In hoofdstuk 3 is bepaald wat nu onder internationaal recht precies kwalificeert als een
bronbelasting. Nu dit duidelijk is zal er in dit hoofdstuk een analyse plaatsvinden van de Indiase DDT en in hoeverre deze kwalificeert als een bronbelasting onder het geldende internationale recht.
5.1 Geschiedenis en doel van de dividendbelasting in India
Tot het jaar 1997 had India een klassiek stelsel van dividendbelasting. In dit eerdere stelsel was de ontvanger van het dividend belastingplichtig en de uitkerende partij was inhoudingsplichtige. Het logische gevolg van deze structuur was het feit dat de verdragsvoordelen van toepassing waren en de aandeelhouder recht had op verrekening van eerder ingehouden bronbelasting in haar eigen
aangifte. Deze methodiek is in India nog steeds van toepassing voor zogenaamde ‘verkapte’ dividenden.159
Dit klassieke stelsel van dividenden is in 1997 vervangen door het huidige stelsel van aanvullende heffingen. Tijdens zijn toespraak van 28 februari 1997160 stelde de destijdse Minister van Financiën
dat er veel discussie was rondom de dividendbelasting. Zijn voorstel was dan ook om klassieke stelsel te vervangen met het huidige stelsel161. Daarnaast hoopte de minister met deze nieuwe regeling
bedrijven te stimuleren om haar winsten niet uit te delen aan haar aandeelhouders, maar om deze te herinvesteren in haar bedrijfsvoering162.
5.1.1 Belastingheffing als beleidsmaatregel
Het idee om gebruik te maken van belastingheffing als beleidsmaatregel om het gedrag van
belastingplichtigen te sturen is niet nieuw. Er zijn tal van voorbeelden waaruit blijkt dat de overheid haar belastingplichtigen wenst te beïnvloeden door goed gedrag te belonen of fout gedrag te straffen. Een voorbeeld van het belonen is de Energie Investeringsaftrek163 in Nederland. Op basis
van de Nederlandse Wet op de Inkomstenbelasting 2001 kunnen ondernemers een aanvullende aftrek voor de inkomstenbelasting claimen als zij investeren in energiezuinige productiemiddelen. Dat de Indiase overheid destijds het gedrag van ondernemingen door middel van belastingheffing wenst te beïnvloeden is dus logisch.
159 India Corporate Investment Income, Tax Country Guides, onderdeel 1.3.1, IBFD, Kamesh Susarla. 160 https://www.indiabudget.gov.in/doc/bspeech/bs199798.pdf, laatst benaderd op 10 maart 2020. 161 Budget 1997-98, Speech of P. Chidambaram, 28 februari 1997, paragraaf 100.
162 Budget 1997-98, Speech of P. Chidambaram, 28 februari 1997, paragraaf 101. 163 Wet op de Inkomstenbelasting 2001.
5.1.2 Heffingsmethodiek
De vraag of de gekozen systematiek ook daadwerkelijk de beste is, is een relevante vraag. Hierbij is er een onderscheid te maken tussen kapitaal import neutraliteit en kapitaal exportneutraliteit. 164 Bij
kapitaal import neutraliteit wordt een buitenlandse investeerder hetzelfde belast als een
binnenlandse investeerder. Bij kapitaal export neutraliteit wordt een investeerder in het woonland gelijk belast ongeacht waar hij de investering doet. Vaak is het dan zo dat als het land waar de investering is gedaan een lager tarief hanteert dan het woonland, het woonland belasting bij heft over het inkomen tot aan het tarief van het woonland. Dit wordt vaak bereikt door in het woonland belasting te heffen over het inkomen en dan een belastingvermindering te geven ter hoogte van de in het buitenland geheven belasting. Kapitaal import neutraliteit ligt ten grondslag aan de
verrekeningsmethode en het universaliteitsbeginsel. Kapitaal export neutraliteit ligt ten grondslag aan de vrijstellingsmethode en het territorialiteitsbeginsel.165
Bij kapitaal export neutraliteit worden ondernemingen niet gestimuleerd te investeren in landen met een lagere belastingdruk. Veelal wordt deze werkwijze toegepast in landen met een grote interne markt. Ondernemingen worden zo in feite aangemoedigd om te investeren in de ontwikkeling van de binnenlandse markt. India kent bijvoorbeeld geen vrijstelling voor dividenden ontvangen van
buitenlandse deelnemingen. Dividenden ontvangen van buitenlandse deelnemingen waar de Indiase entiteit een belang van 26% of meer in heeft, wordt wel belast tegen een gereduceerd tarief van 15%.166 Daarnaast blijkt uit de begeleidende brief167 bij het verdrag tussen Nederland en India dat
India tijdens de onderhandelingen niet bereid was haar forse tarief op dividenden in bijzondere mate te verlagen. Hieruit valt voorzichtig af te leiden dat India een systeem van kapitaal export neutraliteit hanteert.
