Hoofdstuk 2 – Het voorstel tot strafbaarstelling nader bezien: criteria voor strafbaarstelling
2.1. Strafbaarstelling van gedragingen
Vooropgesteld staat dat alleen gedragingen kunnen worden bestraft, ‘foute’ gedachten zijn daarvan buitengesloten.85 Het recht heeft als taak om orde te scheppen in een maatschappij en de
individuele vrijheid van burgers te garanderen.86 Die vrijheid maakt het mogelijk dat burgers zich
kunnen ontplooien en emanciperen en het zou dan ook onwenselijk zijn wanneer strafbaarstelling van gedrag alleen plaatsvindt vanuit bijvoorbeeld de overweging dat men een bepaalde morele opvatting omtrent bepaald gedrag heersend wil maken.87 Het feit dat men het afkeurt dat
84 De Roos 1987, p. 1.
85 Linz 2007, p. 20.
86 Linz 2007, p. 20.
87 Kelk 2013, p. 10: Dit is onder andere één van de absolute criteria voor strafbaarstelling zoals Hulsman deze heeft beschreven.
personen op door terroristische organisaties gecontroleerde grondgebieden verblijven, en deze afkeuring wilt opleggen middels een strafbepaling, zou niet de enige reden moeten zijn voor strafbaarstelling. Een aantal auteurs hebben zich beziggehouden met deze criteria, maar het is vooral de criteria van De Roos dat het gebrek aan waardering voor deze criteria doet herleven. De Roos onderscheidt een zestal criteria waaraan moet worden getoetst om te bepalen of een voorgenomen strafbaarstelling wenselijk is of niet.
Het is belangrijk om in het achterhoofd te houden dat de keuze voor strafbaarstelling van gedrag een expressie en product vormt van een democratisch proces en dus niet neutraal is.88 De politiek
en de democratische rechtsstaat zijn onderhevig aan verandering: de aard en inhoud van deze criteria zal nooit daadwerkelijk vastliggen.89 Men kan de criteria voor strafbaarstelling wellicht
het best omschrijven als een referentiekader of toetsingsschema voor de beoordeling of strafbaarstelling al dan niet op zijn plaats is.90 Omdat het toetsingskader van De Roos een
algemeen kader vormt is ervoor gekozen om deze criteria als toetsingsschema aan te houden. Ook heeft het in de literatuur grote werfkracht gehad en wordt het regelmatig door andere schrijvers overgenomen en toegepast, ook wanneer het gaat om initiatieven van de wetgever die buiten het terrein van het aanvankelijke gebied van De Roos zijn dissertatie liggen.91 Deze
criteria richten zich tot de wetgever en op de aan wetgeving te stellen eisen.92. De eerste twee
criteria zien toe op de vraag of de Nederlandse Staat bevoegd is tot strafbaarstelling. Wanneer deze positief bevestigd worden zien de andere vier criteria toe op de vraag of ook daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze bevoegdheid.
I. Het beginsel van aannemelijkheid en motivering van schade
Alvorens de regering bevoegd is om over te gaan tot strafbaarstelling van bepaald gedrag dient er allereerst sprake te zijn van schade aan anderen. De Roos wijdt een heel hoofdstuk aan het schadebegrip in zijn dissertatie93 maar stelt als conclusie dat het criterium inhoudelijk gezien
88 Cleiren 2012, p.3. 89 Cleiren 2012, p.3. 90 Cleiren 2012, p.4. 91 Groenhuijsen 1993, p. 7. 92 Cleiren 2012, p.7. 93 De Roos 1987, p. 33 e.v.
