet worden gezien als een bronheffing.122
Vervolgens haalt de Advocaat Generaal Alber de casus van Epson123 aan. Hierin heeft het Hof
besloten dat een belasting kwalificeert als een bronbelasting als de hoogte van de belasting direct gekoppeld is aan de hoogte van de uitkering.124 Dat de belastinglast op de dochtermaatschappij
drukt, is volgens de Advocaat Generaal evenmin relevant.125 Het economisch effect komt namelijk
overeen met dat van een bronbelasting omdat de belasting wordt ingehouden en afgedragen door de dochtermaatschappij. Vervolgens is de Advocaat Generaal van mening dat het hier een
bronbelasting betreft omdat de aanvullende inkomstenbelasting niet verminderd kan worden met
117 Moeder-dochterrichtlijn, preambule, 3e punt.
118 R.C.P.W.M. Brandsma, Cursus Belastingrecht, Europees Belastingrecht, onderdeel 8.1.2. 119 Moeder-dochterrichtlijn, artikel 3, lid 1, sub a, sectie i.
120 https://europa.eu/european-union/about-eu/countries/member-countries_nl (bezocht nov 2019). 121 Conclusie Advocaat Generaal Alber, zaak C-294/99, ro. 16.
122 Cursus Belastingrecht, Europees Belastingrecht, R.C.P.W.M. Brandsma, onderdeel 8.1.2. 123 Hof van Justitie Europese Unie, zaak Epson Europe B.V., C-375/98.
124 Conclusie Advocaat Generaal Alber, zaak C-294/99, ro. 28. 125 Conclusie Advocaat Generaal Alber, zaak C-294/99, ro. 32.
eventuele verliesoverdracht uit voorgaande jaren.126 Iets wat een kenmerk is van een
winstbelasting.127
In de zaak Epson Europe werd nog een derde criteria genoemd voor het kwalificeren van een bronheffing. Deze was het feit dat de houder van de waardepapieren (de aandeelhouder)
belastingplichtig was. Opvallend genoemt neemt het Hof dit criterium niet in overweging in de zaak Athinaiki Zithopiia AE. Dit wekt de indruk dat dit criterium volgens het Hof niet zwaar weegt en dat er geen sprake is van een cumulatieve of beperkende lijst.
3.2.3 Toepassing Europees recht op internationaal recht
Kijkend naar deze twee arresten is het duidelijk dat de mening van het Europese Hof van Justitie beter onderbouwd is dan die van de nationale Zuid Afrikaanse rechter. Daarnaast is het HvJEU consistent in haar uitspraken over deze problematiek, hierbij mag wel de kanttekening worden gemaakt dat er in Zuid-Afrika (zover bekend) maar sprake is van een arrest over deze problematiek. Ook valt er meer te zeggen over het feit dat de Europese rechter wat onafhankelijker is dan de Zuid Afrikaanse. Hoewel men ervan uitgaat dat een rechter altijd onafhankelijk is bij het interpreteren van de wet heeft de Zuid Afrikaanse overheid er destijds geen geheim van gemaakt dat zij afhankelijk is van de inkomsten uit de STC128.
Los van het bovenstaande is het nog de vraag in hoeverre een uitspraak door een Europese rechter van toepassing is op het internationaal recht. Helaas is er geen internationaal gerechtshof
gespecialiseerd in het interpreteren van belastingrecht of belastingverdragen. Op basis van het verdrag van Wenen dient een staat een verdrag ter goeder trouw te interpreteren en zal daarbij dus ook rekening moeten houden met de meningen van de internationale gemeenschap inclusief die van de Europese Unie. De vraag is alleen in hoeverre het Europese recht bindend is voor een EU-lid en in hoeverre deze doorwerkt naar een overeenkomst van een lidstaat met een derde staat.
Het antwoord op deze vragen is niet helemaal duidelijk. Er is niet veel literatuur aanwezig over het onderwerp. De verwachting is dat dit de komende tijd wel toe zal nemen gezien de steeds grotere inmengingen van de Europese Unie in het tot nu toe nog steeds soevereine recht van de lidstaten om hun belastingwet te bepalen129. Het Europese recht heeft wel een conflictregel. Deze regel stelt dat
als het unierecht in strijd is met een nationale bepaling, het unierecht de nationale regel buiten spel zet. Uit jurisprudentie van het HvJEU blijkt dat dit ook het geval is wanneer een door een lidstaat
126 Conclusie Advocaat Generaal Alber, zaak C-294/99, ro. 33. 127 Noot 1 bij het arrest Athinaiki Zithopiia, G.T.K. Meussen.
128 Brief van Minister van Buitenlandse Zaken, 15 oktober 2008, dossiernummer 31 743, toelichting bij artikel 10 van het verdrag
afgesloten belastingverdrag strijdig is met het EU-recht130. In hoeverre een lidstaat als Nederland op
basis van deze wetgeving verplicht is om een interpretatie van HvJEU te volgen is op dit moment onduidelijk. Het volledig negeren van het arrest en de mening van HvJEU is voor Nederland in deze casus wel moeilijk al dan niet onmogelijk.
3.3 Conclusie
In dit hoofdstuk is getracht de reikwijdte van artikel 10 van het verdrag tussen Nederland en India te bepalen. Op basis van lid 1 van dit artikel in het verdrag wordt het heffingsrecht over inkomsten uit aandelenbelangen volledig toegerekend aan Nederland. Het begrip dividenden wordt namelijk zo breed mogelijk uitgelegd zodat elke vorm van inkomsten uit een aandelenbelang hieronder valt. Lid 2 wijst vervolgens een beperkte bronheffing van 15% toe aan het bronland. In dit geval India.