Dit overwegende wordt de reden dat er voor de huidige regeling is gekozen duidelijker. Zoals verderop in dit hoofdstuk duidelijk zal worden is er door India gekozen voor een vrijstelling van belasting voor de binnenlandse dooruitdeling van dividenden. Dit uiteraard om de binnenlandse markt te besparen. Echter, dit doel kan de Indiase overheid met het klassieke stelsel ook bereiken. Het belastingplichtig maken van de uitdelende partij voegt geen extra zekerheid toe ten opzichte van het klassieke stelsel. In beide gevallen is de lokale onderneming aansprakelijk als de belastingschuld niet is voldaan. Het enige verschil met het klassieke stelsel is dat er nu geen beroep kan worden gedaan op een eventueel verminderd tarief opgenomen in het desbetreffende belastingverdrag. Daarnaast zou de aandeelhouder in staat zijn de betaalde dividendbelasting te verrekenen met haar te betalen belasting in het woonland. Dit zou het protectionistische karakter van de
164 Merkx, M.M.W.D., De woon- en Vestigingsplaats in de BTW, Onderdeel 3.4.3. 165S.C.W. Douma, Verslag promotie mr. T. Bender, WFR 2001/712, onderdeel 2.2.
166 India,Corporate Taxation, Country Tax Guides, onderdeel 7.2.1.3, IBFD, Shreyas Shah, Karen Lim, 1 oktober 2019.
167 Brief van Minister van Buitenlandse Zaken, 4 november 1988, dossiernummer 20 913, toelichting bij artikel 10 van het verdrag.
dividendbelasting enigszins beperken, maar niet ongedaan maken. Het lijkt er dan ook op dat deze maatregel louter in het leven is geroepen om buitenlandse aandeelhouders zwaarder te belasten.
5.2 S.115-O: Inkomstenbelasting op uitgekeerde winsten
De wettekst met betrekking tot de DDT is als volgt168:
Tax on distributed profits of domestic companies.
115-O. (1) Notwithstanding anything contained in any other provision of this Act and subject to the provisions of this section, in addition to the income-tax chargeable in respect of the total income of a domestic company for any assessment year, any amount declared, distributed or paid by such company by way of dividends (whether interim or otherwise) on or after the 1st day of April, 2003, whether out of current or accumulated profits shall be charged to additional income-tax (hereafter referred to as tax on distributed profits) at the rate of fifteen per cent:
16[Provided that in respect of dividend referred to in sub-clause (e) of clause (22) of section 2, this sub-section shall have effect as if for the words "fifteen per cent", the words "thirty per cent" had been substituted.]
(1A) The amount referred to in sub-section (1) shall be reduced by,—
(i) the amount of dividend, if any, received by the domestic company during the financial year, if such dividend is received from its subsidiary and,—
(a) where such subsidiary is a domestic company, the subsidiary has paid the tax which is payable under this section on such dividend; or
(b) where such subsidiary is a foreign company, the tax is payable by the domestic company under section 115BBD on such dividend:
Provided that the same amount of dividend shall not be taken into account for reduction more than once;
(ii) the amount of dividend, if any, paid to any person for, or on behalf of, the New Pension System Trust referred to in clause (44) of section 10.
Explanation.—For the purposes of this sub-section, a company shall be a sub-sidiary of another company, if such other company, holds more than half in nominal value of the equity share capital of the company.