weinig houvast biedt. Ook al is het een inherent vaag en algemeen begrip, volgens De Roos is het onmisbaar en kan het in verdere discussies een barrière opwerpen tegen moralistisch absolutisme en intolerantie.94 Het kan gaan om verschillende soorten schade zoals fysieke,
psychische, materiële, immateriële, indirecte en directe schade.95 Let wel, de gedraging moet
daadwerkelijk schade toebrengen: schadelijke intenties of gedachten zijn onvoldoende. Een relevante toelichting op het begrip ‘schade’ is te vinden in de omschrijving van Ten Voorde: de
toegebrachte schade moet het leven van een ander voor kortere of langere tijd al dan niet ingrijpend hebben veranderd.96 Het gaat bij schade niet alleen om een aanwijsbaar slachtoffer
maar ook om een wederrechtelijke wijziging in de toestand voorafgaand aan de handeling van de dader, terwijl de dader enige mate van controle had over de wijze waarop en de mate waarin die verandering teweeg werd gebracht. Van verandering zal veelal sprake zijn wanneer de
persoonlijke of fysieke bronnen van een ander daadwerkelijk zijn geschonden.97
Volgens De Roos rust de bewijslast voor het omschrijven en het ten minste aannemelijk maken dat het gedrag daadwerkelijk schadelijk is bij de wetgever. Lukt het de wetgever niet om de schade duidelijk te omschrijven en/of aannemelijk te maken dat de schade als gevolg van het gedrag zal intreden dan dient strafbaarstelling volgens De Roos achterwege te blijven. Dit lijkt een moeilijke taak voor de wetgever, want hoe zit het met dreigende schade die zich nog niet heeft verwezenlijkt? Volgens Groenhuijsen hoeft bij dreigende schade niet altijd eerst afgewacht te worden, want indien een niet-strafbaar gestelde handeling daadwerkelijk grote schade aanricht zal dat waarschijnlijk tot maatschappelijke verontwaardiging leiden.98 Als dan nog moet worden
nagedacht over een passende strafbaarstelling is de kans groot dat men niet meer met de vereiste distantie rustig kan nadenken over de gewenste formulering van een nieuwe delictsomschrijving en strafmaat. Politieke motieven krijgen mogelijk de overhand.99 Op dreigende schade kan
94 De Roos 1987, p. 53. 95 De Roos 1987, p. 43 e.v. 96 Ten Voorde 2012, p. 2. 97 Ten Voorde 2012, p. 3. 98 Groenhuijsen 1993, p. 6. 99 Groenhuijsen 1993, p. 6.
worden gereageerd door te anticiperen op handelingen waarvan iedereen kan bedenken dat ze onder omstandigheden schade zullen veroorzaken.100
In het geval van de voorgestelde strafbaarstelling is de vraag in hoeverre een persoon schade veroorzaakt wanneer hij/zij verblijft op bepaald grondgebied? Schade op grondgebieden waar IS de controle heeft is meer dan aannemelijk maar is niet altijd naar aard of omvang exact vast te stellen. Personen die naar IS-gebied afreizen met de bedoeling om zich aan te sluiten bij de organisatie zullen hoogstwaarschijnlijk schade veroorzaken door de acties die volgen uit dat verblijf. Gezien de algemene informatie die bekend is over de gedragingen van IS-strijders zou het hier onlogisch zijn om niet te anticiperen op handelingen waarvan men weet dat deze schade veroorzaken. Het is algemeen bekend dat IS-strijders op grote schaal burgers en tegenstanders mishandelen en vermoorden, zich schuldig maakt aan oorlogsmisdaden, maar ook schade aanbrengt in de vorm van het vernielen van gebouwen en huizen. De uitzondering in de
voorgestelde strafbaarstelling van bijvoorbeeld medisch personeel of journalisten wordt op basis van ditzelfde schadebeginsel dan ook gerechtvaardigd: deze personen brengen (in beginsel) geen schade toe ondanks hun verblijf.