(1B) For the purposes of determining the tax on distributed profits payable in accordance with this section, any amount by way of dividends referred to in sub-section (1) as reduced by the amount referred to in sub-section (1A) [hereafter referred to as net distributed profits], shall be increased to
168 https://www.incometaxindia.gov.in/Pages/i-am/domestic-
such amount as would, after reduction of the tax on such increased amount at the rate specified in sub-section (1), be equal to the net distributed profits:
17[Provided that this sub-section shall not apply in respect of dividend referred to in sub-clause (e) of clause (22) of section 2.]
(2) Notwithstanding that no income-tax is payable by a domestic company on its total income computed in accordance with the provisions of this Act, the tax on distributed profits under sub- section (1) shall be payable by such company.
(3) The principal officer of the domestic company and the company shall be liable to pay the tax on distributed profits to the credit of the Central Government within fourteen days from the date of— (a) declaration of any dividend; or
(b) distribution of any dividend; or (c) payment of any dividend, whichever is earliest.
(4) The tax on distributed profits so paid by the company shall be treated as the final payment of tax in respect of the amount declared, distributed or paid as dividends and no further credit therefor shall be claimed by the company or by any other person in respect of the amount of tax so paid.
(5) No deduction under any other provision of this Act shall be allowed to the company or a
shareholder in respect of the amount which has been charged to tax under sub-section (1) or the tax thereon.
Bij het lezen van dit artikel is het belangrijk om op te merken dat de belasting in aanvulling op de inkomstenbelasting op winsten wordt geheven. Dit is te lezen in de eerste volzin van het artikel in de opmerking ‘in addition to the income-tax chargeable in respect of the total income of a domestic
company’. Deze zin stelt dat de DDT in aanvulling op de tot inkomstenbelasting wordt geheven. Het
is geen verhoging van het inkomstenbelasting percentage of een toeslag hierop. Het is hiermee een op zichzelf staande en aparte heffing.
5.2.1 Het belastbare feit en belastbaar bedrag
Zoals eerder vermeldt is de Indiase overheid van mening dat de DDT geen klassieke dividendbelasting is waarbij de aandeelhouder belastingplichtig is, maar een additionele winstbelasting is op het deel van de winst welke wordt uitgekeerd op dividenden. Hierin lijkt de overheid gesteund te worden door het Indiase Hoge Gerechtshof. In de casus van Godrej & Boyce Manufacturing Co Ltd169170
bevestigde het Hoge Gerechtshof het standpunt dat de DDT een additionele inkomstenbelasting op winsten is. Zij ziet de heffing als een heffing op een deel van de inkomsten van de onderneming, namelijk het deel dat door de onderneming ter beschikking wordt gesteld aan haar aandeelhouders. Daarnaast is zij van mening dat de DDT geen belasting is welke namens de aandeelhouder wordt betaald, noch treedt de onderneming op als vertegenwoordiger van haar aandeelhouder.
169 Godrej & Boyce Manufacturing Co Ltd v DCIT [2017] 394 ITR 449 (SC). 170 https://indiankanoon.org/doc/5937159/, laatst benaderd op 10 maart 2020.
Het belangrijkste stuk van deze bovenstaande wettekst is dan misschien wel ‘’.. , any amount declared, distributed or paid by such company by way of dividends …, whether out of current or accumulated profits shall be charged to additional income-tax…’. Hieruit komt naar voren dat het belastbare feit het vaststellen, uitkeren of betalen van gelden in de vorm van dividend is. Daarnaast komt ook duidelijk naar voren dat de hoogte van de belasting direct is gekoppeld aan de hoogte van de uitkering. De uitkering, ongeacht of deze plaatsvindt vanuit de winst voor het jaar of uit de opgebouwde winstreserves is belast met 15%. Het feit dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen uitkeringen van winsten van het lopende jaar of uitkeringen uit de lopende winstreserves versterkt het argument dat de belasting ziet op dividenden en niet op winsten.
Een belangrijk tegenargument tegen het bovenstaande zou zijn dat het uitkeren van dividend geen opzichzelfstaand belastbaar feit is, maar dat er hier slechts sprake is van het effectueren van een belastingschuld. Iedere onderneming die winsten genereert zal deze op een gegeven moment ter beschikking stellen aan haar aandeelhouders. Dat dit door middel van jaarlijkse dividenduitkeringen plaatsvindt of pas bij liquidatie van de onderneming, is irrelevant. Uiteraard is niets het eeuwige leven beschonken, zelfs een onderneming niet. Het is dan ook een feit dat de winsten ooit uitgekeerd zullen worden. Echter, kijkend naar de verwoording van het eerste lid was dit duidelijk niet de
bedoeling van de wetgever bij het implementeren van deze wetgeving. 5.2.2 Tata Tea vs The Union of India171
Kijkend naar de rechtsspraak in India is er een casus welke het bevestigd dat de DDT een aparte heffing is. Op 20 September 2017 heeft het Indiase Hoge Gerechtshof uitspraak gedaan inzake Tata Tea tegen de Union of India172. Hoewel deze zaak werd beslecht op basis van de grondrechtelijke
toedeling van belastingheffingen is dit toch een interessante zaak voor de analyse van de DDT. Tata Tea is een onderneming die in India enkele theevelden beheert. De gekweekte theebladen worden vervolgens in eigen fabriek verwerkt. Het kweken van de thee is een agrarisch proces welke in India onderhevig is aan belastingheffing op staatsniveau en niet op federaal niveau. Het verwerken van de thee is een industrieel proces en daarom onderhevig aan federale heffing.173
De Indiase DDT wordt geheven op federaal niveau en dus is Tata Tea van mening dat de federale overheid haar bevoegdheden overschrijdt door DDT te heffen over uitkeringen van de (gedeeltelijke) agrarische winsten. In deze casus was Tata Tea dus van mening dat slechts 40% van de uitgekeerde winsten onderhevig was aan de DDT.
171 https://indiankanoon.org/doc/188537417/, laatst benaderd op 10 maart 2020. 172 Union of India v. Tata Tea Co. Ltd. & Anr (CA No. 9178 of 2012).
De Indiase overheid was daarentegen van mening dat de winsten die de onderneming uitkeert aan haar aandeelhouders geen agrarische winsten meer zijn. Derhalve betaalde de onderneming geen DDT over haar agrarische winsten maar over gewone winstreserves.174 Dit lijkt haaks te staan op het
idee dat de DDT slechts een aanvullende winstbelasting is en geen dividendbelasting. Indien de daadwerkelijke dividendbelasting geen apart belastbaar feit is maar slechts het effectueren van een belastingschuld, zou er geen verschil in behandeling moeten zijn tussen wanneer de winsten daadwerkelijk worden behaald, of wanneer de door deze winsten opgebouwde winstreserves worden uitgekeerd.
Het Indiase Hoge Gerechtshof geeft vervolgens een analyse van de Indiase grondwet, hoe de bevoegdheden tussen de verschillende overheidsniveaus zijn verdeeld en wat de uiteindelijke definitie van inkomsten uit agrarische activiteiten zijn.175 Uiteindelijk is het Hoge Gerechtshof van
mening dat de heffing van de DDT een indirect verband heeft met de behaalde agrarische winsten. Daarnaast meldt zij dat als de federale overheid haar bevoegdheden zou overschrijden door de DDT op deze winsten te heffen, deze overschrijding slechts incidenteel zou plaatsvinden en de nationale wetgeving niet op basis van deze incidentele overschrijding buiten werking zou kunnen worden gesteld.176
Het feit dat het Hoge Gerechtshof het standpunt van de nationale overheid volgt en van mening is dat er geen direct verband bestaat tussen de heffing van winstbelasting aan de ene kant, en de heffing van DDT aan de andere kant, versterkt uiteindelijk het standpunt dat er hier sprake is van twee opzichzelfstaande heffing met twee aparte belastbare feiten. Dit lijkt haaks te staan op het standpunt van het Hoge Gerechtshof in de zaak Godrej & Boyce.
5.2.3 SGS India Private LTD vs Additional Commissioner of Income Tax
Op 3 juli 2017 heeft het Income Tax Appelate Tribuneral van Mumbai in India de zaak van SGS India tegen de tweede Commissaris der Inkomstenbelasting (beroepen)177 terug verwezen ter nadere
beoordeling. Het Income Tax Appelate Tribuneral is een onafhankelijk tribunaal die zich buigt over alle zaken met betrekking tot directe belastingen in India.