Terugkomend op hetgeen wat Ten Voorde als schade beschrijft kan men hier ook stellen dat het verblijf zelf een wederrechtelijke verandering in de persoonlijke en fysieke omstandigheden van anderen teweegbrengt. Het feit dat IS op basis van haar eigen ideologie een nieuwe Staat wilt vestigen en daarvoor verschillende gruwelijke, gewelddadige en minder vergaande middelen (bijvoorbeeld het verplichten van baarden voor mannen of het totaal sluieren van vrouwen) voor gebruikt kunnen m.i. ook als schadelijk worden gezien, ook al zijn er geen direct aanwijsbare slachtoffers en is de schade niet direct vast te stellen.101 Een wederrechtelijke verandering in de
persoonlijke en fysieke omstandigheden door de aanwezigheid en het verblijf van IS in bepaalde gebieden staat vast.
100 Groenhuijsen 1993, p. 6.
101 Zie voor info over de ideologie achter de gewelddadige jihad: https://www.aivd.nl/onderwerpen/terrorisme/inhoud/jihadistische-ideologie
Tot slot kan worden gerefereerd aan de mogelijkheid om te anticiperen op schade, dat op het moment van het wetsvoorstel zich misschien nog niet geopenbaard heeft. In de Memorie van Toelichting wordt hier ook aan gerefereerd, namelijk het gevaar dat ontstaat voor de Nederlandse en internationale rechtsorde wanneer afgereisde personen terugkeren naar bijvoorbeeld Europa. De nieuwe verschijningsvormen van terrorisme en verschijningsvormen waarbij aanslagen worden gepleegd door personen die zijn teruggekeerd uit strijdgebieden in het Midden-Oosten laten zien dat schade zich ook kan voordoen na terugkomst. Voorafgaand aan het verblijf in dergelijke gebieden is er weliswaar nog geen schade, maar het zou onredelijk zijn om niet te anticiperen op handelingen, het verblijven op grondgebieden onder controle van terroristische
organisaties, waarvan iedereen kan bedenken dat ze onder omstandigheden schade zullen
veroorzaken, namelijk doordat personen die zich hebben aangesloten bij dergelijke organisaties
en wellicht deel zullen nemen aan trainingen of de strijd en hun ervaring en kennis mee terug zullen nemen naar hun land van herkomst. De regering hoeft m.i. dus niet te wachten op
daadwerkelijke schade die wordt veroorzaakt door de eerste terugkeerder.
II. Het tolerantiebeginsel
Wanneer schade vaststaat wordt vervolgens gekeken naar het tolerantiebeginsel. Het beginsel is gebaseerd op het idee dat iedere burger de vrijheid toekomt om zich naar eigen inzicht en mogelijkheden te ontplooien, wat tegelijkertijd een zekere mate van onderlinge
verdraagzaamheid vereist.102 Volgens het beginsel kan gedrag pas strafbaar worden gesteld
wanneer de toegebrachte schade niet kan worden getolereerd in een samenleving waarin men in beginsel respect dient te hebben voor de individuele vrijheid van de mens.103 De vraag is echter
waar die individuele vrijheid ophoudt. Een standaard gebruikt voorbeeld in deze context is de ‘beledigende mening’. Een mening van een persoon kan beledigend zijn voor anderen, zoals de ‘minder Marokkanen’-uitspraak van Wilders. Dat dergelijke meningen schade doen veroorzaken bij anderen is wel duidelijk. Toch staat het tolerantiebeginsel er in dit geval aan in de weg dat de Staat ingrijpt. In een samenleving zoals de onze moet men meningen, beledigend of niet,
tolereren. Pas wanneer de mening c.q. belediging ernstige vormen aanneemt, bijvoorbeeld 102 De Roos 1987, p. 58.
wanneer sprake is van aanzetten tot haat, hoeft men dit niet langer te tolereren en is de Staat bevoegd om tot strafbaarstelling over te gaan: het concrete geval van haat zaaien is door de wetgever in artikel 137d Sr dan ook strafbaar gesteld.
De vraag is of de vrijheid van burgers die wensen te verblijven op een door een terroristische organisatie gecontroleerd grondgebied onderling getolereerd dient te worden? In beginsel is dit het geval: er hoeft immers niet altijd sprake te zijn van de intentie om zich aan te sluiten bij een terroristische organisatie en terroristische misdrijven te plegen. Medisch personeel, journalisten, maar ook bezoekers van familieleden of personen die om juridische redenen in het gebied moeten zijn zullen in beginsel door de maatschappij getolereerd moeten worden. Deze tolerantie kan worden gevonden in het feit dat een toestemmingsclausule is opgenomen in de
strafbaarstelling. Door de clausule wordt deze groep personen uitgesloten van criminalisering en wordt hun gedraging ‘getolereerd’. Echter hoeft de vrijheid van personen die wel degelijk met een terroristische intentie afreizen naar dergelijke gebieden m.i. niet te worden getolereerd. Als maatschappij hoeven we de schade, zoals die eerder vanuit verschillende invalshoeken is benaderd, die volgt uit de gedragingen van deze soort uitreizigers niet te tolereren. We achten deze daden dan ook strafwaardig genoeg dat zij strafbaar gesteld dienen te worden, dit blijkt ook wel uit de redenering van Kwakman in hoofdstuk 1.
III. Het subsidiariteitsbeginsel
De volgende vier beginselen zien toe op de vraag of daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze bevoegdheid tot strafbaarstelling. Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat de wetgever zich moet onthouden van strafbaarstelling wanneer het beoogde effect ook met andere minder vergaande middelen kan worden bewerkstelligd.104 Zoals eerder vermeld is en blijft het
strafrecht een ultimum remedium. Minder vergaande middelen zijn volgens De Roos bijvoorbeeld het inschakelen van het civiele recht.105
Men kan zich in casu afvragen of een uitreisverbod niet minstens zo effectief is? Handelingen, gericht tegen de openbare orde, veiligheid en andere staatsbelangen zijn gronden waarop een 104 De Roos 1987, p. 60.
reisdocument kan worden onthouden, zie artikel 23 Paspoortwet: “Indien het gegronde
vermoeden bestaat dat de betrokken persoon buiten het Koninkrijk handelingen zal verrichten, die een bedreiging vormen voor de veiligheid en ander gewichtige belangen van het Koninkrijk of een of meerdere landen van het Koninkrijk dan wel de veiligheid van met het Koninkrijk bevriende mogendheden”.106 Op basis van dit artikel kan vooraf worden opgetreden en wordt ten
aanzien van het afreizen naar bijvoorbeeld IS-gebied een obstakel opgeworpen. De
strafbaarstelling is immers gebaseerd op het uitgangspunt dat het verblijf in dergelijke gebieden dient te worden voorkomen, een uitreisverbod lijkt bij dit uitgangspunt goed te passen. De vraag is echter of zo wel dezelfde resultaten worden bereikt als met de voorgestelde strafbaarstelling? Het gaat er hier met name om wat kan worden bereikt nadat de benodigde reisdocumenten zijn ingetrokken of vervallen en de desbetreffende persoon alsnog met een vals reisdocument en de kwade intenties afreist naar IS-gebied. Artikel 231 Sr (vervalsen van een reisdocument) wordt overtreden en staat aannemelijk vast, maar dit zegt echter niks over de (strafbare) aanwezigheid van de verdachte op IS-gebied. Natuurlijk kan worden geprobeerd om bewijs te leveren en zodoende artikel 140a Sr of artikel 288a Sr ten laste te leggen, maar het belang van het voorstel tot strafbaarstelling zit er nou juist in dat het als vangnet kan functioneren voor die gevallen waarin het bewijzen van een terroristische intentie uiterst moeilijk is. Zonder de voorgestelde strafbaarstelling en in het geval van gebrek aan bewijs wordt verder niet meer toe gezien op het feit dat verdachte is verbleven op een gebied waar een terroristische organisatie de controle heeft en zich daarbij mogelijk heeft aangesloten bij en deelgenomen heeft aan de gewapende strijd. Het uitgangspunt van het wetsvoorstel is dan ook niet enkel het voorkomen van een verblijf op grondgebieden onder controle van terroristische organisaties maar ook het voor zover mogelijk voorkomen van aanslagen. Juist dat men met kwade intenties afreist en terugkeert met de ‘verkeerde’ ervaringen en kennis is wat het zo kwalijk maakt en waarvoor een persoon gestraft dient te worden. De Paspoortwet en artikel 231 Sr gaan m.i. aan die problematiek voorbij.