De vraag die SGS India stelde is of de DDT die zij betaald heeft over het uitgekeerde dividend aan haar aandeelhouder in Zwitserland verminderd kan worden onder het verdrag tussen India en Zwitserland. De Commissaris der Inkomstenbelasting (beroepen) was van mening dat de DDT niet onder het verdrag verminderd kon worden omdat de DDT een lokale heffing is welke aan een lokale entiteit wordt opgelegd. Op deze wijze waren, volgens de Commissaris, de bepalingen van het verdrag niet van toepassing.
174 Union of India v. Tata Tea Co. Ltd. & Anr (CA No. 9178 of 2012), ro. 8. 175 Union of India v. Tata Tea Co. Ltd. & Anr (CA No. 9178 of 2012), ro. 17. 176 Union of India v. Tata Tea Co. Ltd. & Anr (CA No. 9178 of 2012), ro. 24. 177 ITA No.2467/Mum/2014.
Technisch gezien valt er wat te zeggen voor deze argumentatie. Op basis van artikel 1 van het verdrag India Zwitserland178 heeft een persoon die inwoner is van een der staten of allebei de staten
recht op de voordelen genoemd in het verdrag.
Het begrip persoon wordt vervolgens toegelicht in artikel 3:
‘’…een natuurlijk persoon, een lichaam, elke andere vereniging van personen en elke andere eenheid die ingevolge de belastingwetgeving, die in de onderscheiden Staten van kracht is, als zodanig aan de belastingheffing is onderworpen…’’
Artikel 4 geeft vervolgens de definitie van een inwoner:
‘’… iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid.’’
Hoewel een dergelijk artikel overduidelijk lijkt en niet vatbaar lijkt voor interpretatie, is enige nuance toch nodig. Deze bepaling ziet vooral op de woonplaats van de genieter van de inkomsten en niet op de woonplaats van degene waar de inkomsten van afkomstig zijn. Zo kan een inwoner van
Nederland, die een vakantiehuis verhuurt in Frankrijk aan een andere inwoner van Nederland, toch beroep doen op het verdrag tussen Nederland en Frankrijk.179
Artikel 10 lid 1 van het verdrag India Zwitserland stelt vervolgens dat dividenden slechts belast mogen worden in de woonstaat van de ontvanger. Op basis van lid 2 mag de bronstaat een belasting van maximaal 10% heffen over dit dividend. Echter, lid 3 geeft een definitie van de term dividenden:
‘’…betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten, die aanspraak geven op een aandeel in de winst…’’
Het argument dat er geen toegang is tot het verdragsvoordeel lijkt juridische dus te kloppen. Op basis van de lokale wetgeving wordt er geen belasting geheven over de inkomsten, maar over de feitelijk handeling van het uitkeren van de dividenden. Echter, in de verdediging van haar zaak tegenover de International Tax Tribuneral voert SGS India nog het argument aan dat de DDT in feite een belasting op dividendinkomsten is en in feite dus wel onder artikel 10 van het verdrag
Zwitserland India valt.
Zij onderbouwd haar argument door te stellen dat de DDT alleen is ingevoerd als administratieve lastenverlichting. Hierbij verwijst zij naar het memo van de Indiase fiscus van 18 februari 1998180181.
Daarnaast voert SGS India nog enkele andere argumenten aan die de indruk geven dat de DDT moet
178 https://research-ibfd-org.proxy.uba.uva.nl:2443/#/doc?url=/linkresolver/static/tt_in-ch_01_eng_1994_tt 179 F.P.G. Pötgens, Cursus internationaal Belastingrecht, onderdeel 3.2.3.A.a.
180 Central Board of Direct Taxes (CBDT), Circular no.763, 8 februari 1998.
worden gezien als een belasting op dividenden. Helaas worden deze argument niet nader benoemd in het gepubliceerde stuk.
De conclusie van de International Tax Tribuneral is dat deze aanvullende argumenten het overwegen waard zijn en verwijst de zaak ter terug naar de Commissaris der Inkomstenbelasting (beroepen). Helaas is er momenteel nog geen definitieve uitspraak in de zaak. Echter, zoals opgemerkt in
hoofdstuk 3 was het Europese Hof van Justitie in de zaken Epson Europe182 en Athinaik Zithopiia AE183