IV. Het proportionaliteitsbeginsel
Het proportionaliteitsbeginsel draait om de afweging tussen enerzijds de schade dat door het gedrag wordt veroorzaakt en anderzijds de straf die daarop wordt gesteld, ook wel bekend als het 106 Kamerstukken II 1987/88, 20 393 (R 1343), nr. 3.
principiële element van het beginsel. De vraag is of de zwaarte van de straf in overeenstemming
is met de ernst van het strafbare feit. Volgens De Roos is het beginsel moeilijk toe te passen, ten eerste vanwege het feit dat het schadebegrip binnen het strafrecht moeilijk te omlijnen is, en ten tweede omdat de sancties zelf moeilijk objectief te waarderen zijn.107 In het laatste geval zal het
voor iedereen duidelijk zijn dat de bedreiging met de doodstraf op een verkeersovertreding zoals rijden door een rood stoplicht een uiterst disproportionele sanctie is. Maar er zijn volgens De Roos ook minder extreme gevallen waarbij dit minder evident is.108 De Roos benoemt ook het
pragmatische element van het beginsel: de wetgever moet verantwoorden waarom een feit als
misdrijf of overtreding wordt ingedeeld, waarom hij voor bepaalde strafmogelijkheden kiest, en hoe deze straffen zich verhouden tot de strafmogelijkheden van andere verwante delicten.109 Het
wetsvoorstel legt de Nederlander een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vierde categorie op wanneer deze zonder toestemming van de Minister toch opzettelijk verblijft in een gebied dat onder controle staat van een terroristische organisatie. Wat van belang is, is dat er evenredigheid dient te bestaan tussen de door het verblijf ontstane schade en de strafbaarstelling, wil aan het vereiste van proportionaliteit zijn voldaan. De schade die voortkomt uit het verblijf op dergelijk grondgebied kan uiteindelijk tot desastreuze schade leiden: denk aan het plegen van aanslagen na terugkomst of het plegen van strafbare feiten in dergelijke gebieden. De twee jaren gevangenisstraf of een geldboete van 20 500 euro (zie artikel 23 Sr) lijken m.i., gezien de context waarin het verblijf plaatsvindt en de mogelijke schade die daaruit volgt, niet onredelijk. Zeker niet wanneer men zich bedenkt dat de meeste strafbare feiten in de context van terrorisme een strafverhogend effect tot gevolg hebben of al in een zware straf voorzien. Gezien het feit dat deze strafbepaling bedoeld is om als instrument te dienen in de strijd tegen terrorisme en terroristische strijders en gezien het feit dat bij (dreigende) schade geanticipeerd moet worden lijken er weinig problemen te verwachten bij de inbedding van de strafbepaling in het bestaande systeem.
107 De Roos 1987, p.71.
108 De Roos 1987, p. 71.
V. Het legaliteitsbeginsel
Het legaliteitsbeginsel komt onder meer tot uitdrukking in artikel 1 Sr, 16 Grondwet en 7 EVRM en omvat in ieder geval de volgende vereisten: (1) het gebod dat strafwetgeving voldoende
duidelijk moet zijn geformuleerd en toegankelijk moet zijn; (2) het verbod van terugwerkende kracht van reeds bestaande strafbaarstellingen en sanctienormen; (3) het verbod van al te extensieve interpretatie en toepassing van strafbaarstellingen en sanctienormen; (4) de rechter mag niet straffen op grond van gewoonterecht (het gebod van lex scripta).110 Vooral het eerste
vereiste, ook wel het lex certa-beginsel genoemd, is relevant in de fase waarin wordt bezien of invoering van een bepaalde strafbaarstelling mogelijk en wenselijk is en zal hier worden besproken.111 Zowel de wetgever, rechtspraak als strafrechtswetenschap erkennen het lex certa-
beginsel als onderdeel van het gecodificeerde legaliteitsbeginsel. Voor de wetgever houdt dit in dat bij de formulering van de delictsomschrijving veel zorg is vereist. Wetgeving dient
eenvoudig, duidelijk en toegankelijk te zijn.112 Het is overigens wel onvermijdelijk dat de
wetgever soms met een zekere vaagheid delicten omschrijft.113 Voor de rechtspraak houdt het
beginsel in dat de burger moet kunnen weten ter zake van welke gedragingen hij kan worden gestraft. De strafbaarstelling moet zo duidelijk mogelijk zijn omschreven. Volgens
rechtswetenschapper De Hullu vraagt het beginsel om precies geformuleerde en goed toegankelijke wetgeving.114 Als kernvereiste komt dus naar voren dat strafbaarstellingen zo
duidelijk mogelijk moeten zijn (duidelijkheidsvereiste). Ook dienen deze beperkt, begrensd en toegespitst te zijn (specifiteitsvereiste). Tot slot moet het individu in staat zijn om op basis van de strafbaarstelling vast te stellen welke handelingen en nalatigheden onder welke omstandigheden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen leiden (voorzienbaarheidsvereiste).115 Dezelfde
kernvereisten komen nagenoeg ook terug in artikel 7 EVRM.116 Artikel 7 EVRM acht het
110 Van Kempen & Fedorova 2013, p. 14.
111 Van Kempen & Fedorova 2015, p. 14-15.
112 Van Kempen & Fedorova 2015, p. 15-16.
113 Zie HR 21 oktober 2000, NJ 2001/14 (Krulsla-arrest).
114 Van Kempen & Fedorova 2015, p. 16.
115 Van Kempen & Fedorova 2015, p. 21-22.
beginsel echter van toepassing op zowel wetgeving als rechtspraak, het recht als geheel, terwijl artikel 1 Sr zich vooral op de wetgeving richt.117
Ook De Roos erkent het lex certa-beginsel. Eveneens erkent hij dat wetgeving altijd met een onvermijdelijke vaagheid gepaard gaat.118 Wanneer er alleen zodanig algemene en vage
formuleringen mogelijk zijn dan zal de wetgever zich moeten afvragen of de strafbaarstelling niet beter achterwege kan worden gelaten.119 Duidelijk geformuleerde wetten dienen niet alleen
de rechtsstaatgedachte maar dragen ook bij aan de effectieve werking van wetgeving. Wanneer de bepalingen vaag en onduidelijk zijn is het voor de handhavende organen moeilijk om de bepalingen in de praktijk te brengen.
Lex certa en de componenten van het voorstel tot strafbaarstelling
Allereerst kan gekeken worden naar de componenten ‘controle’ en ‘grondgebied’, die beiden een vrij omlijnde betekenis hebben in ons dagelijks taalgebruik. Controle betekent o.a.: ‘beheersing’, ‘in bedwang hebben’, en grondgebied refereert naar ‘een uitgestrekt stuk grond waarover gezag
wordt uitgeoefend’. Deze begrippen zijn op het eerst gezicht duidelijk en concreet. Toch kunnen
ze in een specifieke feitelijke context onduidelijk zijn voor individuen. De term ‘grondgebied’ betreft namelijk niet alleen taalkundig maar ook juridisch een geografisch concept.120 In de
meeste gevallen gaat het om grondgebied waarbij sprake is van territoriale soevereiniteit. Het is